臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第213號上 訴 人 松竹營造有限公司法定代理人 李松竹訴訟代理人 吳信賢 律師複 代 理人 黃俊諺 律師被 上 訴人 弘朔科技實業股份有限公司法定代理人 謝明峰訴訟代理人 王正宏 律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國100年7月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第933號）提起上訴，本院於101年1月3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人因承攬「花蓮縣政府建築立面更新工程」之需要，向被上訴人訂購預鑄樹脂混凝土蓋遮陽方格，被上訴人於民國（下同）98年10月28日依兩造已談妥之內容寄送報價單予上訴人，內容記載「訂購規格、數量及價格為：⑴尺寸223×295×85cm，34座，單價新台幣（下同）2萬5200元，複價85萬6800元；⑵尺寸208×295×85cm，22座，單價2萬4340元，複價53萬5480元；⑶230×278×85cm，2座，單價2萬元，複價4萬元，含稅5%，總計150萬3894元」、「上訴人應先付定金，被上訴人收到定金後安排生產，產期20天」等語，上訴人於同日回文確認上述報價單完成簽約，翌日並匯款定金45萬1000元予被上訴人。嗣被上訴人於98年11月20日竟藉詞因尺寸變更，重新製作需時90個工作天云云，惟兩造原約定規格並未曾變更，被上訴人藉詞拒絕履約，本件契約顯有可歸責於被上訴人之事由致不能履行，被上訴人自應加倍返還定金。爰依民法第249條第3款規定，求為判決命被上訴人應給付上訴人90萬2000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人90萬2000元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠兩造在正式締約之前，被上訴人即依照上訴人所需之規格「
224×284×85㎝」預鑄樹脂混凝土蓋遮陽方格產品送交國立嘉義大學進行測試；上訴人於98年9月16日傳真同一規格產品通知被上訴人進行報價，被上訴人嗣於98年9月21日報價，且經上訴人表示同意。之後，被上訴人基於有義務協助安裝產品，乃請上訴人現場測量窗框尺寸，發現與原先送審測試之規格尺寸不同，上訴人緊急於98年10月27日要求被上訴人重新進行報價，被上訴人於98年10月28日亦配合重新報價，並在報價單註明產期60天。然因上開產品規格變更之故，被上訴人必須重新進行設計、開模、測試及試產，被上訴人於98年11月12日試產完成後，經檢討製程及吊裝安全性等因素後，隨即發文函知上訴人，新產品生產期程必須延長到90天。上訴人收到上開函文後，立即請原規劃設計之建築師進行設計之變更，將原窗框材質由預鑄樹脂混凝土變更設計為輕鋼架材質，並已驗收完成，但卻未曾通知被上訴人出貨（兩造並未約定交貨之確定時間），被上訴人並無遲延交貨或拒絕履約之情事。
㈡被上訴人於99年1月間傳真模具及各項施作成本明細予上訴
人，係因上訴人告知工程已完工，不需要用到被上訴人產品，要求被上訴人返還已付定金云云；被上訴人當時表示：係因上訴人違約不履約，從未要求出貨，本應沒收定金，但念及商業情誼，願意退還尚未使用之餘額，同時為表示誠信，乃將計算明細傳真予上訴人。亦即，上訴人當時並未表示是因被上訴人給付遲延或給付不能而要求解除契約，僅是表示不會再用到被上訴人產品而要求取回定金，此等意思表示能否認定是「解除契約」，尚屬有疑，被上訴人否認上訴人有解除契約之意思表示，且上訴人無權解除契約等語置辯。
㈢答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於98年10月6日投標承攬「花蓮縣政府建築立面更新
工程」，該工程關於辦公室預鑄式遮陽方格（下稱窗框）之施作，原工程設計、招標、簽約暨上訴人送審材質均為聚酯樹脂混凝土材質，規格尺寸為外徑尺寸284×224×85cm，數量共58座。後於98年12月11日，上訴人與花蓮縣政府協議變更設計改用輕鋼架材質，並將規格尺寸變更為內徑尺寸295×223×75CM（數量未變更），業經上訴人僱請其他廠商施工完畢（公開招標公告，原審卷第60至65頁。「花蓮縣政府建築立面更新工程」工程契約及預鑄聚酯樹脂混凝土遮陽方格工程圖說A5-2、預算書、第一次變更工程預算書，資料外放）。
