臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上更㈠字第1號上 訴 人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 林瑞成 律師被 上訴人 財團法人台灣省台南市台灣首廟天壇法定代理人 林子雄訴訟代理人 李季錦 律師上列當事人間請求返還質物事件，上訴人對於中華民國97年10月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重訴字第126號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院；民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條，分別定有明文。本件上訴人之法定代理人，已由許添財變更為賴清德，並於100年2月10日具狀聲明承受訴訟，既據提出聲明承受訴訟狀附卷足稽（見本院100年度聲字第17號卷第2頁），自應准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：伊因於90年12月18日與上訴人簽訂「經營市立長青公寓（老人公寓）契約書」（下稱系爭契約），受託經營臺南市立長青公寓（下稱長青公寓），期間自90年12月18日起至100年11月17日止，共計9年11個月，並同時交付面額各為新臺幣（下同）500萬元之整存整付儲蓄存款存單（下稱系爭銀行存款存單）2張，並設定質權予上訴人，作為系爭契約之履約保證金；惟伊自90年12月18日經營長青公寓以來連年虧損，91年度至94年度累積虧損已達4,112,110元，上訴人復於95年8月17日，行文片面變更契約內容，刪除「安養養護照顧」之委託經營事項，每月虧損金額高達828,826元，一年虧損即達9,945,912元，已達重大虧損之程度，乃於95年9月29日依系爭契約第7條第5款規定，發函通知上訴人終止系爭契約，上訴人對伊即無履約保證金之請求權，系爭質權擔保之債權既不存在，上訴人即無持有系爭銀行存款存單2張之法律上原因，伊自得依民法第179條、第901條、第896條及第260條、第259條之規定，請求上訴人返還系爭銀行存款存單2張，及塗銷質權之設定等語。並聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人於原審請求上訴人應將存款銀行均為彰化銀行延平分行，面額均為500萬元，存單號碼分別為：PK0000000號及PK0000000號，存款人均為財團法人台灣省台南市台灣首廟天壇之整存整付儲蓄存款存單各壹張返還被上訴人。上訴人應向彰化銀行延平分行就前項號碼分別為：PK0000000號及PK0000000號之整存整付儲蓄存款存單2張所為之質權設定辦理塗銷。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人上訴本院後，本院將原審命上訴人將存款銀行彰化銀行延平分行、面額500萬元、號碼PK0000000號、存款人財團法人台灣省台南市台灣首廟天壇之整存整付儲蓄存款存單一張返還被上訴人，及上訴人應將該存單所為之質權設定辦理塗銷部分予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審此部分之請求。另紙500萬元存款存單（PK0000000號）則維持原審發還被上訴人之判決，駁回上訴人之上訴，被上訴人就其敗訴部分並未提起第三審上訴，而告確定。上訴人就本院駁回部分提起第三審上訴，經最高法院發回本院更審，是本審僅就另紙500萬元存款存單（PK0000000號）應否返還被上訴人及塗銷所為之質權登記為審理）。
