臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第54號上 訴 人 蔡清松訴訟代理人 蘇新竹 律師被 上訴 人 蔡志祥
郭慧娟上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年1月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1215號）提起上訴，本院於100年7月5日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人美金4萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。如無美金給付時，依給付時之新台幣匯率為給付。㈢訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人在原審主張被上訴人並未租船，係屬於「消極事實」
，被上訴人主張他有租船，係屬於「積極事實」，依舉證原則，主張積極事實者應負舉證責任，而主張消極事實者，不負舉證責任，亦無從舉證。原判決認上訴人未舉證等情，顯有誤會，先予敘明。
㈡原判決引用上訴人民國（下同）98年3月19日偵查中所陳：
「98年1月20日中午11時，我請簡義和打電話給泰國船東，泰國船東說被告蔡志祥有付2萬元美金給船東，雙方沒有交船，事後被上訴人蔡志祥也有與泰國船東協調，是由船東分期返還該筆款項（98年交查字第261號卷第2宗第20頁），而認蔡志祥確有向泰國船東租船。但依上訴人所陳，泰國船東既未交船，且退回租金予被上訴人顯然雙方已無租船之事實，豈可認定被上訴人有租船？另證人施仲俊、簡義和亦無法證明被上訴人有租船之事實：
⒈證人施仲俊雖於偵查中證稱：「我在金光集團漿紙業在柬埔
寨金光公司任總經理，因為公司原料紙片才認識蔡志祥」、「蔡志祥承租泰國船舶的老板，曾經找過我討論他原先用來抽砂船舶改做木片載運之事」、「蔡志祥有跟泰國船舶公司老闆談過，蔡志祥確有和我簽木片運送合約，所以我開4萬2千元的支票給他，目前尚未兌現，我簽第二次支票，交給我的經理再轉交蔡志祥…但到現在船都沒有進到柬埔寨港口，我向船公司老闆確認，目前泰國尚未交船給蔡志祥，履約期已到，運木片只有一直拖延」。其上開所述，充其量只能證明施仲俊有和被上訴人簽立木片運送合約，並無法證明被上訴人有租船之事實。何況木片運送合約，亦因無船而不了了之，那能證明被上訴人有租船。
⒉證人簡義和之陳述，只能證明被上訴人曾打電話要求簡義和
幫他看租船中文介紹書而已；且馬來西亞有人要向被上訴人租船，核與被上訴人是否有向人租船，係屬兩碼事。依簡義和之供詞，亦無法證明被上訴人有租船。另證人李德璋所述，係聽被上訴人所說船已租好等情，根本無法證明有租船。再者，李德璋在偵查中已明確供稱：「蔡志祥說有租船，但我沒看過合約，也沒有看過船舶來」（98年交查字第261號卷第1宗第31頁）。足見依李德璋之證言，無法證明被上訴人有租船之情，原審之認定自屬錯誤。
㈢被上訴人提出之文書均為影本，依民事訴訟法第352條第2項
規定，私文書應提出原本；且私文書應由舉證人證其真正，亦為民事訴訟法357條所明定。被上訴人提出之私文書並未經我國駐外機構之證明（民訴法第356條），上訴人既爭執其真正，應由被上訴人證明其真正：
⒈被上訴人提出與「船東代表閎超企業股份有限公司張參情」
97年2月28日簽訂之租船契約，然閎超企業股份有限公司為台灣公司，並無代理船舶租賃業務；其所稱船東代表，船東到底是誰，契約上並未顯現，依被上訴人供述「船東」係泰國人，則契約應有泰文始為合理，此種中文契約顯然違反經驗法則。
⒉被上訴人提出「交船通知書」，表示正式通知2008年3月3日
交船，惟該通知書僅表明日期，並無時間，到底是當日之早上、中午或下午均無法知悉，何能交船？交船應在港口或某港口之幾號碼頭及其他需辦理之手續，僅一紙文書表示2008年3月3日交船，有違情理。
