臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上更㈠字第2號上 訴 人 謝 錦 文被上 訴人 邱 文 福訴訟代理人 鄭 慶 海 律師複代 理人 徐 朝 琴 律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國97年10月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第0705號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於100年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第四百四十六條第一項分別定有明文。經查本件被上訴人（即原告）於原審起訴時係本於解除契約及回復原狀所衍生之請求權等法律關係而為請求，嗣上訴於本院前審後，雖又主張依不當得利（即民法第266條第2項及第182條第2項）之法律關係請求上訴人給付，惟究其訴訟標的即請求法院判決之事項仍然相同（即請求給付已返還已支付之保證金新台幣 5,000,000元及法定遲延利息），且請求之基礎事實亦同一；至被上訴人本於請求之解除契約、回復原狀請求權及不當得利等，乃其法律上（即請求權基礎）之主張，並非訴訟標的之變更或追加；則揆諸前揭說明，自應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本件被上訴人於原審起訴主張：兩造於於民國（下同）八十年八月十二日訂立合建合約書（下稱系爭合約書），約定合建之土地為被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段原地號為第六八四地號土地（下稱系爭分割前六八四地號土地），被上訴人並於簽約時以面額為新台幣（下同）五百萬元之即期支票，給付約定保證金（10,000,000元）中之五百萬元（下稱系爭五百萬保證金）予上訴人，至另五百萬元保證金則約定於上訴人出具土地使用同意書當日再行給付。嗣後系爭分割前六八四地號土地分割為同段六八四地號（下稱系爭分割後六八四地號）、六八四之一地號（下稱系爭分割後六八四之一地號）等如附表所示之土地，上訴人即於九十四年八月三十一日將系爭分割後六八四地號土地贈與登記歸臺南市政府所有；又於九十四年九月五日將分割後之六八四之七（包括分割後684-10至684-32）地號土地，出售登記予黃麗珍所有；另系爭分割後之六八四之一地號土地，則已經臺南市政府於九十二年一月六日規定為以市地重劃開發之地區。由前述之事實，足以證明上訴人於九十四年九月五日已違約在先，即將系爭合約書所約定要合建土地中之六八四之七、六八四之十至六八四之三二地號土地出售他人，又於九十四年八月三十一日將系爭分割後六八四地號土地贈與臺南市政府，且於九十二年一月六日經臺南市政府將系爭分割後六八四之一地號規定為須以市地重劃開發之地區。準此，上訴人已無從依系爭合約書之性質或兩造合約時之意思表示，完成系爭合約目的之給付，被上訴人依法自得解除合建之系爭合約。又本件合建契約始終無法進展，主要是因本件有「建築計劃私設六米寬巷道」之情形，依法須取得該私設通路土地權利證明文件，即俗稱同意公眾通行使用同意書，惟上訴人一直未能配合被上訴人出具土地使用同意書及其相關書類，供被上訴人申請建築執造等手續使用所致，亦即違約者應為上訴人，而非被上訴人至明，故被上訴人以本起訴狀繕本之送達為解除系爭合約之表示。又若認部分合建之土地經列為市地重劃開發地區土地，係非可歸責於上訴人之事由，亦得依民法第二百六十六條第二項及第一百八十二條第二項規定，請求上訴人返還系爭擔保金。爰本於解除契約回復原狀及不當得利所衍生之請求權等法律關係，求為判命：上訴人應給付被上訴人五百萬元，及自八十年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人不服而提起上訴，故被上訴人答辯聲明：求為駁回上訴）。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、系爭合約書第一條僅係屬土地標示，並非指全部合建之範圍，上訴人並無所謂「贈與及出售」合建土地之給付不能情事，因：
㈠系爭分割後六八四地號土地使用分區屬於都市○○道路用地