二、上訴人則以：伊係依「臺南市政府委託民間團體辦理社會服務福利自治條例（下稱自治條例）」、及「臺南市老人公寓管理使用規則（下稱管理規則）」，先於85年11月1日與被上訴人簽訂委託經營系爭長青公寓契約，將長青公寓交由被上訴人經營，期滿再於90年12月18日與被上訴人續簽系爭契約，詎被上訴人違反伊所訂之相關地方單行法規、及其他社會福利有關法規，經營安養照護業務，即屬違反系爭契約第13條第7款之約定，且被上訴人逕將長青公寓7樓大幅修改未予回復原狀，雖經伊於95年10月2日發函終止系爭契約，然被上訴人仍應就其未履行修繕義務，造成伊所受7樓修繕工程費用2,750,000元損害負賠償責任。又系爭契約經伊終止後，被上訴人本應將伊所交付之財物交還予伊，然經兩造為財物點交時，有如95年12月1日點交清單所載財產物品短缺毀損81,756元情事，被上訴人就該短缺財物亦應負損害賠償責任。又系爭契約第7條係履約管理之約定，被上訴人對伊所提供之土地、建物及設施設備負有修繕義務，自屬損害賠償之擔保，而非履行契約之擔保，於被上訴人賠償上揭合計為2,831,756元之損害前，伊自得拒絕返還系爭銀行存款存單2張，並得以上揭損害賠償債權主張抵銷。又縱認被上訴人「因經營不善導致重大虧損時」得終止契約，亦屬因可歸責被上訴人之事由，被上訴人應負債務不履行責任，伊仍得請求損害賠償，並得拒絕返還履約保證金，況該條款亦無返還履約保證金之約定，且依系爭契約第12條約定服務內容經評估有變更必要者，伊得於情事發生後30日內以書面要求變更契約，被上訴人於60天內未同意變更契約，伊得終止契約。本件經伊發函要求被上訴人變更契約刪除「安養養護照顧」，經被上訴人拒絕變更契約，即屬可歸責被上訴人之事由，伊依法終止契約，被上訴人仍應負違約責任，依民法第263條、260條規定，伊亦得拒絕返還保證金等語，資為抗辯。
並聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人應將存款銀行彰化銀行延平分行，面額新臺幣500萬元，存單號碼：PK0000000號，存款人財團法人台灣省台南市台灣首廟天壇之整存整付儲蓄存款存單返還被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、經查兩造於90年12月18日簽訂系爭契約書，約定由被上訴人經營長青公寓，期間自90年12月18日起至100年11月17日止，被上訴人並於訂約時交付系爭銀行存款存單2張共1,000萬元（原為萬泰商業銀行赤崁分行面額各為500萬元之整存整付儲蓄存款存單2張，存單號碼分別為0000000、0000000號，嗣於96年10月11日改為彰化銀行延平分行面額各為500萬元之整存整付儲蓄存款存單2張，存單號碼分別為PK0000000、PK0000000號），設定質權予上訴人，作為系爭契約書第9條之履約保證金；嗣被上訴人經營長青公寓期間，90至94年虧損4,112,110元，自95年8月後之虧損每月828,826元，且兩造未簽署契約內容變更協議書等事實，既為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之系爭契約書、系爭銀行存款存單、被上訴人附辦長青公寓91年度至94年度之收支表、及95年1月至8月之損益表等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟被上訴人主張系爭契約業經伊合法終止，上訴人對伊即無履約保證金之請求權，系爭質權擔保之債權即不存在，伊得請求上訴人返還系爭銀行存款存單2張，並塗銷質權之設定乙情，則為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：依系爭契約第3條約定，被上訴人得否經營養護業務？系爭契約是否已終止？何時終止？是否有可歸責於被上訴人之事由？被上訴人應否負長青公寓7樓修繕、及財產物品短缺毀損之賠償責任？其賠償金額若干？系爭契約內容是否已變更？上訴人應否返還系爭銀行存款存單2張，並塗銷質權設定？上訴人以損害賠償債權對被上訴人履約保證金債權主張抵銷有無理由？系爭履約保證金是否為損害賠償之擔保？抑或是履行契約之擔保？各情。茲析述如下：
㈠首按所謂履約保證金，法無明文，通常係指契約當事人之
一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢，作為不履行契約之損害賠償之擔保，他方於契約履行後返還之從契約，惟其性質、內容如何，仍應依當事人之約定，而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出，最高法院迭著有90年度台上字第354號、91年度台上字第901號判決意旨足參。