⒊訴外人趙文斌之匯款申請書根本無法證明被上訴人有租船情事。
⒋船舶應備有：檢驗證書、防止油污證書、適航證書、載重線
證書、噸位證書等文件，此有中國大陸文件影本可稽，被上訴人蔡志祥並無任何所租船舶之相關文件，實難認定有租船之事實。
㈣被上訴人表示因泰國船東違約無法轉租，已向泰國法院提起
訴訟，又因翻譯及泰國船公司以請假方式拖延審判，訴訟尚未有結果，然綜觀被上訴人提出之文件，並無任何向船公司訴訟之文件或泰國法院之通知等官方資料，所謂訴訟應為虛詞。
三、證據：除援用原審提出者外，補提經濟部公司基本資料查詢及（中華人民共和國）海上船舶檢驗書簿、海上船舶防止油污證書附件、海上貨船適航證書、海上船舶載重線證書、海上船舶噸位證書為證，並聲請調閱臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第5107、5108號卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人稱被上訴人蔡志祥與船東代表張參情為同夥云云。然
查，上訴人分別於臺南地檢署及臺南地方法院起訴主張被上訴人蔡志祥、郭慧娟二人為同夥共同詐欺，然上訴至鈞院後，竟變成訴外人張參情為同夥？上訴人自稱因欠缺經驗，看不懂「HONTRON INTERNATIONAL CORP. Oscar Chang」之意思，然以上訴人六十歲及經商二、三十年之閱歷，並在韓國、菲律賓待過，以其多年國外經商經驗，若說如此簡單英文不懂，更令人不解。上訴人又稱事後查知船東代表閎超企業股份有限公司於97年4月4日停業，張參情怎可能代表泰國籍CHOKE THONG CHAI VAREE船舶公司和蔡志祥簽訂合約，然蔡志祥與張參情簽訂合約為97年2月28日，蔡志祥萬不可能預知閎超企業股份有限公司一個多月後將停業。
㈡關於被上訴人提出文件部分：
⒈上訴人稱被上訴人提出之文書為影本依法不合，因此主張合
約無效云云。然依國外貿易習慣，若無特別規定，雙方文件大都透過電子信箱往來簽約，若上訴人認為國外貿易如此習慣不被接受，大可拒絕加入及匯款，或明白指示被上訴人應如何簽約始能符合其要求，若被上訴人違反其指示，則當負其責，然上訴人直至提出訴訟後，才一再挑剔簽約文件毛病，實不足取。
⒉上訴人稱被上訴人與船東代表閎超企業股份有限公司張參情
，簽訂泰國籍CHOKE THONG CHAI VAREE租船合約，其公司並無船舶代理業務，且船東為泰國人，應有泰文才對云云。然被上訴人依據張參情所稱：其印尼公司HONTRON INTERNATIO-NAL CORP.曾代理租賃過泰國籍CHOKE THONG CHAI VAREE船舶，原租賃者已退租，其可代為租賃，且其與被上訴人簽約者，為印尼HONTRON INTERNATIONAL CORP.公司，並非臺灣閎超企業股份有限公司，張參情為臺灣人，被上訴人亦為臺灣人，泰國船公司負責經理為新加坡人，三方都懂中文，以中文為主，理所當然。
⒊上訴人另質疑交船通知書僅表明日期，並無時間及港口名稱
一節，依照原租船合約，通知交船時即需再付50%租金，被上訴人簽約前即曾到船塢確認及檢查該船CHOKE THONG CHAIVAREE相關證件與整修進度，交船雙方電話聯絡地點即為該船塢。
⒋上訴人主張趙文斌之匯款證明無法證明有租船事實云云。然
據臺灣高等法院臺南分院檢察署98年度上聲字第1138號處分書第5頁倒數第11行記載：「再查，告訴人（即本件上訴人）於97年3月26日匯款…次日被告郭慧娟即委請友人趙文斌至加華銀行匯款美金5萬美元至受款人為泰國Rapreephun Marine公司帳戶內，而Rapreephun Marine公司係泰國Orienta-l Link之關係企業公司，經營船舶及拖輪服務，此有上開加華銀行匯款申請書、證人趙文斌證詞及Rapreephun Marin-e公司網頁查詢資料附件可查」，及委託柬埔寨匯款人趙文斌從柬埔寨帶回銀行存摺，比對被上訴人匯款給泰國Rapree-phun Marine公司單據、調查被上訴人呈庭相關證據，證明被上訴人確有租船事實。
