臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第262號上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 張靜瑀
王錦梅被 上 訴人 蘇美文訴訟代理人 林芳榮 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國100年9月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度訴字第383號）提起上訴，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項部分之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將門牌號碼嘉義縣朴子市○○路166-1、168及168-1號房屋之1樓全部騰空並返還上訴人。
被上訴人應自民國100年6月15日起至上開房屋遷讓日止，按月給付上訴人新台幣伍仟元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠門牌號碼嘉義縣朴子市○○路166-1、168及168-1號等3棟房
屋之1樓全部（下簡稱系爭房屋）現為上訴人所有，為被上訴人占有中，經上訴人於民國（下同）99年8月26日以存證信函催告被上訴人限期返還系爭房屋3棟，遭被上訴人拒絕，並另以存證信函向上訴人表示，其於上訴人取得執行名義前即向訴外人即系爭房屋3棟之原所有權人蘇俊銘及蘇正勝承租系爭房屋3棟，依買賣不破租賃，願將租金改付上訴人，繼續租賃等語，且其係於93年1月15日與訴外人蘇正勝及蘇正勝之子蘇俊銘簽訂租賃契約（93年1月15日簽訂之租賃契約，下簡稱系爭乙租約），合意繼受訴外人即原承租人蘇正勝之子蘇俊偉與出租人蘇正勝、蘇俊銘等2人於86年1月15日就嘉義縣朴子市○○路○○○○○號房屋所簽訂之租賃契約，並約定自93年1月15日起，由被上訴人繼受承租人之一切權利義務，租期自86年1月15日起至106年1月14日止，每月租金新台幣（下同）5000元（86年1月15日簽訂之租賃契約，下簡稱系爭甲租約）。然訴外人蘇俊銘及蘇正勝96年度綜合所得稅各類所得資料清單中均無租金收入，可見訴外人蘇俊銘、蘇正勝與蘇俊偉於86年1月15日簽訂之系爭甲租約自始不存在，被上訴人主張之租賃關係是繼受上開無效之租賃契約，自亦屬無效，是其占有系爭房屋3棟即無合法之權源。㈡依上，被上訴人無權占有系爭房屋3棟，而系爭房屋3棟之1
樓全部面積為385平方公尺（含未保存登記建物），若依前揭系爭乙租約係存在於嘉義縣朴子市○○路○○○○○號，其面積為23.53平方公尺，每月租金為5000元為標準，則系爭房屋3棟之1樓全部面積385平方公尺為上開租賃標的物嘉義縣朴子市○○路○○○○○號面積之16.36倍，是依此推算，被上訴人每月受有相當於租金之不當得利為8萬1800元（5000×16.36＝81800），則自99年8月20日起至100年6月14日止，共計9個月25日，被上訴人所受之不當得利為80萬4367元（81800×（9+25/30）＝804367），扣除被上訴人為上訴人提存之5萬1837元，尚不足75萬2530元。另被上訴人現仍繼續占有系爭房屋3棟，爰再請求被上訴人應自100年6月15日起至遷讓日止，按月返還上訴人8萬1800元之不當得利云云。
（原審為上訴人敗訴之判決）㈢上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將門牌號碼嘉義縣朴子市○○路166-1、168及
168-1號等3棟房屋之1樓全部，騰空返還予上訴人。⒊被上訴人應給付上訴人75萬2530元，及自起訴狀繕本送達之
翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自100年6月15日起至遷讓日止，按月給付8萬1800元。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠系爭房屋3棟係訴外人蘇俊偉於86年1月15日向訴外人蘇正勝
、蘇俊銘承租，以供其經營KTV及餐飲之用，租期至106年1月14日止，每月租金5000元，嗣因蘇俊偉經營不善，向嘉義縣政府聲請暫停營業後，被上訴人乃於93年1月15日接手繼續經營，同時通知訴外人即出租人蘇正勝、蘇俊銘，由被上訴人繼受原租約一切權利義務，是本件並非由被上訴人與訴外人蘇正勝、蘇俊銘另簽訂一新租賃契約，僅是承租人之承租權移轉。另被上訴人繼受系爭甲租約，業經原審99年易字第793號判決認定系爭甲租約存在，且原審98年度司執字第13373號，上訴人聲請強制執行訴外人蘇正勝、蘇俊銘財產事件中，亦認定系爭乙租約存在，而在拍賣公告中載明，拍賣後不點交等語，益見系爭甲租約係有效存在。是以，上訴人因拍賣取得系爭房屋3棟所有權，然被上訴人係繼受訴外人蘇俊偉與蘇正勝、蘇俊銘間租賃契約即系爭甲租約，係在民法修正前，則依債編施行法第1條規定，並不適用修正後即88年5月5日施行之現行民法第425條第2項之規定，上訴人請求被上訴人遷讓房屋，於法無據。
