臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第252號上 訴 人 黃榮和
葉清枝共 同訴訟代理人 游孟輝律師被 上訴人 何欣叡訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師劉芝光 律師上列當事人間請求返還占有土地等事件，上訴人對於民國100 年9月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第973號）提起上訴，本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）係被上訴人所有，系爭土地如原判決附圖Ａ部分面積14.15平方公尺，為黃榮和無權占有，作為經營販賣蔬菜之菜攤使用；如原判決附圖Ｂ部分面積13.69平方公尺，為葉清枝無權占有，作為經營販賣水果之水果攤使用，爰依民法第767條之規定，請求黃榮和將如原判決附圖Ａ部分土地，葉清枝將如原判決附圖Ｂ部分土地，返還被上訴人。
三、上訴人則以下列等語，資為抗辯。
（一）黃榮和：伊於民國（下同）90年9月1日向系爭土地原所有權人許安進承租系爭土地如原判決附圖Ａ部分，租賃期限自90年9月1日起至105年8月31日止，每月租金2萬5千元，伊非無權占有。
（二）葉清枝：系爭土地原所有權人許安進，是郭子彰的借用名義登記人，伊於88年3月間向郭子彰承租系爭土地如原判決附圖Ｂ部分，被上訴人於99年間因法院拍賣取得系爭土地所有權，仍有修正前民法第425條「買賣不破租賃」原則之適用，伊非無權占用。
（三）黃榮和、葉清枝二人：系爭土地之土地○○○區○道路用地，並經主管機關發布為都市計劃公共設施保留地，且系爭土地之使用現況亦係作為道路使用，被上訴人不得對上訴人主張物上請求權。
四、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭之事實下列事實為兩造所不爭，堪信為真實：
（一）被上訴人於原審99年度司執字第4424號強制執行事件中，拍賣取得系爭土地，並於99年6月4日取得權利移轉證書，同年月7日辦理移轉登記為所有權人。當時拍賣公告上記載拍定後不點交。
（二）系爭土地如原判決附圖Ａ部分面積14.15平方公尺，為黃榮和所占有，作為經營販賣蔬菜之菜攤使用；Ｂ部分面積
13.69平方公尺，為葉清枝所占有，作為經營販賣水果之水果攤使用。
（三）黃榮和於90年9月1日與許安進簽訂土地租賃契約書，向許安進承租系爭土地如原判決附圖Ａ部分，租賃期限自90年9月1日起至105年8月31日止，每月租金25,000元。
（四）系爭土地○○○區○○○道路用地，並位於臺南市永康區兵南市場內，據原審法官會同兩造於100年3月31日勘驗現場情形，現場人車往來頻繁，處於繁榮市集中。
（五）葉清枝另案與大日公司之訴訟，經原審89年度訴字第699號、本院90年度上字第236號、最高法院93年度臺上字第1238號判決確定，葉清枝與郭子彰於88年1月1日就臺南市○○區○○段第13地號土地所訂之租賃契約應予撤銷。
六、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：１葉清枝與郭子彰間就系爭土地是否存有租賃關係？２上訴人黃榮和、葉清枝分別與許安進、郭子彰之租賃契約
是否妨害被上訴人之請求？３上訴人占有系爭土地部分為既成道路，對於被上訴人之請
求有無影響？
（二）本院之判斷：１葉清枝未能舉證證明與郭子彰間有租賃關係存在：
①按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地
所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所具備之特別要件，負舉證責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院85年度台上字第1120號判決、48年台上字第887號判例意旨參照）。又按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」民法第421條第1項定有明文。租賃契約之成立，必須承租人與出租人間有成立租賃契約之合意，約定出租人以物租與他方使用收益，承租人支付租金而後可。依不爭事實（一）所示，被上訴人為系爭土地所有權人，並主張葉清枝無權占有系爭土地，請求葉清枝返還系爭土地，則葉清枝就伊所抗辯稱與郭子彰間於88年3月1日有成立租賃關係，且該租賃關係得以對抗被上訴人，係屬有權占有之事實，應負舉證之責。
②葉清枝固提出土地租賃契約書，並舉證人洪崑吉為證，惟查：
⑴葉清枝於本件訴訟審理之初係辯稱：伊係向許安進承
租系爭土地，並已將租金繳付予許安進云云（參葉清枝99年8月20日答辯狀），嗣又改稱伊係於88年3月1日向郭子彰承租系爭土地云云（參葉清枝99年12月31日辯論意旨狀），則葉清枝就與其成立租賃關係之出租人為何人，前後陳述不一，已難採信。且果如葉清枝所言伊與郭子彰於88年3月間即已簽立租約，於被上訴人起訴之初，即得提出該有利之抗辯及證據（即土地租賃契約書），卻於起訴後逾4個月始為此抗辯，其抗辯是否可採，已非無疑。
