臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上更㈠字第5號上 訴 人 南華大學法定代理人 林 聰 明訴訟代理人 張 巧 妍 律師複 代理人 洪 千 雅 律師
楊 漢 東 律師被 上訴人 富邦綜合開發股份有限公司法定代理人 周 方 慰上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年3月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第734號），提起上訴，被上訴人並為訴之追加，判決後經最高法院就其中追加之訴部分發回更審，被上訴人於更審中續為訴之追加，本院於 102年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人應給付被上訴人新臺幣貳仟壹佰陸拾參萬元，及自民國一０一年三月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審追加之訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
本判決第一項所命給付，於被上訴人以新臺幣柒佰貳拾壹萬元為上訴人供擔保後得假執行，但上訴人以新臺幣貳仟壹佰陸拾參萬元為被上訴人預供擔保得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更、追加，若係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意亦得為之，民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第3款，定有明文。又訴之追加，係當事人利用原有訴訟程序所為之起訴，故為訴之追加時，固須有原訴訟程序之存在，惟一經利用原有訴訟程序合法提起追加之訴後，即發生訴訟拘束之效力，而能獨立存在。
是當事人併提起附帶上訴及追加之訴，前者繫於對造之合法上訴程序，後者合法追加後，即為獨立之訴，不受事後上訴或附帶上訴程序終結之影響，最高法院亦著有99年度台上字第2429號裁判意旨足參。本件被上訴人於原審請求上訴人應給付新臺幣（下同）469 萬元本息，原審判命上訴人應給付310萬1000 元本息，另駁回被上訴人其餘之訴後，上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人則於本院前審程序提起附帶上訴，請求上訴人應再給付154萬7000 元本息，並迭次追加請求上訴人應給付1139萬6000元本息。嗣被上訴人雖於民國（下同）99年5 月18日撤回附帶上訴，然就上揭追加請求之1139萬6000元本息，既屬擴張應受判決事項之聲明，為合法追加之獨立之訴，自不受被上訴人撤回附帶上訴之影響，而該追加之訴經本院前審判決駁回後，既經最高法院廢棄發回更審，本審自應予以審理。又被上訴人於102 年10月1日本審言詞辯論期日，續追加聲明上訴人應給付1411萬9000元，及自101年3月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨應給付4290萬2416元，及自102年10月1日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，核亦屬擴張應受判決事項之聲明，亦應予准許並為審理。
