臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第30號上 訴 人 鄭瑞雯
葉國賓共 同訴訟代理人 吳信賢 律師被 上訴人 陳逸沛訴訟代理人 陳文彬 律師複 代理人 孫于琁 律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國99年11月25日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度訴字第179號）提起上訴，本院於100年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）嘉義縣○○鄉○○段○○○○號（重測○○○鄉○○段頂中下街小段202-2地號）土地，係於民國（下同）53年7月16日分割自同地段830號土地（重測前地號為嘉義縣○○鄉○○段頂中下街小段202地號），分割前嘉義縣○○鄉○○段頂中下街小段202-2地號及203-2地號土地（重○○○鄉○○段○○○○號）均為訴外人江慶忠於42年7月20日放領取得，嗣830地號土地於53年8月31日買賣移轉與訴外人林瑞麟、95年5月5日再買賣移轉登記與被上訴人；系爭838、839地號土地則分別於54年11月23日、65年5月13日、66年8月10日、69年2月12日、90年8月23日以買賣為原因依序移轉曾發財、張明鞍、黃葉金蝶、黃水獅、張明勳，張明勳則於93年1月2日以買賣為原因移轉與上訴人。
（二）被上訴人所有830地號土地與系爭839地號土地相鄰，839地號土地與838地號土地相鄰，而838地號土地東北方臨寬25米之台18線阿里山公路，830、838、839地號土地於同屬江慶忠一人所有時，經838號土地與台18線阿里山公路聯絡，嗣因前述三筆土地分別讓與數人，造成被上訴人所有系爭830地號土地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用。雖修正前民法第789條第1項並未有如修正後「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」之規定，然依該條立法理由及最高法院判決意旨，於數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人時亦有該條適用，修正前第789條並不限於就土地一部直接為讓與或分割之人間方有適用。
（三）被上訴人於95年5月5日購入系爭830地號土地，為闢建農舍暨興辦網室農業設施，無論興建或日後營運皆須有大型車輛進入載運，亟需通行前開土地，並於該土地下埋設電線、水管、煤氣管或其他筒管，乃於99年2月1日聲請與上訴人調解，因意見不一致調解不成立。按一般汽車寬度加上兩邊後照鏡即約2公尺寬，且為避免通行時左右側發生碰撞，通行之道路依內政部頒佈「市區道路及附屬工程設計標準」第11條規定，2.8公尺應係足供汽車通行要求之最低標準。又上訴人於系爭土地上所興建之建物多位於土地南側，被上訴人主張通行之北側位置多屬水溝及空地，地上物多為可搬遷之活動設施，其將地上物搬遷供被上訴人於地下埋設管線暨通行，損害不大，應屬對於鄰地損害最小之方案，縱有少許位置需使用上訴人房屋，但僅需拆除20.28平方公尺之建物，且大部分屬雨遮，不會動到房屋主結構，其提供土地多屬上訴人未使用，僅做為溝渠使用者，供被上訴人通行，並不排除上訴人自己通行使用，而不會影響其營業場所砂石車及聯結車迴轉。
（四）爰依修正前民法第789條、786條規定提起本訴，並求為判決：上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號上如原判決附圖所示，編號C部分面積1.33平方公尺RC構造大門、D部分面積1.96平方公尺金屬構造鐵門、F部分面積0.14平方公尺金屬構造招牌支架；同地段839地號上如原判決附圖I部分面積5.24平方公尺金屬構造雨遮、J部分面積0.77平方公尺金屬構造雨遮、K部分面積0.31平方公尺磚造構造牆、L部分面積0.56平方公尺RC構造廠房、M部分面積
1.38平方公尺金屬構造雨遮、N部分面積0.72平方公尺磚造構造牆、O部分面積2.12平方公尺RC構造廠房、P部分面積5.75平方公尺金屬構造雨遮上之地上物清除，供被上訴人安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管及開設道路，以供通行。
二、上訴人則以：
（一）從民法第789條第1項於98年間修正前後之比較，可知舊法規定，並不包括「數宗土地同屬於一人所有，同時或分別讓與數人」之情形，否則即無增訂現行法第二項規定之必要，實務上亦認依民法第789條第1項規定，係指同一筆土地因分割或一部讓與而造成部分土地不通公路之情形而言。系爭三筆土地自始即分屬二筆土地，非由同一筆分割或一部讓與，自無修正後第789條第1項之適用。