㈢被上訴人向泰國法院提出訴訟一案，上訴人卻稱為推託之詞
云云，此可由上訴人親自至泰國與被上訴人委任泰國律師洽談，即可當面取得訴訟證明文件。
三、證據：除援用原審提出者外，聲請傳訊證人簡義和到庭。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院檢察署調閱該署98年度調偵字第171號蔡志祥等詐欺案件全卷共11宗、100年度偵字第51
07、5108號蔡清松誣告案件全卷共4宗。理 由
一、上訴人主張：被上訴人係夫妻，兩人於97年3月間共同向上訴人表示，渠等已談妥租賃泰國籍2400噸平底運輸船一艘，每月租金美金4萬元，押金同為美金4萬元，承租後可轉租給在馬來西亞從事礦產買賣之黃姓商人，每月租金為美金5萬5000元，押金亦為美金5萬5000元，每月可淨賺美金1萬5000元，邀同上訴人參與合夥（雙方股份各半），共同承租上開船隻，上訴人不疑有詐，應允合夥。因上訴人前已支付被上訴人蔡志祥旅行支票美金1萬元，因此上訴人再於97年3月26日由訴外人王詠渝中國信託商業銀行台南分行第000000000000帳號匯新台幣89萬5800元（折合美金3萬元）至被上訴人郭慧娟中國信託商業銀行永康分行第000000000000帳戶之內。詎上訴人匯款後，被上訴人均未曾通知上訴人有關承租船隻之訊息，且事後避不見面，被上訴人顯係出於共同詐欺而取得上開款項。為此，依民法第185條規定，求為判決命被上訴人應連帶給付上訴人美金4萬元，並自起訴狀繕本送達被上訴人之次日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息；無美金給付時，依給付時之新台幣匯率為給付云云。（原審為上訴人敗訴之判決）
二、被上訴人則以：有關向泰國租船一事，僅係被上訴人蔡志祥與上訴人商議，被上訴人郭慧娟並無參與。而被上訴人蔡志祥確有依約承租泰國船隻之事實，此有相關匯款證明、租船合約及交船通知書等相關文件可憑。承租船隻原要作木片運送，後來轉租給馬來西亞公司，嗣泰國船公司違約遲延交船，欲轉租之馬來西亞公司亦倒閉，經被上訴人與泰國船公司協調後，船公司表示願分期償還款項，而被上訴人並於97年8月13日應上訴人之要求召開股東會（上訴人反而缺席，要求簡義和代轉其主張），足見被上訴人與上訴人通話及見面頻繁，並無上訴人所指訴「迄未告知承租船隻訊息，亦避不見面」之情事等語，資為抗辯。
三、經查，被上訴人於97年3月間以兩造合作向泰國船東承租船隻，以經營轉租或承攬運送事業為原因，於97年3月間收受上訴人所給付美金4萬元（匯款金額為折合新台幣89萬5800元），此為兩造所不爭執，堪信真正。
四、上訴人主張「被上訴人收受前開款項後，並未告知租船訊息，亦無租船之事實，且避不見面，被上訴人顯為共同詐欺取得上開款項」等語，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件首應審酌者為；被上訴人有無共同詐取上訴人前開款項之情事？爰分述如下：
㈠按「民事法上所謂詐欺者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示
以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示」、「被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。」（最高法院18年上字第371號、44年台上字第75號判例要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人基於詐欺而取得伊支付之美金4萬元乙節，既為被上訴人所否認，依上說明，上訴人應就被上訴人有詐欺侵權行為之積極事實負舉證責任，合先說明。
㈡上訴人主張「被上訴人二人假借共同承租船隻經營運輸，使
伊陷於錯誤而支付美金4萬元，事實上，被上訴人根本並無向船公司承租船隻支付船租金之事實」云云，經查：