二、次按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明；他造當事人亦得聲明承受訴訟；民事訴訟法第168條、第175條第1、2項、第176 條，分別定有明文。被上訴人原法定代理人郭慶國，業於本審訴訟程序進行中變更為周方慰，並由新法定代理人周方慰具狀聲明承受訴訟，有被上訴人提出之民事訴訟陳報狀附卷足稽（見本審卷一第211至212頁）。上訴人原法定代理人陳淼勝，業於本審訴訟程序進行中變更為林聰明，並由新法定代理人林聰明具狀聲明承受訴訟，亦有上訴人提出之民事聲明承受訴訟狀附卷可佐（見本審卷二第261、262、264 頁）。經核於法亦無不合，應予准許，均合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人與訴外人京翰開發股份有限公司（下稱京翰公司）於92年1 月21日簽訂「南華大學代用宿舍包租契約書」（下稱系爭契約），由京翰公司在嘉義縣○○鎮○○○段○○○○○○號等土地上興建套房式學生宿舍，並經上訴人題名為「南華五村集賢樓學生宿舍」（下稱系爭宿舍），且由上訴人負責包租提供予學生住宿。嗣伊於95年間向京翰公司買受系爭宿舍及土地，並繼受京翰公司與上訴人間系爭契約之一切權利義務關係，亦已通知上訴人，經上訴人承認。而依系爭契約約定，上訴人應包租15年，每學期均應包租80％以上床位，否則應補貼伊每學期每床7000元。惟系爭宿舍於97年下學期、98年上下學期、99年下學期、100 年上下學期期間，學生入住率均不足系爭契約約定標準，上訴人自應依契約約定，以每學期每床7000元標準賠償伊之損害。則依97年下學期入住學生343人不足430人、98年上學期入住學生175人不足598人、98年下學期入住學生175人不足598人、99年下學期無入住學生不足773人、100年上學期入住學生151人不足622人、100年下學期入住學生151人不足622 人，以每學期每床7000元標準計算，上訴人應給付伊2550萬1000元本息。又系爭契約屬一定期間內之繼續性供給契約，上訴人就其於系爭契約存續期間所生之違約賠償，仍有繼續按期給付之義務，則就尚未屆期之102年下學期至106年下學期部分，伊亦得提起將來給付之訴，並依霍夫曼計算式一次請求給付4290萬2416元本息（95年下學期至97年上學期部分業經本院前審判決確定、99年上學期部分由原審另案99年度訴字第
538 號審理、101年上下學期及102年上學期部分業經被上訴人撤回請求）爰追加聲明求為判決：
㈠上訴人應給付被上訴人2550萬1000元，及自101年3月22日起至清償日止、按年息5％計算之利息。
㈡上訴人應給付被上訴人4290萬2416元，及自102年10月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢第二審追加及發回前第三審除確定部分外訴訟費用均由上訴人負擔。
㈣准供擔保宣告假執行。
二、上訴人則以：京翰公司未合法轉讓系爭契約予被上訴人，且系爭契約因京翰公司遲延完工系爭宿舍，並同意自主經營，經伊與京翰公司合意終止，被上訴人亦無從繼受，況系爭宿舍部分房間係違章使用，建築結構不安全，房間坪數不足，電腦設施未完善、隔音差及嚴重漏水未改善，非伊所得掌控，學生入住率未達契約標準，非可歸責於伊，被上訴人請求伊賠償，顯無理由等語，資為抗辯。併聲明求為判決：
㈠被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
㈢如受不利判決准供擔保宣告免為假執行。