㈡上訴人因投標承攬上開工程，向被上訴人訂製預鑄式聚酯樹脂混凝土材質窗框，兩造往來經過如下：
⒈上訴人投標前，被上訴人曾於98年7月29日製作試驗樣品送
請國立嘉義大學進行測試最大抗拉荷重及抗拉斷裂強度，經國立嘉義大學出具98年7月30日試樣抗拉強度測試報告。上訴人於98年9月16日傳真外徑224×284×85㎝尺寸規格預鑄聚酯樹脂混凝土材質窗框圖說及產品規範，通知被上訴人進行報價，被上訴人依照該材質及規格尺寸，以98年9月21日報價單向上訴人報價。（國立嘉義大學98年7月30日測試報告，原審卷第21頁。上訴人98年9月16日傳真產品圖說規範、被上訴人98年9月21日報價單，原審卷第22至33頁）。
⒉上訴人於98年10月6日投標並得標後，被上訴人將配合上訴
人進場施作前需提交業主設計單位審查之產品送審書（含預鑄聚酯樹脂混凝土產品圖說規範及國立嘉義大學98年7月30日測試報告），於98年10月14日寄交上訴人送請花蓮縣政府工程設計單位審查核可。（被上訴人公司產品送審書及交寄大宗函件存根，原審卷第24至33頁）⒊上訴人於98年10月23日向被上訴人傳真花蓮縣政府建築立面
更新工程現場實地測量所需之窗框尺寸，並於同年10月27日傳真通知被上訴人依據⑴W223×H295（數量34個）、⑵W208×H295（數量22個）、⑶W230×H278（數量2個）等三種尺寸儘速報價。被上訴人配合上開三種尺寸報價，並於98年10月28日傳真報價單予上訴人，記載上訴人訂購之窗框規格共有三種尺寸：⑴尺寸223×295×85cm，34座，單價2萬5200元，複價85萬6800元。⑵尺寸208×295×85cm，22座，單價2萬4340元，複價53萬5480元。⑶230×278×85cm，2座，單價2萬元，複價4萬元。總價款共計150萬3894元（含5%營業稅）。「備註」欄記載以上三種尺寸均為內徑，由上訴人先付定金（總價款30%），被上訴人於收到定金後安排生產，產期60天，本報價單經上訴人確認回傳，視為正式訂單等內容。上訴人於同日確認回傳上開報價單，並於翌日即98年10月29日匯款支付被上訴人定金45萬1000元。（上訴人98年10月23日及98年10月27日傳真、被上訴人98年10月28日報價單，原審卷第34至36頁。上訴人98年10月26日傳真，原審卷第81頁。上訴人98年10月28日確認回傳報價單及98年10月29日彰化銀行匯款回條聯，花蓮地方法院99年度訴字第73號卷〈下稱花院卷〉第8至9頁）。
⒋被上訴人以98年11月20日弘字第981120號函知上訴人，說明
：原合約窗框尺寸為284×224×85cm，被上訴人公司原訂98年10月30日完成試生產，並於11月2日正式投產，生產日程15工作天，預定可於11月17日製造完成。因被上訴人公司有義務協助上訴人公司安裝本案之窗框，經被上訴人公司要求上訴人公司實際現場窗框尺寸丈量後，於98年10月27日接獲上訴人公司通知窗框需變更為三種規格之尺寸：311×235×85cm，3ll×220×85cm，286×242×85cm，比原合約尺寸增長約30公分，重量增加近200公斤。被上訴人公司立即進行模具修改作業並於11月12日試產完成後，經檢討製程及吊裝安全性等因素後，獲得結論如下：ａ.模具、吊具、治具依不同尺寸窗框，均需重新製作及相關配件變更，每種尺寸變更需時20天。ｂ.工廠生產吊運安全能量為寬度3米以內，超越3米寬度，於窗框轉角處，會有應力集中，龜裂產生之現象，為原284公分尺寸試作時未有之狀況，需改善廠內起重設備，預估耗時恐需45工作天以上。且判斷於現場吊裝時恐會有安全上之疑慮。因新尺寸之窗框已超越原設計及被上訴人公司目前所能生產之最大能力，預估改善設備至完成生產恐需90工作天以上等意旨。（弘朔科技實業股份有限公司98年11月20日弘字第981120號函，花院卷第10至11頁、原審卷第37至38頁）。
㈢上訴人接獲被上訴人上開98年11月20日函文後，為避免延誤
系爭工程之履約期限，報請花蓮縣政府於98年12月11日協議變更設計如㈠所述之窗框材質及規格，並另委由其他廠商施作完工。
四、兩造間合意訂約之「窗框規格」為何（98年9月21日報價單抑或98年10月28日報價單）？經查：
㈠上訴人於98年10月6日向花蓮縣政府承攬「花蓮縣政府建築