⒈上訴人於97年3月26日將89萬8500元匯入被上訴人郭慧娟中
國信託商業銀行永康分行第000000000000帳戶，此為兩造所不爭執，次日郭慧娟即委由訴外人趙文斌至柬埔寨加華銀行匯款美金5萬元至受款人為泰國Rapreephun Marine公司帳戶內，該泰國公司係經營駁船及拖輪業務（Barge and TugService），此有加華銀行匯款申請書（匯款人趙文斌）、泰國Rapreephun Marine公司網頁附於刑事偵查卷足證（臺灣臺南地方法院檢察署98年度交查字第261號卷㈡第82至86頁、臺灣高等法院臺南分院檢察署98年度上聲字第1138號處分書第5頁），依上開物證，堪認被上訴人郭志祥、郭慧娟確有匯款美金5萬元至租船公司之事實，上訴人空言主張「上開5萬元與租船無關」、「被上訴人郭慧娟將89萬5800元用於償還債務及支付保險費和家用」云云，且無其他證據證明，此項主張，洵非可取。
⒉訴外人趙文斌於刑事偵查到庭結證：「是在匯款的前幾天，
吳勝良到我柬埔寨的家跟我講，因為他需給我3萬元，給郭慧娟5萬元，而郭慧娟另需匯5萬美金到泰國，而我、吳勝良、郭慧娟三人中，只有我有加華銀行的帳戶，所以才決定一起把8萬元匯給我，我再與郭慧娟去銀行匯5萬元到泰國，匯到泰國那一天，吳勝良也有跟我們二人一起去」、「因為土地買主開給我們的8萬元支票是加華銀行的支票，避免轉來轉去才存到我帳戶。」（98年度交查字第261號卷㈡第77至78頁）。
⒊此外，上訴人於刑事偵查中自陳：「98年1月20日中午11時
，我請簡義和打電話給泰國船東，簡義和轉述泰國船東說詞，蔡志祥有付2萬元美金給船東，雙方沒有交船，事後蔡志祥也有與泰國船東協調，是由船東分期返還該筆款項。」（98年度交查字第261號卷㈠第19頁）。
⒋依證人趙文斌證述及上訴人之自述，暨被上訴人於原審提出
之租船合約、授權書、交船通知書、驗船結論、匯款單、收款證明及雙方往來文件等資料（原審卷第77頁至100頁）以觀，被上訴人蔡志祥主張「伊確有匯款向泰國船公司船東租船」之事實，堪信非虛。至於上訴人主張系爭「租船合約」係出於偽造，惟上訴人並未舉證以實其說。另上訴人主張「船公司事前應提出船籍資料、噸位與該船安全檢查合法資料，船長、輪機長與船員名冊等，送達進港港口(柬埔寨)向海關申請進港許可並繳納相關規費，取得相關許可文件後，證明該船可合法進港作業，雙方始可簽訂租船合約，明訂付款辦法如何交船等細節」云云，惟本件兩造爭點，係被上訴人有無與第三人訂定租船契約之爭議，此與上訴人所爭執者，係被上訴人於訂約同時有無參閱船舶許可進港之相關資料文件，兩者並非相同。況訂定租船契約與嗣後交付船舶許可進港，係前後階段行為，上訴人上開主張，殊難採為不利被上訴人蔡志祥之證據。
㈢至上訴人復稱「被上訴人迄今並未交船及運送貨物，足見被
上訴人所謂租船之說，均屬虛構」云云，被上訴人蔡志祥則辯稱：「租船後因泰國船公司遲延交船及託運人方面問題，始造成無法順利進行原預定運送計畫」等語。經查：
⒈證人即柬埔寨青豐公司總經理施仲俊於98年2月26日刑事偵
查中證稱：「我在金光集團漿紙業在柬埔寨金光公司任總經理，因為公司原料紙片要載運才認識蔡志祥」、「蔡志祥承租泰國船舶的老板，曾經找過我討論他原先用來抽砂船舶改做木片載運之事」、「蔡志祥有跟泰國船舶公司老闆談過，蔡志祥確有和我簽木片運送合約，所以我開4萬2000元的支票給他，目前尚未兌現，…，但到現在船都沒有進到柬埔寨港口，我向船公司老闆確認，目前泰國尚未交船給蔡志祥，履約期已到，運木片只有一直拖延」（98年度交查字第261號卷㈡第22頁），足認被上訴人蔡志祥確有向訴外人青豐公司簽訂木片運送合約之情事。
⒉另證人簡義和於刑事偵查及原審審理中分別證稱：「97年3