（二）又本條所謂不通公路土地之所有人與受讓人或讓與人或他分割人，乃指就土地一部直接為讓與或分割之人而言；兩造間係分別輾轉直接向前手買受土地。
（三）被上訴人之前手即林瑞麟於53年7月16日取得系爭830地號土地至出賣予被上訴人止，41年來未曾主張通行系爭838、839地號土地，上訴人購買時周圍土地幅員遼闊，附近有台18線阿里山公路及寬達5米以上之產業道路可供通行，上訴人係輾轉受讓之第6手受讓人，根本不知有相鄰之被上訴人袋地存在，於取得該土地後即沿著與北側841地號水利地相接之地籍線修建建物作為居住及經營振順汽車保養廠之用，已逾六年，若須拆除地上建物供其通行，拆除及重建需費新臺幣（下同）73萬2300元，又因經營之振順汽車保養廠，長期為貨運業者維修砂石車及聯結車，倘提供土地供被上訴人通行，將造成營業處所將變窄無法供砂石車及聯結車迴轉之情形，嚴重損害上訴人之權益。又上訴人平白提供價值高達數百萬元之一百多坪土地供無償通行，此等損失均非上訴人購買系爭土地時所得預見，倘認被上訴人得主張通行，顯有害交易安全而致法律關係趨於複雜，有損公平正義，故基於公平正義及衡量當事人利益，依民法第148條之規定，認被上訴人無主張修正前民法第789條第1項之權利。
（四）系爭830地號北側同地段841地號土地及同段842、843、844地號等三筆土地，亦係42年間由江慶忠放領取得，被上訴人亦得通行上開土地以達公路，非僅得通行上訴人土地。
（五）被上訴人提出之市區道路及附屬工程設計標準第11條規定，乃係針對市區○○道路人車來往或大車行駛之需求所考量之市區道路○道寬度設置標準，而袋地通行權係對鄰地之負擔，應侷限於通行之必要，況本件涉及拆屋損害，通行地越寬則損害越大，以台灣常見之中華牌小貨車車寬僅有156公分，是二公尺寬之通道即足供小貨車通行。若依4
0、50年間之土地相鄰關係而生，則以三台尺即90公分足供機車通行之必要範圍即已足夠。
三、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴，求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、不爭之事實下列事實為兩造所不爭，並○○○鄉○○段830、838、839、841、837、828、836、845-1、839、851地號土地登記謄本及土地登記簿、嘉義縣中埔鄉公所98年12月11日核發（98）嘉中鄉建區管執字第019號建造執照、申請農業用地作農業設施容許使用申請書、嘉義縣中埔鄉調解委員會99年1月26日調解通知書、調解不成立證明書、地籍圖謄本（原審卷第7至17、19至23、126至163頁）在卷可稽，應堪信為真實：
（一）嘉義縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為嘉義縣○○鄉○○段頂中下街小段202-2地號）土地，係於53年7月16日分割自同段830號土地（重測前地號為嘉義縣○○鄉○○段頂中下街小段202地號），分割前嘉義縣○○鄉○○段頂中下街小段202-2地號及203-2地號土地（重測後嘉義縣○○鄉○○段○○○○號）均為江慶忠於42年7月20日放領取得號，830地號土地於53年8月31日買賣移轉與林瑞麟、95年5月5日再買賣移轉登記與被上訴人；系爭838、839地號土地則於54年11月23日買賣移轉與曾發財、65年5月13日買賣移轉與張明鞍、66年8月10日買賣移轉與黃葉金蝶、69年2月12日買賣移轉與黃水獅、90年8月23日買賣移轉與張明勳、93年1月2日買賣移轉與上訴人。
（二）被上訴人所有830地號土地與上訴人所有839地號土地相鄰，839地號土地與838地號土地相鄰。
（三）系爭838、839地號土地上有修車廠，後方有磚瓦造廁所一間，838地號土地東北方臨寬25米之台18線阿里山公路，西北側有寬約8.7米之產業道路，惟與被上訴人所有830地號土地間，有數筆他人之土地。
（四）被上訴人於95年5月5日購入系爭830地號土地，嗣為闢建農舍暨興辦網室農業設施，向嘉義縣中埔鄉公所申請建築執照，於該公所於98年12月11日核發建造執照，進行建築事宜有通行上訴人所有之土地及埋設電線、水管、煤氣管，或其他筒管之需要，被上訴人於99年2月1日聲請與上訴人調解，因意見不一致調解不成立，被上訴人乃於99年3月提起本件訴訟。
五、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於 ：１被上訴人得否主張依修正前民法第789條第1項請求通行上
訴人土地？２若可，被上訴人得通行之方法為何？上訴人應否容忍被上
