臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上更㈠字第11號
上 訴 人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 李清吉訴訟代理人 洪玉崑 律師被上 訴 人 王麗雪訴訟代理人 徐建光 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國98年5月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第675號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：坐落台南市○○區○○段○○號土地，面積415.65平方公尺，於80年1月3日登記為伊所有，上訴人未經同意，擅在如第一審判決附圖（下稱附圖1）所示編號29Ａ部分面積287平方公尺土地（下稱系爭土地）上鋪設柏油地面，無權占有該土地等情，爰依民法第767條所有物返還請求權，求為命上訴人應將上開編號29Ａ部分面積287平方公尺之柏油地面剷除並返還該土地予被上訴人之判決（逾上開請求部分，未繫屬於本院，不予論敘）。
二、上訴人則以：系爭土地位於原高速公路麻豆交流道附近特定區域計畫內，依63年9月測繪之都市計畫地形圖，該巷道即有約8至9公尺不等寬度之道路，含括系爭部分土地；該巷道為都市計畫前供民眾通行使用之道路，使用期間20年以上，目前仍繼續供公眾通行使用，屬於台南縣建築管理自治條例第4條所稱之「現有巷道」，系爭部分土地為該既成巷道之一部分；66年實施「擬定高速公路麻豆交流道附近特定區計畫」，於系爭土地北側規劃30公尺計畫道路，並於75年間興闢完成，原規劃之15公尺鄉道功能已為外環道路取代，似無興闢之需，台南縣政府因被上訴人之陳情，於76年1月27日曾函請伊參考地籍圖、實際使用情況，規劃現有巷道保留之方案，於同年4月1日提出，但該方案於公告期間內，部分地主主張仍有保留15公尺寬度之必要，經伊協調未果；台南縣政府曾依台南縣建築管理自治條例第4條第3項規定，提請「台南縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組」評議，認為該巷道仍包括伊鋪設之柏油路面，伊非無權占用系爭土地等語，資為抗辯。
三、經查坐落台南市○○區○○段○○號土地、面積415.65平方公尺、地目「道」，地籍圖重測前為麻豆段675-1地號、地目「道」，係被上訴人於79年12月15日自前所有權人郭楊玉換買受，80年1月3日登記取得所有權。○○○鎮○○段○○○○ ○○號土地，光復後於35年7月19日總登記時，地目即為「道」，為郭漢圡所有。其後以買賣為原因於70年1月20日移轉登記為郭楊玉換所有，地目仍係「道」，有土地登記謄本在卷可參（見原審卷第10頁及本院上字卷㈠第66至68頁）。另被上訴人主張：台南市○○區○○段○○號土地所在為舊176縣道之既成道路，上訴人（改制前台南縣麻豆鎮公所）前在系爭土地鋪設柏油地面供公眾通行，復為上訴人所不爭，堪可信為真實。
四、被上訴人主張上訴人在系爭土地鋪設柏油地面，為無權占有云云。惟為上訴人所否認，並以系爭土地為既成道路之一部分，有公用地役關係，伊在其上鋪設柏油地面供公眾通行，並非無權占有云云置辯。是本件兩造爭執的僅在於系爭土地是否屬於原舊176線縣道既成道路之一部分，被上訴人得否請求上訴人剷除柏油路面返還土地？㈠按行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或
不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。私有土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通（最高行政法院45年判字第8號、61年判字第435號判例）。公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照釋字第255號解釋）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（見司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書）。