月中旬，被告蔡志祥有打電話給我說，他要寄與馬來西亞租船合約書之電子郵件給我，叫我幫他看馬來西亞要向他租船的中文介紹書，因該事與我無關，所以我沒有看」、「馬來西亞的合約書是97年4月24日蔡志祥轉寄給我的，我在97年4月25日看到，我有打電話告訴蔡清松，我有告訴蔡清松做這個生意要小心一點，因對方馬來西亞黃先生信用不好，我之前曾向他買石油焦並開過信用狀給黃先生臺灣指定的銀行，但後來發現他沒有貨，導致我必須賠償向我訂貨的的客戶履約保證金，後來查證那黃先生給我的名片上面的名字是假的，我有將此事告訴蔡清松，蔡清松只說怎麼會這樣。」（98年度交查字第261號卷字卷㈠第24頁，卷㈡第16頁）、「精峰公司台北總公司有一個辦事處在馬來西亞，被告蔡志祥跟精峰馬來西亞的黃先生簽約要運我的貨到大陸交給我，但馬來西亞那邊要騙我的信用狀，沒有貨，他們是騙我也騙了蔡志祥」、「我們跟外國往來都是電子郵件在網路上做交易簽約，除非有約見面，蔡志祥給我的合約是他跟黃先生在馬來西亞簽好的傳給我，我再傳給原告。」（原審卷第114頁背面至115頁正面），上訴人雖否認證人簡義和上開證言，惟無積極證據證明簡義和之證言係屬虛偽。況不論被上訴人蔡志祥與船公司運送契約是否已成立（被上訴人蔡志祥提出租船合約書影本一份，惟上訴人否認其真正，原審卷第98頁），至少可認被上訴人蔡志祥確有與馬來西亞公司人員接洽有關石油焦運送契約之情事。
⒊此外，證人李德璋於刑事偵查中結證稱：「我所知是蔡志祥
租泰國船舶，用來到柬埔寨做木片載運之事，這是前年談的事，因我當過船長，所以蔡志祥要我幫忙找租船運輸的事。」、「蔡志祥去年三月份告訴我船租好了，請我到柬埔寨負責船運裝載之事，但我都沒有看到船進來，所以我4月19或20日回台」、「當初約好我去處理柬埔寨船舶裝載工作，蔡志祥每月會支1000美金，但我去柬埔寨那次，機票是蔡志祥出，但我沒有收到任何工作酬勞，當時蔡志祥一直告訴我，船舶快進來，但我一直等不到，我就決定回臺灣。」（98年度交查字第261號卷㈡第23頁），倘若被上訴人蔡志祥根本未曾承租船舶，衡情亦不至大費周章為證人李德璋負擔機票費用，並要求其遠赴柬埔寨處理船舶裝載事宜，此益徵被上訴人蔡志祥確有租船並與船公司約定交船事宜之事實。
⒋綜上事證，被上訴人蔡志祥確有與柬埔寨公司（青豐公司運
木片）、馬來西亞公司（精峰公司馬來西亞辦事處）間簽訂或接洽貨物運送契約，並已匯款美金5萬元至泰國Rapreephu
n Marine公司帳戶承租船隻，縱使嗣後發生船公司及託運人有債務不履行之情事，亦屬合夥應如何求償及分配損益之範疇，尚難僅以嗣後合夥事業發展不順利（或不如預期），遽認被上訴人蔡志祥係以侵權行為之方法詐取上訴人之合夥投資款項。
㈣末查，上訴人上開投資金額係匯入被上訴人郭慧娟所有中國
信託商業銀行永康分行第000000000000帳戶，固有中國信託商業銀行提款憑證在卷可按（原審卷第25頁）。惟依證人李德璋於刑事偵查中證述：「（蔡志祥或郭慧娟究竟有無實際進行承租泰國船舶以運送青豐公司木片的業務？）是蔡志祥在聯絡的」（98年度交查字第261號卷㈡第23頁）；另證人施仲俊亦證述：「（蔡志祥或郭慧娟究竟有無實際進行承租泰國船舶以運送青豐公司木片？）是蔡志祥在做的」（98年度交查字第261號卷㈠第22頁）及證人簡義和同樣證述：「（蔡志祥或郭慧娟究竟有無實際進行承租泰國船舶用以運送青豐公司木片的業務？）是蔡志祥在做的」（98年度交查字第261號卷㈠第24頁），而除投資款係匯入被上訴人郭慧娟帳戶一事外，上訴人復無其他證據證明被上訴人郭慧娟曾參與商討本件合夥承租船舶業務，上訴人遽此主張被上訴人郭慧娟共同對伊實施詐欺行為云云，難謂有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第185條共同侵權行為損害賠償之法律關係，訴請被上訴人蔡志祥、郭慧娟二人應連帶給付上訴人美金4萬元（如無美金，則以依給付時之新台幣匯率給付之），及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息，並無理由，原審駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
書記官 葉秀珍