訴人將上訴人所有388、389地號土地如附圖所示之地上物拆除，供被上訴人安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管及開設道路？
（二）本院之判斷１⑴按修正前民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與
或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」；其立法理由謂：「因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。」。又按98年1月23日修正施行之民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」；其立法理由謂：「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條立法精神，爰仿德國民法第918條第2項後段規定，修正第1項。」。足見修正前民法第789條第1項之立法理由在於土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用。因此，基於同一法理，在98年1月23日修正民法第789條第1項規定前，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，實務及通說均認為仍應類推適用修正前民法第789條第1項之規定（最高法院90年度台上字第1679號、92年度台上字第1833號判決，謝在全著民法物權論上冊、修訂二版、第329頁參照），且為貫徹本條立法精神，更於98年1月23日加以修正明文化。
⑵民法第789條第1項所規定之通行權，係以相鄰關係之必
要通行權理論構成，於滿足法律所定要件時，即已發生，就通行權者之土地言，為所有權內容之擴張，就通行地所有權言則係該所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部，是不因所有權主體之變異而受影響。況土地有通行之負擔者，如解為該地讓與時，其無償通行負擔即歸於消滅，不僅使通行權人因自己不能事先預知或干涉之他人偶然事由，其通行權遂被剝奪，更使他土地所有人突然遭受通行負擔之不利益，是基於各關係人之利益衡量，應認為民法第789條第1項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限，實務上認為民法第789條第1項所規定之通行權，性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，亦採前述相同之見解，故不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或他分割人之所有土地，不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在（最高法院83年度台上字第2239號、86年度台上字第2725號判決，謝在全著民法物權論上冊、修訂二版、第302頁參照）。
⑶如不爭事實（一）所示，兩造所有系爭土地於42年間為
二筆土地，均屬江慶忠因放領取得，嗣於53年間分割為三筆，53及54年間分別轉讓與第三人，再輾轉由兩造分別於93年及95年間因買賣取得；再如不爭事實（二）（三）所示，前述分割及轉讓且使得系爭830地號土地與道路不能相通，成為袋地等情，亦有上開地籍圖謄本及土地登記簿謄本在卷可查，上訴人雖否認系爭830地號土地為袋地，然與地籍圖所載情形不符，並無足採。從而，揆諸前開⑴⑵之說明，本件應類推適用修正前民法第789條第1項之規定，被上訴人所有系爭830地號土地僅能通行系爭838、839地號土地，不得對其他相鄰之土地依民法第787條規定主張袋地通行權。
⑷至於上訴人辯稱兩造所有之系爭土地相鄰關係自40、50
年間以來，數十年來均未見系爭830地號土地所有人主張通行系爭838、839地號土地，依誠信原則及權利失效原則，應無修正前民法第789條第1項之適用云云，然如不爭事實（四）所示，被上訴人於95年5月購入系爭830地號土地，98年12月11日核發建造執照，99年2月1日聲請與上訴人調解，99年3月提起本件訴訟，被上訴人並無上訴人所稱長久不主張袋地通行權之問題，是上訴人此部分所辯，並不足採。
⑸觀之嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地登記簿，其中所
有權部欄記載「民國叁伍年柒月壹零日收件，登記民國叁陸年伍月壹陸日，姓名嘉南大圳」，嗣於45年名義變更為台灣省嘉南農田水利會（登記日期為56年4月5日），並未有由江慶忠於42年因放領取得之登記。是上訴人抗辯稱被上訴人除通行伊所有系爭土地外，亦得通行同地段841地號土地連接同段845-1（即如嘉義縣水上地政事務所99年6月18日上訴人方案所示）或同段851（即如嘉義縣水上地政事務所99年10月12日第2路線圖、第3路線圖所示）以通公路，均不足採。