立面更新工程」，因工程需要，向被上訴人訂製預鑄式聚酯樹脂混凝土材質窗框，被上訴人於98年9月21日即以上訴人提供「花蓮縣政府建築立面更新工程」原設計招標之預鑄聚酯樹脂混凝土遮陽方格工程圖說A5-2，規格尺寸均為單一之外徑尺寸284×224×85cm之預鑄聚酯樹脂混凝土材質窗框規格報價。依被上訴人98年9月21日報價單備註欄第六點所載：「本報價單經客戶確認回傳，始能視為正式訂單」（原審卷第23頁），而被上訴人98年9月21日報價單，並未經上訴人確認回傳之事實，為兩造所不爭執，足見該98年9月21日報價單並未成為兩造合意之契約內容。
㈡上訴人另於98年10月27日傳真通知被上訴人以下列三種規格
報價：「⑴W223×H295（數量34個）。⑵W208×H295（數量22個）。⑶W230×H278（數量2個）」，被上訴人遂於98年10月28日將上開三種規格之報價單傳真上訴人，其上記載：
「⑴尺寸223×295×85cm，34座，單價2萬5200元，複價85萬6800元。⑵尺寸208×295×85cm，22座，單價2萬4340元，複價53萬5480元。⑶230×278×85cm，2座，單價2萬元，複價4萬元。總價款共計150萬3894元（含5%營業稅）。註明尺寸為內徑」，另備註欄第五、六點記載：「付款辦法：a.先付定金（為總價款30%，現金）本公司將於收到定金安排生產，產期60天」、「本報價單經客戶確認回傳，視為正式訂單」，上訴人同日即回傳確認上開報價單，翌日即98年10月29日匯款支付被上訴人定金45萬1000元各情，有上訴人98年10月27日傳真、被上訴人98年10月28日報價單、上訴人98年10月28日確認回傳報價單、98年10月29日彰化銀行匯款回條聯附卷可佐（原審卷第35至36頁，花院卷第8至9頁），上訴人對此亦不爭執。足見兩造合意生效之契約內容，係被上訴人98年10月28日報價單所記載之窗框規格（即⑴尺寸223×295×85cm、⑵尺寸208×295×85cm、⑶230×278×85cm）、材質及數量，堪可認定。
五、本件契約不能履行是否可歸責被上訴人？上訴人請求被上訴人加倍返還定金，有無理由？經查：
㈠上訴人主張「兩造間契約有可歸責於被上訴人之事由致不能履行，被上訴人應加倍返還定金」云云。
㈡按「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方
之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。」（最高法院71年台上字第2992號判例參照）。
㈢據兩造合意之98年10月28日報價單備註欄第一、三點載明：
「本報價單僅為材料價格，不含施工及檢驗費用」、「報價單含滿載運費一次（限20噸以上大卡車可到達地點為限，不含卸貨）」（原審卷第36頁），是被上訴人依契約所負之義務，僅為期限內交付規格、材質及數量相符之產品，並無施工安裝之義務，此亦據兩造分別陳明在卷（本院卷第12頁、第37頁）。由此觀之，上訴人向被上訴人訂製「預鑄式聚酯樹脂混凝土材質窗框」，被上訴人僅負有交付窗框產品之義務，依約既不負責安裝窗框，縱使上訴人與花蓮縣政府嗣後已協議變更窗框材質及規格，且另委由其他廠商施作窗框完畢，亦與被上訴人依兩造契約應給付上訴人訂製產品之義務無涉。此外，被上訴人自陳：「伊確有能力生產約定產品」、「被上訴人現場勘查發覺變更後之尺寸較大，需重新製作模具與配件，需加工作時間20天」云云（本院卷第37頁），本件依上訴人所述僅係遲延給付問題，應無上訴人所指不能履行之情事。
㈣次查，上訴人係因承攬施作「花蓮縣政府建築立面更新工程
」之需要，向被上訴人訂製預鑄式聚酯樹脂混凝土材質窗框，兩造因上開工程所合意生效之契約內容，為被上訴人98年10月28日報價單之窗框規格及材質，故上訴人向被上訴人訂製之98年10月28日報價單窗框規格尺寸及材質，乃專為上開工程量身定作，專供上訴人施作使用，業如上述。惟上開工程關於辦公室窗框之施作，上訴人與花蓮縣政府嗣已於98年12月11日協議變更設計改用輕鋼架材質，並將規格尺寸變更為內徑尺寸295×223×75CM（數量未變更），業經上訴人另委由其他廠商施工完畢等事實，為上訴人所不爭，並有花蓮縣政府99年12月29日函附之第一次變更工程預算書足證（證物外放）。是兩造依據98年10月28日報價單所成立之聚酯樹脂混凝土窗框訂製契約，因上訴人嗣於98年12月11日與花蓮縣政府辦理變更設計改用輕鋼架材質施工完畢，就兩造契約之履行而言，對上訴人已無任何實益。