㈡經查在現外環道開闢通行前，為舊176縣道之既成道路為
麻豆通往下營鄉○○○區○○○道路，依台灣省林務局農林航空測量隊64年12月航空攝影後所製作之中華民國台灣地區像片基本圖，舊176縣道之既成道路在系爭土地所在成筆直且有相當寬度（見本院上卷㈠第69頁）。再查由系爭道路之現況，其南側有相鄰之十餘戶住家，南側有道路邊溝，部分邊溝有舖設水泥溝蓋，在與柏油路面間有泥土路面，在泥土路面與柏油路間有電線桿、於64年至68年間豎立之「平等分21」「平等分22」電信桿、及豎立已三十餘年之路燈，有部分南側泥土路面改舖水泥路面或砂石級配，而柏油路在被上訴人之路段係成直線平行，有本院之現場勘驗筆錄，及中華電信臺南營運處服務中心函、現場照片在卷可按（見本院卷第98頁、原審卷第14-1,157-159、199-204頁、本院前審卷㈠第184頁、卷㈡第14-16頁）。另比對卷附現場照片：本院上字卷㈠第71頁83年8月6日拍攝之照片，當時外環道路似甫完工，而系爭道路之柏油路面則已老舊，在被上訴人所有之29地號土地內有系爭道路之老行道樹，且豎立有路燈一盞，路燈僅隔新植栽即與柏油路面相連接。而就原審卷第157頁之現場照片，被上訴人已將柏油路面北側之土地以圍籬圍住，路燈已被圍在圍籬內，而就柏油路面北側亦成直線，與路燈之間距亦係相當。而該柏油路面在被上訴人所有之系爭土地附近即如原審卷第31頁大川測量股份有限公司測繪之現況圖（柏油路寬自3.60公尺至5.50公尺），亦為兩造所不爭，而該測繪圖北側亦成直線。故可以認定在鋪設柏油（3.8公尺至6公尺）範圍內之系爭土地部分，原即屬於供公眾通行有公用地役關係之既成道路。上訴人主張柏油路面所使用被上訴人所有之系爭土地，原即作為公眾通行之既成道路，應屬可採。
㈢況查，台南縣政府曾委請大川測量股份有限公司進行測量
，其測量範圍包含該既成道路，而就上開測量之現況圖及所拍照片及上開地籍圖謄本套繪逕為分割道平面圖，與原審28地號國有土地之複丈成果圖（見原審卷第156-159,120,144頁）觀之，28地號國有土地南側之排水溝，僅有小部分位於28地號國有土地之右側上，其他並非在28地號範圍內。另麻豆鎮公所於另訴願案答辯理由稱：該排水溝係上訴人麻豆鎮公所依76年4月1日公告案，原本欲保留6公尺道路案所函報台南縣政府之留存路線，因有住戶異議而尚未確定，而由麻豆鎮公所先為施設。故28地號國有土地上之南側排水溝之施設，應與既成道路之寬度無關，南側邊溝之寬度，亦無影響人車通行之寬度。又就麻豆地政事務所97年12月25日之土地複丈成果圖（見原審卷第144頁）觀之，28地號國有土地上有部分係為水溝、部分為泥土路面、部分為柏油路面，而柏油路面之寬度自0.55公尺～
2.98公尺，何能通行人車？且泥土路面上因有民國60餘年間豎立電線桿或電話線桿，扣除電話線桿所佔位置土地後，亦難供人車通行，此亦足證明本件既成道路非如被上訴人王麗雪所主張僅限於國有28地號土地上，尚包含被上訴人王麗雪所有之29A地號土地。被上訴人王麗雪所稱系爭土地不在原既成道路範圍顯不足採。
㈣再查訴外人李志祥前以台南市○○區○○段29、39地號土
地，自日據時期以來均地目編為「道」路用地，且供公眾通行之既成道路，路北側旁設有排水溝如麻豆地政事務所89年3月27日土地複丈成果圖編號A如附圖2，詎被上訴人取得所有權後即於83年7月9日僱請挖土機將為公共設施之排水溝填平收回土地，致積水無法宣洩，鄰近居民84人即於83年9月29日連署請求當時管理機關麻豆鎮公所命回復原貌，未獲置理，待訴願法修法後，於89年10月31日提出申請，麻豆鎮公所仍怠於行使公權力排除該妨害通行行為，復對其回復原狀之申請無何作為，而提起訴願。麻豆鎮公所答辯稱：王麗雪所填平排水溝係既成路範圍外廢水路，因外環道路開闢時被切斷，其排水改納入北外環道路側溝後，形成廢水路、無外來排水流入該既成路廢側溝，…積水原因係既成路本身之南側溝，上游段已改善，而下游段因地主反對，…。前所有權人以麻豆都市計畫北外環30Ｍ寬道路完成後，該既成路計劃寬15Ｍ被取代，除依實際需要留存外，申請其餘逕為分割之土地應回歸分區使用。而函報准核定應留設6Ｍ路線，在公告異議召開協調會協商不成立，而尚未解決。台南縣政府90年6月19日90府法濟字第87212號訴願決定書所載內容：「…自日據時代以來，所供公眾通行之道路寬度僅為目前實際所通行道路之寬度，依卷附資料與照片所示，僅為3.8公尺至6公尺間。