三、經查上訴人於92年1月21日與京翰公司簽訂系爭契約，並於92年7月2日經法院認證，系爭契約前言、第1條、第3條、第4條及第14條分別載明：「乙方（即京翰公司）興建學生宿舍供甲方（即上訴人）分發學生住宿，以1000床為上限。乙方負責興建之學生宿舍為鋼骨結構，兩人一間，面積約5至6坪之套房，其實際間數以附件所示為主。前項學生宿舍專由甲方承租，其期限自本約生效日起15年整，乙方並應於92年 9月初前使宿舍完工營運。於前項學生宿舍完工後，甲方負責分發宿舍予住宿學生，租金之計算以每學期（6 個月）每床（每間2床為單位）1萬4000元（含稅但不包含水電費），若甲方校內宿舍租金調整時，乙方得請求按其調幅調整之。甲方負責每學期包租本宿舍80％（含）以上。其出租未達前述床位數時，甲方每學期每床補貼乙方7000元。本約經甲、乙雙方同意所附附件，其效力同於契約本文。」京翰公司嗣於92年10月17日、93年3月1日，分別以嘉義縣政府()年嘉工局管部使字第00188號、()年嘉工局管部使字第00007號取得系爭宿舍22戶及49戶之使用執照。又上訴人與京翰公司於92年1月21日簽立系爭契約時，收受京翰公司簽發面額300萬元（支票號碼NB083893號）之履約擔保支票，上訴人於京翰公司遲延給付後，先將該支票兌現，再於10月間簽發面額30
0 萬元支票返還予京翰公司前負責人張李賢。而被上訴人則係於96年4月9日向臺北市政府申請變更名稱，由「富邦行銷管理顧問有限公司」更名為「富邦綜合開發股份有限公司」，原為系爭宿舍房地之所有權人，嗣於97年10月2 日將系爭房地所有權信託登記予訴外人陽信商業銀行股份有限公司等事實。既為兩造所不爭執，並有系爭契約書、上訴人支出傳票、上訴人存摺內頁、陽信商業銀行信託契約書、嘉義縣政府工務局上揭(92)、(93)年度部分使用執照等件影本存卷足稽，自堪信實。惟被上訴人以上訴人違約，未分發學生入住系爭宿舍達80％標準，得請求上訴人賠償給付已屆期之2550萬1000元本息，及未屆期之4290萬2416元本息乙情，既為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠系爭契約是否因系爭宿舍遲延完工而無效？㈡系爭宿舍縱有遲延完工，上訴人可否依系爭契約第12條約定，免除其契約責任？㈢被上訴人是否繼受京翰公司與上訴人間之權利義務？㈣京翰公司與被上訴人間之契約承擔契約，對上訴人是否發生效力？㈤上訴人以被上訴人提出之給付，不符系爭契約之約定，即系爭宿舍之70間套房係違章使用，建築結構不安全，且房間坪數不足，另系爭契約已變更等由，主張「同時履行抗辯（拒絕給付租金）」及「終止租約」或抵銷，是否有理由？㈥上訴人提供學生入住系爭宿舍率未達80％之標準應如何計算？㈦被上訴人依系爭契約得請求已屆期賠償之金額若干？㈧被上訴人得否請求尚未屆期之賠償？各情。
四、關於上揭兩造爭執事項㈠至㈣部分：㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事
項為限，判決理由並無既判力。但法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯而影響判決之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達一次解決紛爭所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備於同一當事人間，非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。最高法院迭著有98年度台上字第1089號、97年度台上字第1915號等裁判要旨足參。
㈡被上訴人曾就系爭契約關係，向原審起訴主張系爭宿舍學
生之入住率，於95年下學期、96年上下學期、97年上學期均未達80％住宿率，請求上訴人應依系爭契約第4 條約定，按每學期每床7000元，賠償被上訴人469 萬元本息，經原審以97年度訴字第734號，判決上訴人應給付被上訴人310萬1000元本息後，上訴人不服提起上訴，經本院以98年度上字第66號（即本件前審）判決，改判上訴人應給付被上訴人21萬元本息，另駁回被上訴人其餘之訴及追加之訴後，被上訴人不服上訴第三審，終經最高法院以99年度台上字第2429號判決，就追加之訴部分廢棄發回，其他上訴部分則予以駁回確定在案，凡此有本件前審全卷足稽，且為兩造所不爭執。顯見被上訴人本於系爭契約第4 條約定，請求上訴人給付95年下學期、96年上下學期、97年上學期之系爭宿舍學生入住率未達80％賠償款本息部分，業經本件前審判決確定在案無訛。