，面積有二十萬零六百八十七平方公尺之多，且六八四地號土地內十五及二十公尺計劃道路由西向東貫穿，屬於道路用地，不是建築用地，當然不可能申請建照而屬於能合建之範圍。
㈡系爭合約書第三條已載：「乙方之土地臨接‧‧之部分無條
件無償提供甲方使用‧‧」，既然無償，即不能分配取得百分之五十五，故此三條計劃道路部分，依約定當然不屬合建範圍，此觀被上訴人八十四年九月六日函檢附之地籍套繪圖，將臨接計劃道路與建築基地劃分開，亦可證明；且此也證明系爭合約書第一條之原六八四地號僅表土地標示而已，並非表示合建土地之全部範圍，否則豈不矛盾？㈢所謂不屬於合建範圍者即臺南市○○區○○段○○○○號土
地與同段六七八、六七九地號界線交界之延伸線以西部分，係指由同段六八四地號土地於八十一年四月二十一所分割出之同段六八四之二、六八四之三地號土地；因此開億建設股份有限公司始會於八十三年六月三十日向上訴人購買取得；由被上訴人承認「不屬於合建範圍者即‧‧延伸線以西部分，也即‧‧六八四之二及六八四之三」，可推知被上訴人已間接承認系爭合約之屬於合建範圍者為延伸線以東部分，即系爭分割後六八四之一地號土地。
二、若合建範圍包含上訴人出售之土地部分，則對被上訴人並非有利，惟被上訴人卻主張包括在內，亦即對被上訴人有利時，其才會要合建，故被上訴人理應拿出二十米道路北側可以建築並有進行之證據，否則不適合建築或對自己不利之建築基地，卻說它是合建之範圍，豈非矛盾？又被上訴人對系爭道路以北部分，完全毫無作為，起訴後才表示要規劃，若被上訴人合建範圍包含道路北側之區塊，為何對這此區塊都無作為？況並非買斷，可以隨意什麼時候完成，也無遲延的問題。再者，被上訴人既未對北側之土地請求上訴人給付土地使用同意書，也無任何規劃或投入資金之作為，當然無任何損失。既無任何損失，亦無此部分之請求標的，焉能以此部分之不能給付與合建契約標的即六八四之一地號土地有所牽連，並進而解除契約？
三、本件被上訴人已遲延履行在先，經上訴人催告後卻不聞不問，亦不催告上訴人出具土地使用同意書，且拖延直至簽約十五年後，被上訴人應無系爭合約契約之解除權。至存證信函函中之「本人曾多次依約請求」一語，上訴人予以否認，因期間僅有此次存證信函所請求之一次而已。又海前段六八四之二、六八四之三地號土地，並非在系爭合約約定之合建範圍，且於八十四年四月間已為訴外人王坤泉所有，上訴人當然無權出具使用同意書。另系爭合約書第五條係約定：「乙方應按甲方之通知配合出具土地使用同意書‧‧。」並非「乙方應按甲方之通知『當日』配合出具土地使用同意書‧‧」之同時履行約定，故被上訴人以此請求上訴人履行，並不符民法第二百六十四條第一項之同時履行抗辯。
四、民法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經催告履行而不履行時，始負遲延責任。」系爭合約書第五條並無約定上訴人出具土地使用同意書之確定期限，則被上訴人不為催告時，上訴人依法不負給付土地使用同意書遲延之責；反之，上訴人已催告，被上訴人仍不履行，則須負遲延履行合建契約之責。
五、系爭契約之標的並無嗣後給付不能之情形，因上訴人辦理捐贈土地申請建築，已經臺南市政府核發建造執照在案；顯見系爭分割後六八四之一地號土地於市地重劃完成前，並非完全無法申請建造執照，故本件並無給付不能之情形。況被上訴人尚積欠財政部國稅局臺南分處一千多萬元之贈與稅，顯然被上訴人未準備好，其於八十四年九月六日通知上訴人出具使用同意書後，再無催告上訴人之情事，顯見被上訴人並未準備好真要履行系爭合約，亦無任何其他規劃通知，則上訴人自八十四年九月六日後如何配合？故未取得建造執照之原因應歸咎於被上訴人之遲延所致，並無上訴人不配合之情事。
六、依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第二百五十五條定有明文。依兩造系爭合約第九條約定：被上訴人應於填土完畢之日起六個月內取得建築執照，本件合建土地於八十三年三月間完成填土，此為被上訴人不爭執；是被上訴人至遲應於八十三年十月一日取得建築執照，且兩造就被上訴人應取得建築執照之時期，應為定期行為；被上訴人一旦遲延，上訴人自得依民法第二百五十五條規定不經催告解除系爭契約。準此，上訴人於九十八年三月四日以因可歸責被上訴人之給付遲延事由，發函解除系爭合約，於法核無不合。
