臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第272號上 訴 人 邱天照被 上 訴人 歐萬掌訴訟代理人 歐淑英上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100年10月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（100年度嘉訴字第1號），提起上訴，本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國（下同）69年間與訴外人廖又主及羅榮喜（已於96年7月1日去世），共同出資購買坐落嘉義縣○路鄉○○段686-11（下稱系爭土地）及同段686-12、686-14、686-17、686-82、686-139、686-107地號等七筆土地，然因該七筆土地均係田地，為符合當時法令規定，遂將上開土地均登記予當時擁有自耕農身分之羅榮喜之妻羅李美子名下，而依三人出資比例，分別由上訴人取得上開土地中之770坪、羅榮喜取得其中1,324坪、廖又主則取得600坪。嗣於81年間，廖又主委託羅榮喜將其持分出售予訴外人曾明秀（即洪曾明秀），並於89年12月1日簽訂合夥契約書，載明上訴人與羅榮喜、曾明秀共同購買上開土地與各人間之持分。詎系爭土地於95年7月1日竟遭羅李美子以買賣為原因，虛偽移轉登記予被上訴人及訴外人歐許錦二人，嗣歐許錦死亡後，其持分由被上訴人繼承，被上訴人並於100年5月31日將系爭土地出售並移轉登記予訴外人林義森。
因羅李美子就系爭土地並無處分權限，而被上訴人出售系爭土地受有價金，顯係無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，爰本於不當得利及侵權行為損害賠償所衍生之請求權法律關係，代位羅李美子向被上訴人歐萬掌請求返還其所受損害，求為判命：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,487,280元及法定遲延利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如其向原審起訴時之訴之聲明所示）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、依系爭土地之合夥契約書所載，訴外人羅榮喜占有比例為1,324坪，惟其中之867坪當初係由被上訴人及歐許錦所出資購買，僅係以羅榮喜之名義購買，因系爭土地正好為867坪，故羅榮喜始將系爭土地移轉登記給被上訴人及歐許錦名下，則被上訴人取得系爭土地全部（2分之1來自於繼承，2分之1來自於羅榮喜之移轉登記），其取得之原因並無不法。後被上訴人將系爭土地出賣予第三人林義森收取價金，係基於其與第三人間之買賣契約，亦有法律上原因，並非不當得利。
二、本件被上訴人及歐許錦出資購買土地換算成面積為867坪，係上訴人所知悉之情事，而系爭土地正好為867坪，羅榮喜始將系爭土地移轉登記給被上訴人及歐許錦各二分之一，此係羅榮喜與被上訴人及歐許錦間之情事，與羅李美子並無關係；故羅李美子並無要求被上訴人應返還其出售系爭土地價金之權利，上訴人亦不符合行使代位權之要件。
三、又羅榮喜占有之持分為1,324坪，惟其中867坪是被上訴人拿錢給羅榮喜去購買的，故羅榮喜要過世前才將系爭土地移轉登記給被上訴人，而上訴人之土地持分則是借名登記在羅李美子名下，應該向羅李美子主張權利。
四、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
參、兩造不爭執之事項：
一、上訴人與廖又主、羅榮喜（已於96年7月1日去世）於69年間共同出資購買坐落嘉義縣○路鄉○○段686-11（即系爭土地）、686-12、686-14、686-17、686-82、686-139、686-107地號等七筆土地，並登記在具自耕農身分之廖又主之妻名下，嗣又變更登記為羅榮喜之妻羅李美子名義，而依三人出資比例，分別由上訴人取得上開土地中之770坪、羅榮喜取得1,324坪、廖又主取得600坪。
二、廖又主於81年間委託羅榮喜將其持分出售予曾明秀，並於89年12月1日簽訂合夥契約書，載明上訴人與羅榮喜、曾明秀共同購買上開土地與各人間之持分。
三、購買系爭七筆土地，將所有權登記在羅榮喜之妻羅李美子名下，及七筆土地所有權狀保管等相關事務均由羅榮喜處理。
四、系爭土地曾以買賣（95年7月1日）為登記原因，並於95年7月18日移轉登記予被上訴人及歐許錦，應由渠等依應有部分各二分之一保持共有；嗣因歐許錦於100年1月26日去世，由被上訴人單獨繼承而取得系爭土地全部所有權，後被上訴人於100年5月31日將系爭土地出售並移轉登記予訴外人林義森。