２⑴按土地所有人非通過他人之土地，不能安設電線、水管
、煤氣管或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。有通行權人於必要時，得開設道路。修正前民法第786條第1項、第788條分別定有明文（此條文98年1月23日修正後同有相類之規定）；次按民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院82年度臺上字第1078號判決參照）；而鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用。（最高法院81年度台上字第2453號、85年度台上字第3141號判決意旨參照）⑵被上訴人所有系爭830地號土地為袋地，非通過他人土
地，無法通行及安設管線，而系爭830地號土地地目田，使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，被上訴人以系爭830地號土地為基地，向嘉義縣中埔鄉公所申請建築執照經核准在案乙節，有該公所98年12月11日核發（98）嘉中鄉建區管執字第019號建造執照及申請農業用地作農業設施容許使用申請書各一紙在卷可稽，是被上訴人主張其有闢建農舍暨興辦網室農業設施之需要，自屬可信。參酌系爭830地號土地上為興建農舍及農業設施，常有大型車輛進入載運，有利用車輛載運人、貨出入之必要，該通道之寬度自不宜過窄，以期能為通常之使用，及目前農業大多採用機械化耕作，一般耕耘機之車身寬度約為0.72公尺至0.9公尺（隨廠牌及型式有所不同），曳引機之機體寬度為1.5公尺至2.2公尺，耕耘部耕寬為1.6公尺至2.5公尺（隨廠牌及型式有所不同）等情，認被上訴人提出如原判決附圖即嘉義縣水上地政事務所99年8月24日複丈成果圖路寬2.8公尺之通行方案，其主張寬度2.8公尺尚敷830地號土地對外聯絡之基本需求，並能實現以農牧為法定用途與通常使用方法。
⑶另依證人即至系爭土地現場測量之水上地政技佐陳文章
證述：「（839地號土地上鐵皮屋廠房有無緊鄰北側841地號土地？）沒有緊鄰。鐵皮屋沒有建到839北側界址，界址大約在溝渠之三分之一，故鐵皮屋與841地號土地中間上有約不到90公分之水溝用地。」、「（以複丈成果圖路寬2米方案，是否會拆到廠房之牆壁？）會拆到廠房部分。因三個方案連3.5米部分都不會拆到廁所。」（見原審99年9月14日言詞辯論筆錄），故依路寬2.8公尺之通行方案，雖將拆除上訴人同段838地號上如附圖所示C部分1.33平方公尺RC構造大門、D部分1.96平方公尺金屬構造鐵門、F部分0.14平方公尺金屬構造招牌支架；同段839地號上I部分5.24平方公尺金屬構造雨遮、J部分0.77平方公尺金屬構造雨遮、K部分0.31平方公尺磚造構造牆、L部分0.56平方公尺RC構造廠房、M部分1.38平方公尺金屬構造雨遮、N部分0.72平方公尺磚造構造牆、O部分2.12平方公尺RC構造廠房、P部分5.75平方公尺金屬構造雨遮上等地上物，然上開地上物多為招牌支架、雨遮等，縱少部分為上訴人建物，亦非建物之主結構，對上訴人建物要無重大影響，又通行位置多屬水溝及空地，屬於水溝部分填土施作通行道路，應為合理且對鄰地損害最小，堪認係屬損害最少之處所及方法，故被上訴人請求如原判決附圖即嘉義縣水上地政事務所99年8月24日複丈成果圖路寬2.8公尺方案所示之通行方案，自無不合。
⑷上訴人雖主張路寬90公分及2公尺之通行方案云云，惟
衡之一般民眾利用汽、機車通往非面臨馬路之建物已屬常態，而一般排氣量1,600CC至2,000CC之小客車寬度約
1.68公尺至1.72公尺，機車寬度約0.675公尺，以通道寬度2公尺而言，一次僅容二輛機車或一部汽車通行，連打開車門下車或與人交錯都有困難，遑論對於農業用途之耕耘機、曳引機更有不足，而無法達到通常之使用目的，其主張顯不足採。
六、綜上所述，被上訴人依修正前民法第789條第1項、第786條規定，請求上訴人將為如前述一（四）中所示之地上物清除，並將如附圖所示路寬二點八公尺，面積二五七點二一平方公尺之土地，供被上訴人安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管及開設道路以供通行，為有理由，應予准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他之主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
書記官 李梅菊