七、上訴人取得系爭五百萬元保證金係有法律上之原因，縱使認為被上訴人得請求返還所受領之保證金及利息，惟該保證金亦已與未履行之遲延損害賠償債務抵銷完畢，故並無不當得利之情事。
八、依上，上訴聲明：求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於八十年八月十二日簽訂系爭合約書，約定由上訴人提供其所有即分割前坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，授權被上訴人統籌規劃、興建房屋；合建保證金為一千萬元，並由被上訴人於系爭合約成立之日交付五百萬元，再於上訴人出具土地使用同意書之當日交付五百萬元，而上訴人則應於取得建物使用執照後二日內，將合建保證金一次無息返還予被上訴人。
二、兩造簽訂系爭合約書時，被上訴人已交付以臺南市第三信用合作社為付款人、八十年八月十二日期、面額為五百萬元之即期支票予上訴人，並已兌領（見原審卷第5至9頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、兩造間訂立系爭契約之合建範圍為何？
二、上訴人有無給付遲延或給付不能之債務不履行情事？
三、系爭契約之標的有無「嗣後給付不能」之情形？
四、被上訴人有無違約情事及應否負給付違約金之義務？若有，金額為若干？上訴人得否解除系爭契約？
五、被上訴人請求上訴人返還系爭五百萬元本息，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）。易言之，原告就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院18年上字第1679、2855號及同院28年上字第1920號判例參照）。次按原告（即被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。而而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。經查本件被上訴人係以上訴人有給付遲延及給付不能之債務不履行情事，主張解除系爭合約，並請求上訴人返還系爭五百萬元之本息，既為上訴人所否認及爭執，自應先由被上訴人自應就其主張有利於己之事實負舉證之責。
二、兩造間訂立系爭契約之合建範圍為何？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第九十八條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。且解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例參照）；易言之，解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準。
㈡經本院核閱系爭合約書所載，已載明：「立合約書人‧‧為
後列土地合建事宜，訂定條約以為雙方共同遵守」，且其中有關系爭合建範圍之約定厥為第一條至第三條，而第一條約定：「土地標示○○○區○○段○○○○號、地目養、土地壹筆，所有權全部。」第二條為：「乙方（指上訴人）所有土地全權授權甲方（指被上訴人）統籌規劃，臨二十米部分甲方得百分之四十五，乙方得百分之五十五（肆樓建物）。」第三條係約定：「乙方之土地臨接2-8-30M及G-18-8M、G-15-20M之部分無條件甲方使用，本地號與同段六七八、六七九號地界線交界之延伸線以西部分暫予保留。」等語（見原審卷第05頁），且上訴人對系爭合約書之上揭記載內容亦不爭執。
㈢據上系爭合約書文義所載，顯見兩造就系爭分割前海前段六
八四地號土地所約定之合建範圍，應係系爭合約書第一條所載海前段六八四地號土地全部扣除第三條後段所載「本地號與六七八、六七九地界線之延伸線以西部分」之保留地後，所剩餘之六八四地號土地而言；質言之，系爭分割前六八四地號土地於簽訂（80年08月12日）系爭合約書後，已於八十一年四月二日分割出六八四地號（即系爭分割後六八四地號）、六八四之一、六八四之二及六八四之三（後二筆保留）等四筆土地，其中六八四、六八四之一均屬兩造合建之範圍，應可認定。又系爭分割後六八四地號土地復於九十四年一月十四日再分割出六八四之四地號土地（面積1,044,61平方公尺），依上開說明，當仍屬兩造系爭合建之範圍；據此，再參諸地籍圖所示（見原審卷第10頁），前揭延伸線以西部分之土地，應包含分割後之六八四之二、六八四之三、六八四之七、六八四之十、六八四之十一等五筆地號土地全部，及系爭分割後六八四、六八四之九及六八四之十二地號等筆土地以觀，上訴人辯稱：合建範圍僅有系爭分割後六八四之一地號土地等語，已與事實不符，尚不足採。