㈢而經核閱本件前審確定判決，兩造係就系爭宿舍遲延完工
，系爭契約是否仍屬有效？系爭宿舍縱有遲延完工，上訴人可否依系爭契約第12條約定，免除其契約責任？被上訴人是否繼受京翰公司與上訴人間之權利義務？京翰公司與被上訴人間之契約承擔契約，對上訴人是否發生效力？等重要爭點，各提出書狀及於言詞辯論期日積極為攻擊防禦，本件前審確定判決亦就各該爭點為判斷，並於判決理由中記載理由說明：「1.本件兩造並不爭執京翰公司遲至92年10月17日，始以嘉義縣政府（92）年嘉工局管部使字第00188 號取得22戶使用執照，其後又遲至93年3月1日再以
（93）年嘉工局管部使字第00007 號取得49戶之使用執照，已經遲延完工而違約；而本件上訴人於京翰公司遲延給付後，先將京翰公司在系爭契約成立時簽發交付簽發面額
300 萬元（支票號碼：NB083893）之履約擔保支票兌現，嗣再於92年10月間簽發面額300 萬元支票返還予京翰公司前負責人張李賢等事實，且有嘉義縣政府工務局（92）年嘉工局管部使字第00188 號部分使用執照、嘉義縣政府工務局（93）年嘉工局管部使字第00007 號部分使用執照，及南華大學於彰化銀行所開立之存摺與南華大學支出傳票影本等件附於案卷可稽。2.本件兩造亦不爭執上訴人於92年1月21日與京翰公司簽訂系爭契約，並於92年7月2 日經法院公證之事實，可見系爭契約已經有效成立，即不因事後京翰公司之遲延給付而自動失效。上訴人雖主張其與京翰公司事後合意終止系爭契約，其始於92年10月間簽發面額300 萬元支票返還予京翰公司前負責人張李賢，但始終未提出任何證據證明，並為被上訴人所否認。查京翰公司依系爭契約第11條約定於系爭契約成立時所簽發交付之30
0 萬元支票，應屬違約金之性質，果如上訴人主張嗣因其與京翰公司同意終止契約，由京翰公司自主經營，則對於京翰公司遲延完工而發生之違約金請求權，依法不因其與京翰公司終止契約而隨同消滅，無須將已兌現之支票再返還京翰公司。且依證人即京翰公司前負責人張李賢證稱：雖然我們當初有延期完工，但是我們9 月份還是有進住學生，我們有與學校商定一個方式，就是我們讓學生住在中信飯店，而且接送上下課，在中信飯店大約住了2、3個月。因我們針對宿舍有部分先申請使用執照，所以有讓學生先到宿舍住等語，京翰公司雖有遲延完工，然仍依系爭契約提供學生住宿，從而上訴人於京翰公司遲延完工後，雖依系爭契約第11條約定沒收300 萬元之保證金，惟京翰公司仍依約定提供上訴人之學生住宿，故上訴人嗣將沒收之保證金還予京翰公司，而免除京翰公司遲延完工之責任，並無違經驗法則。3.本件上訴人於系爭建物完全完工後，其校長及教育部高教司司長、縣長夫人等社會賢達人士，共同於92年底參加集賢樓（即系爭宿舍）之啟用開幕儀式，並於官方網站將集賢樓列為代用宿舍；另為增設其學院系所班組學位學程及增加招生名額總量，於96年6 月26日依大學院校增設調整院系所學位學程及招生名額總量發展審查作業要點，以南華教字0000000000號函檢附南華大學校舍建築面積統計表，向教育部高教司提報98學年度大學校院增設調整系所學位學程及招生名額總量發展提報資料，其中表4之1係將系爭宿舍列為學校建築，且佐以系爭契約92年度嘉院認字第000000000號之認證文號；表4之3 則係將系爭宿舍列為租用宿舍，並於法院公證證明字號欄位，填入系爭契約之92年度嘉院認字第000000000 號認證文號，租賃合約之起迄時間則載為西元2003年1月21日至2018年1月20日，核與上訴人與京翰公司簽訂之系爭契約所載之契約期限，自本約生效日（即92年1 月21日）起15年相符，可知上訴人與京翰公司應無合意終止契約之情形，其與京翰公司簽訂之系爭契約仍係有效存在。