五、上訴人曾以羅李美子為被告，向嘉義地方法院起訴請求將坐落嘉義縣○路鄉○○段686-12、686-14、686-17、686-82、686-139、686-107地號等六筆土地（屬其所有之持分）移轉登記予上訴人，嗣經臺灣嘉義地方法院99年度訴字第562號及本院100年度上易字第29號判決認定，上訴人與羅李美子間為借名登記契約關係，且上訴人已合法終止該契約，判決上訴人勝訴確定在案。
肆、兩造爭執之事項：
一、系爭土地於95年7月18日由羅李美子名義以買賣為登記原因將所有權移轉登記予被上訴人歐萬掌及歐許錦，是否為通謀虛偽意思表示？
二、若是，上訴人得否主張代位權向被上訴人請求返還不當得利？金額若干？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。本件上訴人起訴主張依不當得利及侵權行為損害賠償等法律關係，代位羅李美子向被上訴人請求因系爭土地遭被上訴人出售並移轉登記予訴外人林義森受有利益，致上訴人受有之損害(見原審卷㈡第16頁)；惟為被上訴人堅決否認，並辯稱：被上訴人及歐許錦出資購買土地換算成面積為867坪，係上訴人所知悉之情事，而系爭土地正好為867坪，羅榮喜始將系爭土地移轉登記給被上訴人及歐許錦各二分之一，此係羅榮喜與被上訴人及歐許錦間之情事，與羅李美子並無關係，故羅李美子並無要求被上訴人應返還其出售系爭土地價金之權利，上訴人亦不符合行使代位權之要件等語。揆諸前揭說明，自應由上訴人就其受有損害及符合代位羅李美子行使權利之要件等有利於己之事實，負舉證責任。
二、次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）。復按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條亦定有明文；是合夥之目的在經營共同事業，申言之，共同事業之經營乃合夥人之共同目的，合夥人必須具備共同之目的，始能成立合夥。而有無共同事業之經營，應依客觀之事實予以認定（最高法院80年度台上字第2607號判決參照）。再按借名登記乃當事人約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，惟該財產之管理、使用、處分仍悉由未登記為所有權人之一方自行處理，其契約着重在當事人間之信任關係，並無不法，應屬合法有效之契約，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，不因被上訴人將契約名之為信託契約，而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷（最高法院91年度台上字第1871號、95年度台上字第7號判決參照）。
三、本件上訴人主張其與廖又主及羅榮喜共同出資購買上揭包含系爭土地在內之7筆土地，嗣訴外人廖又主復委託羅榮喜將其持分出售予訴外人曾明秀；又因該7筆土地之地目均係田地，為符合當時法令規定，遂將該等土地均登記予當時擁有自耕農身分之羅榮喜之妻羅李美子名下等情，已為兩造所不爭執。被上訴人雖辯稱：上訴人與羅榮喜、曾明秀等3人間合資購買該7筆土地應屬合夥契約，且尚未經清算，上訴人不得單獨提起本件訴訟等語。惟經本院核閱系爭契約所載，其上記載：「合夥人等三人出資購買嘉義縣○路鄉○○段686-11、686-12、686-14、686-17、686-82、686-139、686-107共0.8909公頃等七筆土地為登記方便以羅李美子名義登記所有權狀等七份，土地登記人如有違約時願負法律上之一切責任及放棄先訴抗辯權，特此立契約為據。合夥人羅榮喜1,324坪、邱天照770坪、曾明秀600坪」等語（見原審卷㈠第10頁)；系爭契約雖名為「合夥契約書」，惟該契約內容除約定上開三人出資購買該7筆土地之面積，並登記在羅李美子名下外，就渠等三人間究係經營何等共同事業、如何經營等情，均未有約定；且證人歐淑英、曾明秀均曾於另件所有權移轉登記民事事件第一審審理時到庭證述：於購買7筆土地時，均係由羅榮喜負責，羅李美子始終均未參與，且不知情等語，亦有另件99年11月2日言詞辯論筆錄附卷可憑（見原法院99年度訴字第562號卷第96-101頁），復為羅李美子於原審審理中所自承（見同上卷第27之1頁）；足見上訴人與羅榮喜、洪曾明秀共同出資購買該7筆土地後，因上訴人及訴外人羅榮喜、洪曾明秀均未具自耕農身分，而約定以羅李美子為登記名義人，且既未於合資購買該7筆土地時，約定以經營出售該7筆土地之共同事業為目的；則揆諸前揭說明，系爭契約之真意應係上訴人與訴外人羅榮喜、曾明秀出資買受之該7筆土地應有部分，以買賣為原因移轉登記於羅李美子名下，渠等僅借用羅李美子名義登記為所有權人而已，惟並無移轉所有權之意思，亦即純為借名登記關係，其契約著重在當事人間之信任關係，且法律又無禁止借用他人名義為不動產登記，故應屬合法有效之契約，核其性質與委任契約相類，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。依上，系爭契約應屬借名登記契約殆無疑義，尚不能以其名為「合夥契約書」，及其中「合夥人等三人出資購買‥‥」字句，即認系爭契約為合夥契約，被上訴人所辯，應不足採。