㈣又依上訴人所提出並主張係被上訴人設計（惟被上訴人否認
）之合建設計圖（見原審卷第42頁），固僅就分割後之坐落海前段六八四之一地號（自0684地號分割而出）土地為合建設計規劃，且被上訴人委託建築師函詢臺南市政府於如何條件可申請建照時，固亦僅針對該海前段六八四之一地號（見原審卷第43頁）；惟依一般法定證據，究此僅能證明被上訴人曾就系爭分割後六八四之一地號土地為規劃設計及進行函詢之事實而已，但尚不能遽此即採為推定兩造於簽訂系爭合約書時，所約定之合建範圍僅有系爭分割後六八四之一地號土地之論據；因負責規劃設計之被上訴人，先規劃部分土地之開發計劃或予以先後分別規劃，乃開發商基於商機、經濟狀態或盈利（如法定空地）之考量，尚無違一般經驗法則或有何不合理之處。此外，上訴人就此又無法提出其中確切之證據足資證明，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之陳述及設計圖等文書，遽採為有利於其之認定。
三、兩造爭執事項至部分：㈠查系爭分割前六八四地號土地於兩造簽訂（80年08月12日）
系爭合約書後，已於八十一年四月二日分割出六八四地號（即系爭分割後六八四地號）、六八四之一、六八四之二及六八四之三地號等筆土地，已如前述，嗣被上訴人即於八十四年九月六日以台南第十九支郵局存證信函（第0224號）檢附土地（即684-1、684-2、684-3）使用同意書及土地（684-1地號）開發建築規劃圖，要求上訴人出具該等土地部分規劃為私設道路供公眾通行使用之同意書，俾供申請在六八四之一地號土地上建築房屋之建築執照，則有臺南十九支郵局第二二四號存證信函、土地使用權同意書及套繪圖影本各一紙在卷可參（見原審卷第57至59頁）；又被上訴人之訴訟代理人於本院前審審理時已陳述：①是，②我們當時要求對造同意在六八四之一的下方，劃設一條私設道路（指原審卷第59頁是否除紅色筆跡、螢光筆以外部分，均是被上訴人制作）。」（見本院前審卷㈡第205頁反面）；而上訴人於本院前審審理時對交付其上揭套繪圖（即原審卷第59頁）之用意乃為請求其同意被上訴人在六八四之一土地畫一私設道路，以便被上訴人能在六八四之一土地上推案建屋乙情，亦不爭執及否認（見本院前審卷㈡第0206頁）；據此，依系爭合約書第二條：「乙方所有土地全權授權甲方統籌規劃」及第五條：「乙方應按甲方之通知配合出具土地使用同意書」等約定，上訴人已負有依系爭合約之約定提供土地使用同意書之義務，至為明確；惟上訴人多年來對於被上訴人請求交付土地使用同意書乙事，自始迄未提供，已為上訴人所不爭執；從而被上訴人主張上訴人應負給付遲延之責任，尚非虛妄，應堪採信。
㈡依系爭合約約書第一條之記載，兩造合建土地之範圍既為系
爭分割前六八四地號土地之全部，已如前述；而上訴人既無法證明兩造合建之範圍僅有系爭分割後六八四之一地號土地，則上訴人事後於九十四年八月三十一日將系爭分割後六八四地號土地贈與予臺南市政府，又於九十四年九月五日將系爭分割後六八四之七（包括分割後684-10至684-32）地號土地出售予訴外人黃麗珍，且徵諸其贈與及出售之上揭土地，合計面積已逾二千一百十一平方公尺，究之已與上訴人辯稱之合建範圍即系爭分割後六八四之一地號土地面積二千四百八十六平方公尺幾已相近，且已約達系爭分割前六八四地號土地面積之四分之一（見本院前審卷㈡第06至36頁）；據此，益徵被上訴人主張上訴人贈與及出售系爭分割前六八四地號之部分土地行為，已致系爭合約之目的不能完成，而達給付不能之情形，且係可歸責於上訴人等語，亦非虛妄，洵堪採信。
㈢如前所述，系爭六八四地號土地於九十四年一月十四日分割