㈡又被上訴人自上訴人取得所有權後，即請上訴人提供帳號，
以供租金之匯款，上訴人置之未理，被上訴人乃向法院提存。若上訴人認租金太少，應依法請求提高租金，而非請求自算租金。另被上訴人並非無權占有，亦給付租金，並無不當得利，也無獲得相當於租金之利益，故上訴人請求遷讓房屋之同時，亦請求不當得利，顯無理由。
㈢訴外人蘇俊偉於86年1月15日與蘇正勝、蘇俊銘訂立系爭甲
租約，係為經營一路發餐飲店，惟因其當時未滿20歲，不得聲請營業登記，始借用訴外人蘇正勝之名義聲請營利事業登記，登記後即由蘇俊偉經營，直到88年2月24日蘇俊偉成年後始變更登記為營利事業負責人，足見蘇俊偉係自86年1月15日起即為一路發餐飲店之實際負責人。縱實際經營人與事業登記負責人不一致，並不影響蘇俊偉為實際負責人之事實，是以，蘇俊偉讓與經營權予被上訴人，被上訴人嗣後才變更為登記負責人，並不影響被上訴人承接該餐飲店實際經營之事實。又經營KTV與租賃契約並無直接關聯，縱一路發餐飲店曾於租賃期間辦理歇業，亦不影響租賃契約之效力。上訴人執此否認系爭租賃契約之效力，自無理由。
㈣答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：⒈系爭房屋3棟原為訴外人蘇俊銘、蘇正勝所有；上訴人於99年8月20日因拍賣而取得。
⒉系爭房屋3棟現由被上訴人占有使用中。
⒊被上訴人自99年10月18日起至100年6月20日止，為上訴人提存5萬1837元。
⒋系爭甲、乙租約均未經過法院公證。
四、上訴人主張系爭房屋3棟原為訴外人蘇俊銘、蘇正勝所有，嗣上訴人於99年8月20日因拍賣取得所有權，被上訴人自99年10月18日起至100年6月20日止，有為上訴人提存5萬1837元各情，有上訴人提出之嘉義縣朴子市○○段276建號（門牌號碼：嘉義縣朴子市○○路166之1號）、同段278建號（門牌號碼：嘉義縣朴子市○○路168之1號）建物所有權狀、建物登記謄本影本各1紙、嘉義成功街郵局117號存證信函影本、朴子海通路郵局68號存證信函影本各1份、臺灣臺南地方法院99年度存字第1327號、1396號、1527號、1638號、100年度存字第0239號、0393號、0535號、0639號、0806號提存通知書影本各1紙可證（原審卷第10至13、20至22、30至34頁），並為被上訴人所不爭執，堪信真正。
五、被上訴人於93年1月15日繼受訴外人蘇俊偉與訴外人蘇俊銘、蘇正勝所訂立之租約，是否有效？經查：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277條前段定有明文。「當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責。」，並有最高法院18年上字第1685號判例可資參照。
㈡被上訴人主張伊於93年1月15日繼受訴外人蘇俊偉與訴外人
蘇俊銘、蘇正勝於86年1月15日所訂立之租約，承租系爭168之1號一樓全部房屋，惟僅提出系爭房屋租賃契約影本乙紙為證（原審卷第23頁至第24頁），並未提出系爭房屋租賃契約原本以供本院核對，空言主張租賃契約原本因水災遺失，殊難採信。且查，被上訴人所主張「伊於93年1月15日繼受訴外人蘇俊偉與訴外人蘇俊銘、蘇正勝於86年1月15日所訂立之租約」等情，係就原承租人即訴外人蘇俊偉與訴外人蘇俊銘、蘇正勝租約影本，加註「承租人93年1月15日變更為蘇美文」、「兩造特別約定民國93年1月15日起變更承租人為蘇美文，並繼受本租約一切權利義務」、「出租人蘇俊銘、蘇正勝；承租人蘇美文」，並無原承租人蘇俊偉同意讓與之簽名或蓋章，被上訴人亦自承蘇俊偉均未參與，難以證明被上訴人係契約承擔繼受訴外人蘇俊偉與訴外人蘇俊銘、蘇正勝間之租賃契約，於93年1月15日另成立該內容之契約。
此外，被上訴人亦未提出給付租金予訴外人蘇俊銘、蘇正勝之證據，難認被上訴人與訴外人蘇俊銘、蘇正勝間就系爭房屋有租賃關係存在。
㈢況查，「一路發餐飲店」係房屋所有權人蘇正勝於86年1月