訴願人所稱約10米之既成道路，乃係政府拓寬工程預定地，非為實際供公眾通行之既成道路。本案實際供公眾通行，具有公用地役關係之既成道路，其寬度應為3.8公尺至6公尺之間，其餘土地並不屬實際供公眾通行之道路。…」等語，而駁回訴願。其後李志祥雖提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以90年度訴字第1636號裁定駁回，最高行政法院以92年度裁字第62號駁回抗告確定，業經調閱相關案卷查核無訛。是由該訴外人李志祥之請求排除妨害通行訴願及行政訴訟卷內資料，可知該李志祥之請求回復原狀案所爭執的○○○區○○段○○○號及29地號北端土地之廢水路填平水溝收回土地部分，位處系爭柏油路面之北側，與本件之在柏油路面中之系爭土地不同，再訴願案中上訴人所謂「既成道路寬度為3.8公尺至6公尺間」，應係指供通行之柏油路面，上訴人在該案所指稱所有權人得自由管理使用收益者，係指廢水溝部分之土地，並不包括柏油路面部分之系爭土地。是不能以訴願案中麻豆鎮公所之答辯狀及台南縣政府之訴願決定書，即認「系爭土地」不在「既成道路」之內。
㈤另在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都市
計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之（司法院大法官會議釋字第255號解釋）。
又上訴人主張民國66年6月2日公告實施之63年9月測繪之「擬定高速公路麻豆交流道附近特定區域計畫」圖中，系爭道路之寬度即有約8-9公尺不等寬度等語，因當時外環道路尚未完工，系爭既成道路北側溝尚未廢水路，且與南側溝間尚有級配路面，應屬有據。嗣雖台南縣政府於76年1月27日76府建都字第7570號函稱：系爭土地北側即麻豆都市計劃北外環30公尺寬計劃道路開闢完成，致原始通路被切斷併行，有關原始計畫交通運輸功能既已達成，則舊有道路地籍圖逕為拓寬分割土地部份，自應回歸鄰近分區使用（見原審卷第49頁）。惟同府其後稱：雖前台南縣政府於76年3月17日以府建都字第27691號函核示麻豆鎮公所76年2月12日所建字第1011號函有關既成道路保留6公尺以上道路寬度一案，依當時台灣省建築管理規則第6條規定公告1個月徵求異議，因多位民眾異議經協調未成，公告案程序未完備，縣府尚未同意改變巷道（見原審卷第71頁）。因此該公告案並未達成程完備。不能認原既成道路已有變更。其後，台南縣政府依據「台南縣建築管理自治條例」之規定所組成之「台南縣現有巷道及建築線指示爭議評議小組」為平息多年之既成道路爭議，據63年9月測繪之「擬定高速公路麻豆交流道附近特定區域計畫」地形圖中，系爭既成道路約8至9公尺不等寬度（見原審卷第28頁），決議：「建議本案現有巷道範圍，南以麻豆鎮公所所指定之建築線為界，北以現有柏油路面北側為界」，亦認定該既成道路包括上訴人鋪設之柏油路面。
㈥雖在系爭土地北側即麻豆都市計劃北外環30公尺寬計劃道
路於75年間開闢完成，通行於系爭既成道路之人車較以往為少，但南側土地所有權人、十餘戶住家及與其日常生活有聯絡必要如親友、執行公務人員、郵差、送報生、水電抄錶員及其他經濟生活上所必須聯絡之人員等不特定之公眾，有通行上開道路進出之必要，非僅為通行之便利或省時，有勘驗筆錄為證，故系爭既成道路仍為公眾通行必要之既成道路。
㈦綜上所述，被上訴人所有之系爭土地屬於原舊176線縣道
既成道路之一部分，係有公用地役關係，上訴人在其上鋪設柏油地面供公眾通行，不能認係無權占有。被上訴人不得請求上訴人剷除柏油路面返還土地。
五、綜上所述，本件上訴人抗辯被上訴人所有系爭土地屬既成道路一部，伊有權舖設柏油路面供公眾通行，不能認係無權占有，自屬可信。被上訴人主張上訴人鋪設柏油於其所有土地上為無權占有，本於民法第767條所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人應剷除系爭土地上之柏油地面，將土地返還予伊，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應判決如主文第二項所示。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
書記官 陳昆陽【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。