四、又羅李美子僅係該7筆土地之借名登記人，僅負出名登記之義務，而有關處理購買7筆土地過程及將所有權登記於羅李美子名下，及土地權狀保管等相關事務均是由羅榮喜處理等情，已為兩造所不爭執；亦即上開7筆土地雖由上訴人、曾明秀及羅榮喜共同出資購買並均借名登記於羅李美子名下，惟就7筆土地之管理、使用、處分，上訴人及曾明秀均委由羅榮喜處理，再徵由上訴人自陳：當初買賣都是羅榮喜在保管，該7筆土地登記後之土地管理及權狀相關資料保管都是交羅榮喜保管處理，將來土地如要賣也是由羅榮喜處理等語（見原審卷㈠第59頁、卷㈡第113頁）；證人曾明秀於另件前揭民事事件在原審證稱：伊購買該7筆土地均是透過羅榮喜，伊錢都交給羅榮喜，伊很相信羅榮喜等情（見另件原法院99年度訴字第562號卷第100-101頁），顯然認上訴人、曾明秀及羅榮喜三人內部間就該7筆土地之用益處分，另成立一委任關係。
五、另羅李美子於原審審理時已陳稱：所有事情均是羅榮喜在處理，他有需要以我的名義處理，我就把證件交付羅榮喜辦理，系爭土地之移轉亦是羅榮喜請其提供證件辦理，伊後來才知系爭土地移轉予歐萬掌及歐許錦等語在卷（見原審卷㈠第114頁），並為兩造所不爭執；則羅李美子嗣後依受有權管理者之羅榮喜請求，就系爭土地之處分提供個人文件配合辦理所有權移轉登記，尚難認有何違反其借名登記契約之約定，擅將登記之財產為處分；亦難認羅李美子與被上訴人及歐許錦間就系爭土地所有權之移轉登記有何通謀虛偽意思表示之情事；是上訴人該部分主張，尚屬無據。惟另觀羅榮喜未經上訴人及曾明秀同意，逕將系爭土地以買賣為原因，自行辦理所有權移轉登記予被上訴人及歐許錦，顯已違背其處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意義務，致系爭土地輾轉出售予訴外人林義森，致上訴人受有損害，羅榮喜自應依民法第544條規定，對委任人即上訴人負賠償之責。而被上訴人對於上訴人並無故意或過失侵害上訴人之權利，則上訴人另主張被上訴人有侵權行為等語，尚屬無據。
六、至上訴人另主張羅榮喜生前與被上訴人及歐許錦間就系爭土地所有權之移轉，有不當之得利云云；惟縱認上訴人主張被上訴人及歐許錦之受讓系爭土地有無效之情事，嗣被上訴人出售系爭土地係屬無權處分乙情為真，然系爭土地已由訴外人林義森買受取得，兩造對其已善意受讓取得系爭土地所有權並未見爭執，則縱可認被上訴人就收取之價金屬無法律上原因而受有利益，惟其亦僅係負有返還不當得利予羅榮喜金錢之義務，尚與上訴人無涉，上訴人所得主張者係本於其與羅榮喜間之委任契約，就其因系爭土地權利之喪失受有損害而取得對羅榮喜請求損害賠償之權利，此等權利性質屬金錢債權。又羅榮喜業於96年7月1日過世，其財產上之權利義務依法由其妻羅李美子及其直系血親卑親屬共同繼承，羅李美子等繼承人並未辦理拋棄繼承，並已申報繼承一節，有被上訴人提出之遺產稅免稅證明書影本附卷可憑（見原審卷㈡第118頁），則羅李美子等繼承人依民法第1153條規定，就繼承羅榮喜對上訴人之債務應負連帶責任。
七、再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。民法第242條前段、第243條分別定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。另債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第1274號、49年台上字第175號判例參照）。本件上訴人主張代位行使羅李美子對歐萬掌之債權，揆諸上開判例說明，須視羅李美子與歐萬掌間是否有債權債務關係之存在，否則上訴人代位羅李美子行使上開債權，即不符代位權之要件。要本件羅李美子僅係受羅榮喜之託借名登記為系爭土地之所有權人，至系爭土地之真正所有權人為羅榮喜，即本件係羅榮喜與被上訴人間有債權債務關係存在，羅李美子與歐萬掌間則無債權債務關係存在，羅榮喜既對委任人即上訴人負賠償之責，已如前述，然羅李美子則因繼承羅榮喜之債務而仍對上訴人負有賠償責任。而上訴人既未能就羅李美子與歐萬掌間是否有債權債務關係舉證以實其說，尚難認上訴人對被上訴人提起本件代位訴訟為其保全債權所必要，顯見上訴人代位行使羅李美子對被上訴人之權利，自屬無據。
八、依上，上訴人既不符合行使代位權要件，則羅李美子是否有請求被上訴人返還其出售系爭土地價金之權利，於本件即無另予審查之必要，附此敘明。
陸、綜上所述，上訴人既不得代位行使羅李美子對被上訴人為請求，則其依民法第242條、第179條及代位權等規定，請求被上訴人應給付上訴人1,487,280元，及自100年6月2日準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
書記官 劉岳文