4.系爭契約第12條約定：如因天災事變等不可抗力事項，或不可歸責於甲乙雙方之情事，致甲乙無法依本約履行義務，或中斷工程致延期完成者，甲乙各方不負債務不履行責任，應係指於因天災事變等不可抗力事項，或不可歸責於甲乙雙方之情事之條件成就時，始有後段所謂致甲乙無法依本約履行義務，或中斷工程致延期完成者，甲乙各方不負債務不履行責任等約定效果之發生，此即一般契約所謂之不可抗力及不可歸責雙方事由條款。依證人即京翰公司董事田凱偉於原審證稱：系爭契約第12條是有歷史背景的，因為那一陣子鋼材漲價，還有颱風，所以學校才用這個理由把 300萬元的支票還給我們，不然校長也不可能沒有理由還我們支票，要看中斷工程是否因為天災或是不可抗力所致，本件的中斷工程可歸類於天災等，因為當初我們對外的理由，就是以鋼材漲了3 倍還有颱風等語。是苟如證人田凱偉所述，上訴人同意以鋼材漲了3 倍及颱風等，作為系爭契約第12條所定天災事變等不可抗力之條件成就事項，致京翰公司雖中斷工程遲延完工，又將系爭300 萬元履約保證支票返還予京翰公司，即雖京翰公司中斷工程遲延完工，兩造可不負債務不履行責任之法律效果，仍須以有無發生天災事變等不可抗力事由為前提。是上訴人將中斷工程致延期完成者，作為甲乙各方不負債務不履行責任之停止條件，顯有誤解。從而上訴人以將300 萬元之保證金返還京翰公司，係鑒於系爭契約第12條中斷工程致延期完工之條件已成就，各方已不負債務不履行責任，而主張京翰公司並無權利可資轉讓云云，即不可採。又證人即京翰公司之董事田凱偉復於原審證稱：系爭契約第12條是指因為天災發生債務不履行所生的損害賠償請求權各自不負賠償責任，不是指契約的全部權利義務皆不負損害賠償之責。且在契約體系上，第12條條文規定在第11條後面，某種程度上，第12條是第11條免責或是例外條款，第11條規定很清楚，就是學校可以沒收300萬元，而且300萬元只限於第11條之情形，至於12條之規定，還有包含興建及營運階段，例如發生天災大地震時候，學校招不到學生時候，他也可以用第12條免責，所以第12條對於兩方都是保護等語；京翰公司前負責人張李賢於原審亦證稱：系爭契約第12條後段意義，是針對施工期間乙方（即京翰公司）發生不可抗力的情事所要處理的，當時訂立這條時候，最主要是針對無法完工，或是延期導致學校無法使用，當初並沒有提到第12條有約定如果因為延期完工，學校對於住宿率不滿的時候，不負補償責任，只記得就是適用在施工期間等語。是據各該證人所述，系爭契約第12條主要係針對非可歸責於雙方之事由或不可抗力事由發生時之責任歸屬問題，而非規範遲延完工之責任歸屬，系爭宿舍雖遲延完工，仍無系爭契約第12條之適用。5.復查京翰公司先於94年12月8 日將系爭建物及基地信託登記予僑馥公司；嗣僑馥公司於96年2月9日將系爭建物及基地移轉登記予泰宇公司；泰宇公司再於96年3 月21日將系爭建物及基地移轉登記予富邦行銷公司，而富邦行銷公司確為被上訴人之前身，此有嘉義縣大林地政事務所94年12月8日土地登記申請書、96年2月9日土地登記申請書、96年3月21日土地登記申請書、臺北市政府96年4月17日府建商字第000000000000 號函等件在卷可查。再觀諸卷附京翰公司與僑馥公司間所簽訂之信託契約書中第2、3、7 條約定內容，可知京翰公司將系爭宿舍及基地信託予僑馥公司，係為處理京翰公司與陽信銀行及力華票券金融公司間之債權債務關係，對於系爭宿舍作為上訴人之代用宿舍之系爭契約，應非在信託約定之事項內，故系爭契約仍存在於京翰公司與上訴人之間，並無移轉予僑馥公司。故系爭宿舍及基地之所有權雖經數度易手，最後由被上訴人取得，惟系爭契約仍存在於京翰公司與上訴人間。6.