22日申請設立登記，88年2月24日變更負責人為訴外人蘇俊偉，復於93年11月29日再變更為被上訴人各情，固有兩造所不爭執之臺灣省嘉義縣政府嘉建商登變壹字第064482號、000000-0號營利事業登記證影本2紙在卷可憑（原審卷第61頁、第62頁）。而被上訴人受讓經營權後，於95年4月17日起至96年4月16日止、96年4月17日起至97年4月17日止、97年6月13日起申請辦理停業，並於98年10月16日申請復業（本院卷第30頁、原審98年度易字第793號卷㈠第42頁至第56頁、他字卷第87頁至第88頁），足認上訴人主張被上訴人於承租期間並未完全營業等情為真，且「一路發餐飲店」於95年4月13日遭警查獲違反著作權法刑事案件時，被上訴人於警訊稱「伊係『一路發餐飲店』商業登記負責人」、「我大部分都在外地工作，一路發店內的一切事情都由我母親（陳蘇帖）處理，所以我很多經營狀況不了解」，訴外人（被上訴人之父）蘇正勝亦稱「營業登記負責人為蘇美文」、「她（指蘇美文）目前白天有其他工作，大多居住在外」，另被上訴人之母親陳蘇帖於警訊時亦稱「負責人係蘇正勝」（原審95年度朴簡字第233號警卷第2頁至第10頁），益證被上訴人僅係掛名負責人，並無實際經營「一路發餐飲店」至為明確，衡情應無承租系爭房屋之必要。且被上訴人、蘇俊偉、蘇俊銘均係訴外人蘇正勝之子女，訴外人蘇正勝將系爭房屋先後出租與子女，嗣後仍自行使用系爭房屋，謂系爭房屋業已出租他人，亦與社會常情有違，難認真正。從而，上訴人主張「被上訴人與訴外人蘇俊銘、蘇正勝間系爭租約係虛偽不實」，堪予採信，依民法第87條第1項前段規定，被上訴人與蘇正勝、蘇俊銘間上開所為通謀虛偽之租賃契約，應屬無效。
六、被上訴人雖辯稱「上訴人曾告訴訴外人蘇正勝、蘇俊銘使公務員登載不實罪及毀損債權罪嫌，雖經檢察官提起公訴，惟均獲判無罪確定，足認被上訴人繼受訴外人蘇俊偉與蘇正勝、蘇俊銘間之租賃關係係真正」云云。惟查，原審刑事庭99年度易字第793號判決（原審卷第92頁至第100頁）係認定訴外人蘇正勝、蘇俊銘於民事執行程序時因公務員之詢問而陳報之事實，公務員仍負有查證之義務，並非一經訴外人蘇正勝、蘇俊銘陳報即應負使公務員登載不實及毀損債權之罪，因此判決訴外人蘇正勝、蘇俊銘無罪。況刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證認定被上訴人與訴外人蘇正勝、蘇俊銘間無租賃關係，雖與刑事判決為相異之認定，仍為法之所許（最高法院29年上字第1640號判例參照），被上訴人上開所辯，尚非可取。
七、上訴人訴請被上訴人遷讓系爭房屋並請求賠償損害，有無理由？其損害金額若干？經查：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。」民法第767條前段定有明文。茲查，系爭房屋暨土地現今均為上訴人所有，而系爭房屋現開設「一路發餐飲店」，被上訴人係商業登記之負責人，對於系爭房屋有實質上之占有，已如上述，被上訴人就系爭房屋既無繼受訴外人蘇俊偉與蘇正勝、蘇俊銘間之租賃關係，對拍賣取得系爭房屋所有權之上訴人而言，被上訴人占有系爭土地核屬無權占有，上訴人依民法第767條之法律關係訴請被上訴人騰空暨遷讓系爭房屋，並返還予上訴人，於法有據，應予准許。
㈡次按「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社
會通常之觀念。」，此有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。承上所述，被上訴人無權占有上訴人所有之系爭房屋3棟，上訴人請求被上訴人給付占有期間相當租金之不當得利，並無不合。茲查，系爭房屋占用全部面積為384.53平方公尺（其中166之1房屋一樓占用141平方公尺、168之1房屋一樓占用23.53平方尺、168房屋一樓占用220平方公尺，），依被上訴人主張每月租金5000元計算，自99年8月20日上訴人取得所有權之日計算至100年6月14日止共9個月25日，被上訴人所受不當得利金額為4萬9167元（5000元×9＋5000×25÷30＝4萬9167元），與被上訴人提存5萬1837元相抵，被上訴人已無需再為給付。又被上訴人現仍占有系爭房屋，上訴人併請求自100年6月15日起至系爭房屋遷讓返還之日止，按每月5000元計算之不當得利，亦無不合，應予准許；上訴人逾此之其他請求，為無理由。
八、綜上所述，被上訴人與訴外人蘇正勝、蘇俊銘間並無租賃關係而占有系爭房屋，上訴人為系爭房屋及土地之所有權人，依民法第767條、第179條之法律關係，訴請被上訴人將系爭房屋騰空並遷讓予上訴人，暨上訴人請求被上訴人自100年6月15日起至上開房屋遷讓日止，按每月5000元計算之不當得利，於法有據，應予准許，原審駁回上訴人此部分之訴，係有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，洵有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項、第三項所示。至於上訴人其餘上訴，則無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書記官 葉秀珍