出六八四之四地號土地（面積1,044,61平方公尺）仍屬系爭合建之範圍；嗣該六八四之四地號土地已於同年七月二十二日合併六八六之一、六八七之二地號兩筆土地後，再分割出六八四之四（本號）、六八四之七、六八四之八、六八四之九地號等土地，有土地登記第二類謄本在卷可按（見本院前審卷㈠第117至121頁），且為上訴人所不爭執；而上訴人於九十四年八月十七日將上揭分割後之六八四之七地號土地以買賣為原因並移轉所有權登記予訴外人黃麗珍後，再於九十五年七月二十七日登記分割出六八四之七（本號）、六八四之十至六八四之三二地號，總計二十二筆土地（見本院前審卷㈠第96頁），且上訴人為協助黃麗珍以宇億建設股份有限公司名義在上揭土地建築房屋（22棟），乃依當時臺南市政府頒行「市地重劃未完成重劃前申請建築房屋」之法令規定（見本院前審卷㈠第165頁之台南市政府民國98年6月09日南市地劃字第009800579760號函說明㈢所載），將系爭分割後六八四地號（屬合建之土地，編定為計劃道路）及另外之六八六之二地號土地，捐贈予臺南市政府（見本院前審卷㈠第191至192頁），已據被上訴人於本院前審及本審陳述在卷，並有其所提出之申請書、切結書、補交切結書、土地登記謄本在卷可憑（見本院前審卷㈠第165至191頁），且為上訴人於本院前審審理時所不爭執（見本院前審卷㈡第204至205頁），自屬真實。據此，上訴人就兩造約定合建之土地（684-4），既未徵得被上訴人之同意，即私自合併其他地號（686-1、687─2）土地後，再轉售予黃麗珍，致該土地無法供被上訴人規劃進行建築使用，自有因可歸責於上訴人之事由致生給付不能之情事。
㈣上訴人雖辯稱：合約書第五條並無約定上訴人出具土地使用
同意書之確定期限，且被上訴人又不催告，則依民法第二百二十九條第二項規定，其自不負遲延責任等語；則為被上訴人所堅決否認，且被上訴人上揭檢附六八四之一地號土地建築套繪圖要求上訴人出具「土地使用同意書」之八十四年九月六日臺南十九支郵局（第0224號）存證信函中已載明：「‧‧惟依同約第五條乙方（即台端）應按甲方（我方）之通知配合出具土地使用同意書等，此為申請建造執照所應備者，今本人曾多次依約請求台端出具海前段0684-1、-2、-3地號部分土地之使用同意書，俾便儘速辦理合建案建造執照之請等，‧‧爰請‧‧速配合出具同意書（如附件）‧‧莫一再拖延為是。」等語無訛（見原審卷第56至57頁）；則從其文中先敘及「本人多次依約請求」，繼則敘及「爰請‧‧速配合出具」等語以察，究其本意應已具有要求上訴人在僅須費時一、二天在使用同意書上蓋用印章，出具土地使用同意書之意思，自屬定有期限之給付，至為明顯。從而上訴人此部分所辯，尚與事理有違，且有違誠信原則，自不足採。
四、被上訴人有無違約情事及應否負給付違約金之義務？若有，金額為若干？上訴人得否解除系爭契約？上訴人雖辯稱：因六八四之二、六八四之三地號土地已非上訴人所有，其當然無權出具；又其僅同意被上訴人建造房屋，並不同意供公眾通行使用，當然不願提出云云；惟此姑不論已因並不影響其就六八四之一地號土地應負出具土地使用同意書之遲延責任，且查：
㈠依系爭合約書第二條既約定上訴人所有土地全權授權被上訴
人統籌規劃，自應認兩造已約定合建之土地由被上訴人為全權規劃使用。則被上訴人因規劃合建土地，有私設道路之必要，致被上訴人於申請建造執照時須上訴人提供備註「同意供公眾通行使用」之土地使用權同意書，上訴人依系爭合約之約定，自應配合提出，而不應以不同意被上訴人在合建土地上規劃私設道路為由，即拒不依系爭合約書第五條之約定提出土地使用權同意書，乃當然之理。
㈡建造房屋應取得使用土地權利證明文件，有臺南市政府（97
年7月22日南市工建字第09700712900號）函可參，本件被上訴人係因上訴人未提出土地使用權同意書，致無法申請建造執照，已如前述；是被上訴人雖未依系爭合約書第九條前段之約定，於填土完成後六個月取得建造執照，但既係因可歸責於上訴人之事由所致，其自不能以自己之違約造成被上訴人無法申請建造執照之事由，再執為被上訴人未依期限申請建造執照，而欲依系爭合約書第九條後段約定，要求被上訴人賠償逾期每日一萬元之遲延賠償。
㈢又依八十四年間尚有效施行之「台灣省建築管理規則」第四