本件被上訴人已向京翰公司買受系爭宿舍及繼受系爭契約之權利義務等事實，已據證人田凱偉證稱：（京翰公司與學校間的包租契約為何會由富邦承受？）這一定會承受這份契約，不然誰要買，後續富邦公司是否有與學校談這份包租契約，我不清楚，當時將產權的讓與包含的內容，就我的認知是不可能只移轉建物的部分，不可能沒有包含包租契約，因為那裡非常偏僻，沒有包租契約誰會去買，再加上新的負責人也認同契約承擔的事情，所以我認為就交易的狀況來看，富邦公司應是有承受包租契約的權利義務等語在卷。而證人田凱偉在京翰公司前負責人張李賢於96年4 月去職後，身兼京翰公司執行董事及副總經理等職務，乃為公司法第8條第1項及第2 項所定之公司負責人，即非不得為京翰公司全體股東之利益，代表該公司將系爭契約之權利義務均概括讓與被上訴人。再者無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，為民法第170條第1項所明定。縱認證人田凱偉於96年4 月間係無權將系爭契約之權利義務概括讓與被上訴人，惟其讓與系爭契約之行為若經京翰公司追認，對於京翰公司仍應認有其效力，而依田凱偉於98年2月5日庭呈之集賢樓包租契約權利移轉證明書，可知京翰公司至遲於96年6月8日，即已承認將系爭契約之權利義務概括讓與被上訴人之事實，依民法第115 條經承認之法律行為，如無特別規定，溯及為法律行為時發生效力之規定，被上訴人應已於法律行為時之96年4 月間，即已承擔系爭契約。又被上訴人於97年10月2 日，將系爭建物及基地產權，信託登記予陽信銀行，雖為兩造所不爭執，然依被上訴人與陽信銀行簽訂之信託契約第2、4、6 條約定，可知被上訴人僅將系爭建物及基地信託登記予陽信銀行，陽信銀行對於信託財產之管理及運用，僅限於將信託財產專戶內之款項，優先抵償融資銀行每期本息、各項稅費，及依被上訴人指示自信託專戶支出之款項，至被上訴人對已信託之系爭建物及基地仍享有出租之權利，系爭契約並不在信託契約之信託事項範圍內，被上訴人仍為系爭契約之當事人，仍得依系爭契約向上訴人主張其權利。7.又被上訴人主張：證人田凱偉曾於96年4 月18日，以電話向上訴人之校長陳淼勝告知系爭宿舍已售予被上訴人，及系爭契約已由被上訴人承擔，且上訴人之校長陳淼勝向證人田凱偉表示：要新的營運人前去商談後續的合作營運事宜。證人田凱偉又指派京翰公司之副總經理郭力允，於次日（19）陪同被上訴人之法定代理人郭慶國、董事周方慰、董事李秀英之代理人李政和等人，共同前往南華大學與校長陳淼勝商談後續之合作營運事宜，並當面向校長陳淼勝告知：被上訴人已向京翰公司買受系爭宿舍及繼受系爭契約之權利義務等事實。有證人田凱偉證述：（問：原來的包租契約是京翰公司，當富邦公司承受這些建築物之後，有無針對包租契約談過？）有談過，當天原本我應該要去，但是我因為有事，所以我有派一個我的代表去，而且前一天我也有以電話與校長本人報告過這件事情，校長表示要新的營運人前去商談後續的合作營運的事宜，隔天我的代表人也回來陳報說，原先每個學生要回饋1200元給學校，校長表示優待1000元即可，當初是指派郭力允與南華大學談等語在卷。互核證人所述與被上訴人之主張，及本院於98年6 月12日勘驗結果得知，系爭宿舍位處距離南華大學約
1.8 公里之小村莊，交通稍有不便等情，則被上訴人買受系爭宿舍時，依一般社會常理，應也會一同承受系爭契約。再綜觀卷附兩造相關往返書函內容，即被上訴人96 年4月23日富集字第423號函、發言人96年4月27日南華秘字第0000000000號函，可知被上訴人確有承擔系爭契約，並有通知上訴人；而上訴人確已知悉並承認被上訴人承擔系爭契約之情事，否則上訴人斷然不會於上揭函文表示同意代收宿舍費用，並轉匯至被上訴人指定之銀行帳戶內之理。