卷查系爭契約第9條雖約定：「保證書狀有效期之延長：乙方（被上訴人）應於簽訂契約書時交付履約保證金新臺幣壹仟萬元整，該保證金可以現金、銀行本行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存單，…，其有效期間應較契約終期長90日；若因可歸責於乙方事由致未能依契約規定期限履約者，履約保證金之有效期間應較遲延期間延長之。」等語（見原審卷第14頁），惟該所謂「履約」保證金等文句，究係單指契約「履行或不履行」之擔保？或兼指契約履行期間之損害賠償（包含債務不履行之損害賠償）之擔保？因均屬在上揭約定之文義涵攝範圍內，是該約定應為如何之解釋，依民法第98條規定，自有探求雙方當事人在訂約時之真意，俾符契約本旨。而系爭契約第7條履約管理第1款既明文約定：「甲方（上訴人）提供之土地、建物……，因乙方（被上訴人）之故意或過失毀損、滅失者，乙方應負修繕或賠償責任。」等語（見原審卷第13頁），則依該約定之體系及內容，探究兩造訂約當時之真意，顯見被上訴人依系爭契約第9條交付之履約保證金所擔保履約之範圍，非但為確保契約之「履行或不履行」之擔保，且包括履約期間之修繕及賠償等債務不履行之擔保。換言之，兩造訂約時有關系爭契約第9條「履約保證金」之文義，除為履行契約之擔保，尚包含上訴人主張債務不履行之損害賠償之擔保，較符合契約文義之解釋。據此，被上訴人雖已履行契約，且系爭契約嗣已終止，然因系爭契約之履約保證金，所擔保範圍包括債務不履行等損害賠償責任，苟被上訴人於契約履行期間，有發生應賠償之事由，而對上訴人負有損害賠償義務時，因該履約保證金所擔保之目的尚未完成，上訴人自得拒絕返還履約保證金，合先敘明。
㈡次查系爭契約第7條第5款係約定：「乙方（被上訴人）如
因經營不善導致重大虧損時，乙方得於會計年度結束3個月前預先通知甲方（上訴人）終止本契約。」等語，顯見被上訴人只要事實上因經營不善導致重大虧損時，即得於會計年度結束3個月前預先通知終止契約，並不以被上訴人有可歸責性為必要。且被上訴人主張自90年12月18日經營長青公寓以來連年虧損，91年度至94年度累積虧損已達4,112,110元，上訴人復於95年8月17日片面變更契約內容刪除「安養養護照顧」之委託經營事項，致每月虧損金額高達828,826元等情，既為兩造所不爭執，並有上揭被上訴人附辦長青公寓91年度至94年度之收支表、及95年1月至8月之損益表在卷為憑，則以被上訴人虧損情形觀之，苟繼續經營長青公寓，一年虧損將達9,945,912元，其主張因經營不善已達「重大虧損」之程度，自堪採信；況被上訴人自受託經營長青公寓以來，進住率一向偏低乙情，復為上訴人所明知，亦有長青公寓輔導專案會議紀錄在卷可佐（見原審卷第129-130頁），則被上訴人究係因管理不善致重大虧損，或進住率偏低致重大虧損，均無礙於被上訴人事實上確已達重大虧損之情（被上訴人於95年10月2日函上訴人終止契約時，曾列舉歷年虧損之損益表，上訴人於原審及本院上訴審時對於被上訴人主張虧損之事實，均無反對意見，僅於原審表示「是被告對於原告終止契約，原告以虧損為理由終止契約於法無據」，見原審卷第55頁，其於更審始抗辯被上訴人並無虧損，並以原審96年度訴字第351號刑事判決認定被上訴人有盈餘為證，然民事判決不受刑事判決所拘束，上訴人亦未舉證證明被上訴人所稱有重大虧損係屬不實，所稱被上訴人並無虧損自無可取）。被上訴人依約即得於會計年度結束3個月前預先通知終止契約，縱涉有債務不履行損害賠償情事，亦屬上訴人得否另為損害賠償請求權之問題，上訴人辯稱被上訴人經營不善，不得終止契約云云，當無足取。而被上訴人依上揭約款，於95年9月29日發函通知上訴人終止系爭契約，不惟有被上訴人財天字第0950370929號函在卷為憑（見原審卷第31頁），並為上訴人所不否認，且觀其終止時期，亦合於上揭約款所訂於會計年度結束3個月前為之之期間限制，則被上訴人所為終止契約之意思表示，自屬合法有效，並於被上訴人之會計年度結束時發生終止之效力。
㈢上訴人雖辯稱因被上訴人違法經營養護業務，業經伊於95