㈤上訴人雖以「伊因接獲被上訴人98年11月20日弘字第981120
號函文告知無法如期交貨，表示被上訴人已無履約意願與能力，乃報請業主同意變更設計，以減輕延誤履約賠償」為由，主張兩造98年10月28日報價單契約不能履行之事由，係可歸責被上訴人云云。惟查：
⒈依被上訴人98年11月20日弘字第981120號函文，被上訴人係
於上訴人同意被上訴人報價後為現場履勘時，發現兩造訂約之「聚酯樹脂混凝土窗框尺寸」與實際窗框尺寸不符，特別向上訴人預告需更改設計及模具，因此可能遲延履約之意旨，並非表明被上訴人無履約意願與能力甚明，上訴人據此主張「被上訴人上開函文已表明其無履約意願與能力」云云，尚非可採。
⒉又據兩造合意之98年10月28日報價單，其內容記載「本公司
將於收到定金安排生產，產期60天」，上訴人於98年10月29日匯付定金予被上訴人，故被上訴人依約應完成生產之期限至98年12月29日屆至，被上訴人雖以前揭函文提前向上訴人預告可能無法如期履約之情，然於98年12月29日期限屆至前，被上訴人尚不構成遲延履約情事，核屬當然。而在被上訴人98年12月29日履約期限屆至前，上訴人即與花蓮縣政府先於98年12月11日達成變更窗框材質及規格設計，採用非被上訴人產品之輕鋼架，顯見被上訴人於履約期限屆至前，兩造合意之98年10月28日報價單契約，即因上訴人與花蓮縣政府先於98年12月11日達成變更設計協議，並已施工完畢，該契約始發生無法履行之情事，亦甚明確。因此本件兩造98年10月28日報價單契約，嗣後所以不能履行，係可歸責於上訴人，應可肯認。
㈥上訴人復以「伊因接獲被上訴人上開98年11月20日函文，為
避免延誤工程履約期限，方才報請花蓮縣政府變更設計，此項辦理變更設計責任，應歸責於被上訴人」云云。經查：
⒈按上訴人向花蓮縣政府投標承攬簽約施作之窗框材質及規格
，原為聚酯樹脂混凝土材質及單一外徑尺寸284×224×85cm之窗框，被上訴人最初配合上訴人投標提供之報價及得標後提供上訴人送審之窗框材質及規格，均為上開材質及規格。，而上訴人依98年10月27日報價單向被上訴人訂製之三種窗框尺寸分別為「⑴W223×H295、⑵W208×H295、⑶W230×H278」規格。嗣被上訴人於訂約後以98年11月20日弘字第981120號函通知，經被上訴人實際至現場測量結果，窗框材質及規格需變更為311×235×85cm、311×220×85cm、286×242×85cm比原合約尺寸增長約30公分，重量增加近200公斤，因此工期應變更為90日（增加30日）各情，此有被上訴人上開函文在卷可稽（花院卷第10頁），上訴人對此亦不爭執，足認上訴人向被上訴人訂購窗框前並未仔細測量，即貿然向被上訴人訂購不合尺寸之窗框，且增加不必要之工期，此項過失，自應歸責於上訴人。
⒉又上訴人向被上訴人訂購之窗框，與現場實際尺寸暨上訴人
與業主花蓮縣政府工程契約之尺寸不符，依上訴人與業主花蓮縣政府工程合約第7條約定，上訴人理應向業主花蓮縣政府辦理「窗框尺寸規格」之變更，並申請展延工期，如此既對業主不生違約情事，並可兼顧兩造契約之履行。上訴人捨此不為，於被上訴人履約期限屆至前，即逕自與花蓮縣政府達成協議變更窗框施工材質及規格，致其向被上訴人訂製之聚酯樹脂混凝土窗框無法再使用於上開工程，益證此項契約所以不能履行，不應歸責於被上訴人，上訴人上開主張，洵無理由。
㈦依上，本件兩造系爭契約所以不能履行，應歸責於付定金上
訴人之一方，被上訴人既無可歸責之事由，因此上訴人依民法第249條第3款規定，訴請被上訴人加倍給付定金90萬2000元，於法無據，不應准許。至於上訴人主張「因被上訴人並未如期交付窗框，伊已向被上訴人解除系爭訂購契約」云云，惟本件契約所以不能履行，既可歸責於上訴人之一方，業如上述，上訴人依民法第503條規定向被上訴人解除契約，亦無理由。
六、綜上所述，本件上訴人向被上訴人訂製之98年10月28日報價單窗框契約之所以不能履行，應歸責於上訴人之一方，被上訴人並無可歸責之事由。從而，上訴人依民法第249條第3款之法律關係，訴請被上訴人加倍給付定金90萬2000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並無理由，原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，洵無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 30 日
書記官 葉秀珍