條規定：「本規則所稱現有巷道包括下列其情形：‧‧私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻為道路使用，經依法完成土地移轉所有權登記手續者，‧‧。」（按台灣省建築管理規則，經台灣省政府94年06月20日府法一字第0940008682號令廢止，見本院前審卷㈠第0150頁）；顯見當時之建築法令仍規定私設道路，應由土地所有權人提供土地使用同意書，始可據以申請建築。再者，原審法院曾於九十七年七月十日以函（南院雅民繼96年訴字第0705號）檢附上開「套繪圖」函詢臺南市政府，請就該函說明二之事項，即：「系爭臺南市○○區○○段684─1地號土地已面臨20米計畫道路，然建築計畫私設06米寬巷道是否須地主出具『土地使用同意書』或『同意公眾通行使用同意書』始得申請建築執照？系爭土地是否面臨20米計畫道路，建築計畫私設06米巷道是否須地主出具『土地使用同意書』或『同意公眾通行使用書』始得申請建築執照。」亦據臺南市政府回覆稱：「另該地號土地如分成多宗建築基地情形者，內側未臨接建築線之建築基地得依建築技術規則第二條規定，以私設通路連接建築線並應取得該私設通路土地證明文件始得申請建築執照。」有臺南市政府九十七年七月二十二日南市工建字第09700712900號函一份在卷可按（見原審卷第173頁）；依此，足證被上訴人依系爭合約書第三條及第五條規定提出「套繪圖」，惟因在六八四之一地號土地下方規劃一私設道路，乃依上開法令規定，於八十四年九月六日以前揭郵局存證信函請求上訴人提出「土地使用同意書」，於法自無不合。且依前所述，上訴人亦負有配合提出之責任，惟上訴人多年來既拒絕履行上開給付之義務，自應負給付遲延之責任。反之，由於上訴人拒不提供「土地使用同意書」，致被上訴人無從規劃開發合建之六八四之一地號土地（合建土地之一部），甚至無從提出申請建築執照之給付，則依民法第二百三十條規定，被上訴人自不負遲延責任，應可認定。
五、被上訴人請求上訴人返還系爭之五百萬元本息，於法是否有據？㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。又債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。另契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條及第二百五十九條第一二款分別定有明文。
㈡查兩造依系爭合約書供合建之土地，其中分割後之六八四之
一地號土地，因上訴人自始拒絕提供土地使用同意書，讓被上訴人申請建築執照，致遲延至九十二年一月六日因臺南市政府公布「擬定台南市○○區○○○段○段兩側地區）細部計畫」，將系爭分割後六八四之一地號土地列為市地重劃開發之土地，必須待參加重劃完成後始能申請建築（至今重劃仍未完成，見原審卷第27及28頁之臺南市政府97年12月22日南市地劃字第09514045100號及臺南市政府96年5月10日南市都計字第009600436460號函所示）；另系爭合建範圍之六八四之四地號土地，已經上訴人出售予訴外人黃麗珍，堪認系爭土地無法供被上訴人規劃進行建築使用（即系爭合約之目的不能完成），係因可歸責於上訴人之事由致生給付不能之情事，均如前述，並為本審所認定；則被上訴人主張解除兩造間之系爭合約（給付不能事實發生於92及94年，故無消滅時效之適用），請求上訴人返還已受領之系爭五百萬元保證金，並請求上訴人償還自其受領系爭保證金之日（即80年08月12日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，自屬於法有據。
陸、綜上所述，本件被上訴人本於解除契約回復原狀所衍生之請求權法律關係（不當得利之請求權部分，無再加以審酌必要），請求判決：上訴人應給付被上訴人五百萬元，及自八十年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額，分別為准免假執行之宣告，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 王 明 宏法 官 顏 基 典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
書記官 謝 淑 玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
即：分割為同地段第684號、684-1號（嗣又分割出684-5號、6
84-6號）、684-2號、684-3號、684-4號（又與686-1號、686-2號合併後，再分割為684-7號、684-8號、684-9號），其中684-7號又分割為684-7號、684-10至684-32號等筆土地。