年10月2日發函終止系爭契約云云。然依上訴人所訂定之管理規則第4條：「本公寓以提供設籍本市65歲以上且身心健康之老人『優先』進住。…」等語（見原審卷第107頁），僅係對於進住長青公寓之資格為優先順序之規範，且上訴人對其市民老人有提供服務及照顧之社會福利責任，已難據該條文資為長青公寓不得經營養護業務之法令依據；又同管理規則第14條：「本公寓進住老人如罹患重病導致生活無法自理時應無條件退住，或由本公寓經營者報請本府輔導安置適當之養護機構。」之規定（見原審卷第107頁），亦非限制長青公寓不得經營養護業務之依據；況依系爭契約第3條履約工作事項：「乙方（被上訴人）接受甲方（上訴人）委託經營之業務，…；暨提供老人居住安養養護照顧、日間托老、…。」之約定（見原審卷第11頁），對照兩造續約前之85年11月1日簽訂之「臺南市立老人公寓委託經營管理契約書」第3條，並未約定被上訴人得經營養護業務（見原審卷第125頁），嗣於系爭契約簽訂時，始增列被上訴人得經營養護業務，足認養護業務之經營，係因須有適當設施及設備之故，非屬特許經營業務，且養護業務之經營係於兩造續約時始簽訂列入系爭契約，亦可證上訴人同意被上訴人經營養護業務；尤以系爭契約簽訂後，被上訴人因有經營養護業務需要，曾報請上訴人備查，經上訴人同意備查在案，亦有上訴人93年6月21日南市社青字第09300514570號函影本在卷為憑（見原審卷第108頁），益徵管理規則第14條之規定，並非限制被上訴人不得經營養護業務之依據，而被上訴人經營養護業務，既係於系爭契約內所明定之受託經營管理業務之一，亦難認被上訴人經營養護業務，有何違反修正前老人福利法第11條未經主管機關許可之規定。再者養護業務之經營，既屬系爭契約內委託業務之一，則被上訴人為處理委託業務，在長青公寓7樓經營養護業務，即不得認被上訴人有違約情事。又養護業務之經營既屬契約內委託業務之一，依民法第549條第1項規定，上訴人固得隨時終止業務之委託，然尚無片面變更契約內容之權限，此亦為系爭契約第12條所明定。上訴人雖先後於95年5月19日、95年7月5日、95年8月17日，多次發函片面通知被上訴人變更契約，刪除系爭契約第3條履約工作事項「安養養護照顧」項目；然既經被上訴人分別於95年7月5日、95年8月24日發函表示反對，且未簽署契約內容變更協議書，依系爭契約第12條約定，兩造契約內容即未變更，被上訴人繼續經營養護業務，亦難認有違反契約約定情事。被上訴人既無系爭契約第13條第7款之違法經營養護業務情事，上訴人以上揭理由終止系爭契約，即屬無據，而不生效力。
㈣承上所述，系爭契約雖經被上訴人合法終止，然契約之終
止，依民法第263條準用第260條之規定，並不影響當事人間損害賠償之請求。上訴人辯稱被上訴人違約經營養護業務，而更動長青公寓7樓設備設施，應負回復原狀之責，並以臺灣省建築師公會臺南辦事處之鑑定結果，認系爭長青公寓7樓因改建若回復原狀所需修繕工程費用為275萬元，固有該鑑定報告書在卷足稽；然養護業務之經營既屬系爭契約內委託業務之一，被上訴人既係受託經營長青公寓，為履行系爭契約第3條履約工作事項內容，而有更動改建長青公寓內部設施設備之必要者，自屬履行契約義務之範圍，且被上訴人於系爭長青公寓7樓（相關函文誤繕為6樓，業經兩造敘明在案，見本院卷第191頁）施行養護業務前，就有關設施修繕等費用，係由被上訴人捐助等情，亦經被上訴人行文報請上訴人備查，並經上訴人函覆准予備查在案，而有被上訴人附辦臺南市長青公寓93年6月18日（93）長青字第0930618號函、及上訴人93年6月21日南市社青字第09300514570號函各影本附卷足憑（見原審卷第108頁、本院上訴卷第203頁）。是以長青公寓7樓改建工程，既係先經上訴人備查准許，且為履行契約所必要，非被上訴人未善盡管理人之注意義務，亦非被上訴人故意過失而導致之毀損、滅失，非屬系爭契約第7條及管理規則第17條規定應負之賠償事由，被上訴人自不負損害賠償責任。更遑論該改建工程費用，係由被上訴人捐助款負擔，則改建後之設備或設施，乃屬被上訴人因處理委任事務，所取得之物品，依民法第541條第1項規定，自應於委任關係終止後交付予上訴人即可，而不負回復原狀責任。上訴人辯稱被上訴人未就長青公寓7樓改建回復原狀，即係未履行修繕義務，應賠償修繕工程費用275萬元云云，要非有據。
㈤至上訴人另辯稱95年12月1日點交財產物品短缺毀損損失8
1,756元部分，既有點交財產物品賠償清單在卷可佐（見原審卷第119、120頁），且所短缺毀損物品情形如上揭清單所載，亦為被上訴人所不爭執，而有被上訴人96年2月28日財天字第0960110228號函在卷足憑（見本院上訴卷第60頁），並經證人許少宇證述明確在案（見本院上訴卷第113-114頁），則兩造於點交時，既有上揭財產物品之短缺毀損，顯見被上訴人就上訴人提供之設備，有未盡善良管理上之過失，依系爭契約第7條約定，被上訴人自應如數負賠償之責，從而，上訴人辯稱因上揭財物毀損，對被上訴人有81,756元之金錢債權，自屬有據。雖被上訴人曾爭執該費用未斟酌資產耐用年限及折舊云云，惟上揭物品在列冊估價時，業將各該物品之購置日期明列其上，並已斟酌物品之耐用年限及折舊等因素而估價，被上訴人於上揭函覆時復未有何保留，是被上訴人所為質疑顯有誤會，不足採憑。