⑵依葉清枝所提出之土地租賃契約書，其中第3條載明
「租金：每月新台幣捌仟元正，並於簽約同時，一次付清二十年之租金」等語，如以此計算葉清枝主張其一次向郭子彰給付之租金，總額高達192萬元（計算式：8,000×12×20＝1,920,000），葉清枝並為一次給付，已與一般租賃按月或按季繳付之常情有違。而證人洪崑吉雖證稱：有於88年3月間陪同葉清枝去找郭子彰，並看到葉清枝交付約192萬元予郭子彰等語，惟就與葉清枝係乘坐何種交通工具至郭子彰住處及如何離去一節，洪崑吉證稱：「早上我在擺攤的時候，葉清枝說做完生意後和他一起去，我做完生意擺完攤之後就和他一起開車去郭子彰那邊。」、「葉清枝放在攤位上，錢是由他自己保管，我收攤之後就直接去了，沒有先回去葉清枝家裡。」、「(法官問：何人開車？)我們個人開個人的車子。」等語（見原審卷100年8月16日言詞辯論筆錄），與葉清枝答稱：「當天做生意的時候，我有找洪崑吉和我一起去，郭子彰家裡離市場不遠，我開車載洪崑吉去的，我是收攤後，先回去拿錢，再回來市場，再開車載洪崑吉過去。....」、「我和洪崑吉一起離開，我先開車載洪崑吉回去菜市場，我再回家。」等語（同上言詞辯論筆錄）並不相合，則洪崑吉前述證述之真實性，亦屬可疑。
⑶依不爭事實（五）所示，葉清枝與郭子彰於88年1月1
日所訂租約因有害於債權人權利，業經法院判決確定應予撤銷，該案原告即郭子彰之債權人係於89年4 月間，向原審法院起訴請求撤銷葉清枝與郭子彰間之88年1月1日所訂之租賃契約，葉清枝於歷時四年之審理期間，從未曾提及有於88年3月1日與郭子彰再訂新租約之情事，且於原審法院民事執行處以99年度司執字第4424號執行事件於99年2月10日至現場執行查封時，亦未見葉清枝為租賃關係存在之陳述，卻於被上訴人提起本件訴訟主張排除侵害時才為上開主張，所辯要難採信。
③綜上，葉清枝提出之土地租賃契約書關於租金之交付情
形，與一般交易慣例不合，洪崑吉證述與葉清枝所述矛盾不一，均難以憑採，葉清枝辯稱有於88年3月1日與郭子彰簽訂租賃契約承租系爭土地云云，自無可採。
２黃榮和與許安進於90年9月1日簽訂之土地租賃契約書，未
經公證，並無民法第425條第1項買賣不破租賃規定之適用：
①按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。
前項規定，於未經公證之不動產租賃契約 ，其期限逾5年或未定期限者，不適用之，民法第425條第1項、第2項分別定有明文。同條第2項規定，係於88年4月21日修正公布（89年5月5日施行），其規範意旨在以出租人出租後「讓與」租賃物所有權所生之法律關係為規範內容，寓有保障承租人及受讓人之意義。因此，若係在修正施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，即有民法第425條第2項規定之適用（最高法院95年度台上字第521號判決意旨參照）。
②依不爭事實（三）所示，黃榮和於90年9月1日與系爭土
地原所有人許安進簽訂土地租賃契約書，向許安進承租系爭土地如原判決附圖所示Ａ部分，租賃期限自90年9月1日起至105年8月31日止，每月租金25,000元。惟由黃榮和提出之租賃契約書觀之，其租賃期限長達15年，並未經公證，依民法第425條第2項規定，本件並無民法第425條第1項買賣不破租賃規定之適用，黃榮和對被上訴人無從主張其間有租賃關係存在，其本於租賃關係占有系爭土地之抗辯，自無可採。
③至於黃榮和雖又抗辯其租金已交付許安進云云，惟黃榮
和與許安進之租賃契約僅於契約當事人間即黃榮和與許安進間發生法律效力，黃榮和無由以交付租金予許安進對抗被上訴人，黃榮和此部分之抗辯，亦無可採。
３系爭土地雖為道路用地，且現為既成道路，但不影響被上訴人本於所有權人地位主張排除侵害權利之行使：
依不爭事實（四）所示，系爭土地固為既成道路，上訴人雖引大法官會議釋字第400號解釋（下稱釋字第400號解釋）意旨，辯稱：系爭土地為既成道路即屬欠缺「土地權能」之土地，土地所有權人即被上訴人物上請求權之行使應予限制云云，惟觀釋字第400號解釋意旨「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」足認該解釋要旨係在保障既成道路權利人之利益，雖基於公用地役關係致既成道路所有權人對土地之使用收益受限，惟其受限程度應僅限於不得有妨礙公用地役關係之範圍內。本件被上訴人欲行使之權利，並非請求獨占系爭土地禁止公眾通行，而係針對無權占有所有物用以擺設攤位之人，行使民法第767條第1項前段之所有物返還請求權，自非法所不許。
４按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。查依不爭事項（一）所示，被上訴人為系爭屋地之所有權人，而上訴人不能證明其占用系爭土地有正當權源，即為無權占有，從而，被上訴人依據所有物妨害排除請求權、所有物返還請求權（民法第767條第1項前段、中段）規定，請求上訴人分別將其無權占用系爭土地如原判決附圖Ａ部分、Ｂ部分返還被上訴人，即屬有據，應予准許。
七、從而，原審判決為被上訴人勝訴判決，於法並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書記官 魏芝雯