㈥又按債務之抵銷應以二人互負之債務，而其給付種類相同
者，始得為之，倘若二人互負之債務，其給付種類不相同，則相互間之債權具有不同之經濟目的，如互相抵銷，猶似非依債務本旨所為之清償，自不得由債務人一方使雙方之債權同歸消滅，最高法院著有95年度台上字第457號判決要旨足參。上訴人對被上訴人有財物毀損之損害賠償債權81,756元，固有如上述，惟其債權標的為金錢之債，而被上訴人對上訴人所享有之請求返還系爭銀行存款存單及塗銷質權設定之權利，因其債權標的為返還及塗銷行為請求權，非為金錢之債，與主動債權之給付種類不相同，自無從以之互為抵銷。上訴人辯稱其得以對被上訴人之該損害賠償債權，與被上訴人之系爭銀行存款存單2張返還債權為抵銷，即無可取，不應准許。
㈦綜上，系爭契約既經被上訴人合法終止，被上訴人自得請
求上訴人返還系爭銀行存款存單（PK0000000號）及塗銷質權設定；雖因被上訴人對上訴人負有財物短缺毀損之損害賠償之債，系爭履約保證金之擔保目的未完全消滅，上訴人即得拒絕返還。然因被上訴人於本審100年1月21日行準備程序時當庭表示願自動履行系爭財務短缺之81,756元，遭上訴人拒絕，被上訴人再於100年1月24日寄發台南市○○路郵局存證信函第88號函向上訴人表示自動履行之通知，仍遭上訴人拒絕，被上訴人乃於10O年2月1日將系爭財務短缺之81,756元及自上訴人請求之98年1月9日起至清償日100年2月1日止按年息百分之五計算之利息共90,185元，依民法第326條之規定提存於原審法院提存所，有本院100年1月21日筆錄（見本審卷第47頁反面）、存證信函影本、回執、提存書影本（見本審卷第58-60頁）為憑，依提存法第18條規定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」依此規定意旨，則凡依債務本旨或向有受領權人所為之清償提存，足以使債之關係消滅。被上訴人既已依將系爭財務短缺之81,756元及自上訴人請求之98年1月9日起至清償日100年2月1日止按年息百分之五計算之利息共90,185元，依債務本旨提存，足以使債之關係消滅。（依提存書之記載，被上訴人於100年1月24日寄發存證信函通知上訴人於三日內提供匯款帳號或告知其他繳款方法以便被上訴人清償81,756元及利息，上訴人於100年1月21日準備程序時表示拒絕受領，上訴人於100年1月25日收受存證信函，計算3日應至同年1月28日，上訴人仍未提供匯款帳號或告知其他繳款方法以便被上訴人清償81,756元及利息，是被上訴人應付之利息應自98年1月9日至100年1月28日止，共計750天利息8,400元（81,7565％÷365750＝8,400），加上本金81,756元，本利息共計90,156元，是依法被上訴人原應給付90,156元，提存金額為90,185元，被上訴人超額清償29元）。債之關係既已消滅，上訴人對被上訴人即無履約保證金之請求權，系爭質權擔保之債權既不存在，上訴人即無持有系爭銀行存款存單之法律上原因，被上訴人自得依民法第179條、第901條、第896條及第259條之規定，請求上訴人返還系爭銀行存款存單（PK0000000號），及塗銷質權之設定。是以被上訴人請求上訴人返還存單號碼PK0000000號、面額500萬元之系爭銀行存款存單1張，並塗銷質權設定，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人依兩造之契約關係，請求上訴人返還存單號碼PK0000000號、面額500萬元之系爭銀行存款存單1張，並塗銷質權設定，洵屬有據，應予准許。原審就上揭應准許返還存單部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無不同，原判決仍應予維持。上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 張世展法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。