況上訴人曾將代替被上訴人向學生所收取之住宿費用，於96年7月23日簽發面額167萬7479元支票（支票號碼CR0000000）、96年7月24日簽發面額20萬元之支票（支票號碼CR0000000）2張予被上訴人之情，亦有支票影本2 張可證，金額核與被上訴人所提之系爭建物95年下學期住宿名冊中記載：「助貸─係彙開發票向南華大學請款：發票號碼UZ00000000＄0000000、發票號碼UZ00000000 ＄200000」相符。參以證人田凱偉於原審證稱：助學貸款的部分是因為會將金額匯給學校，所以到學校期末的時候學校會將金額彙整之後再撥給我們公司等語，可知上訴人係代替被上訴人向須助學貸款之學生收取之住宿費用，據此亦可證上訴人已知悉被上訴人承受系爭契約，否則學校在代收須助學貸款學生之住宿費用後，由學校以收據申請助學貸款金額並經核發予學生，再由學生自行向被上訴人繳交租金即可，何必再由被上訴人統一彙開發票向上訴人請款，是上訴人所辯因有需要助學貸款之學生，始由學校代收宿舍費用等語，無以為採。被上訴人復於96年5 月29日，依系爭契約第4條有關住宿學生之租金計算方式及系爭契約第13 條有關雙方協商，以書面增修系爭契約內容等約定，並斟酌上訴人校內宿舍租金之調幅，以96年5月29日富集字第529號函說明二向上訴人表示：租金目前仍維持雙人房每人每學期（6個月）1萬4000元，及96年度本公司得依年平均物價指數…及貴校學生宿舍租金調整幅度，適度調整租金等語，亦可證被上訴人已自京翰公司承擔系爭契約。8.上訴人雖又以被上訴人以96年5月29日（96）富集字第529號函、97年7月8日（97）富集字第706號函、（97）富集字第708號函，向其表示訂定15年以上之永續合作經營，並以上揭捐贈方式積極請求其配合介紹等情，辯稱被上訴人既主張有契約承擔，又何須以捐款南華大學之方式，請求其配合介紹，足證被上訴人並無承擔京翰公司之系爭契約云云。惟查被上訴人96年5月29日（96）富集字第529號之函文，係依其（96）富集字第423 號函而來，此由該函文說明二載：「依據本公司（96）富集字第423 號函發文貴校收悉並蒙函覆，現經與貴校商議更正該函第2項第6條作廢，第3項更正為：南華五村（集賢樓）學生宿舍係15 年以上永續合作經營，專供（南華大學）學生租用。其租金目前仍維持雙人房每人每學期（6個月）1萬4000元以上（依各房間設備決定）。單人房每人每學期（6個月）2萬8000元以上（依各房間設備決定）可證。是（96）富集字第 529號之函文，係經系爭契約商議後更正（96）富集字第 423號函文之內容，而（96）富集字第423 號之函文，既係告知上訴人有關契約承擔之事，自不得以事後更正前函內容之函文，而謂係被上訴人要求新的訂約。且既係經兩造商議後更正（96）富集字第423 號之函文，更可證兩造間確有商討過契約承擔之事。從而上訴人以上揭函件證明被上訴人並無承擔系爭契約一事，即不可採。9.至京翰公司雖於96年9 月28日以存證信函，向上訴人請求系爭契約所生之損害賠償，據證人田凱偉證稱：（問：京翰公司既然將包租契約的權利義務移轉給富邦公司，為何於96年9 月還在向南華大學請求93年上學期至94年上學期的不足額的賠償？）因為新任的董事長上任之後，要清理舊的債權債務關係，就新的董事長在契約的整個讓與，應該不包含已經發生的補償請求權，所以我們其實是以測試的心態請求看看，如果學校的回應是認為已經富邦公司承接之後，不應由我們請求的話，我們就算了，學校的回文是根本否認這個契約，但是以我們當時的立場根本沒有辦法告學校等語，京翰公司並不清楚契約承擔後，其契約承擔前已生之補償請求權，是否已移由承擔人即被上訴人承擔，始向上訴人請求補償。而證人田凱偉及京翰公司並非法律專才，就契約承擔後之法律效果如何，未必知悉，是其上揭證述，及京翰公司向上訴人請求補償，並無違經驗法則，從而尚不得以上情佐認被上訴人並無承擔系爭契約。綜上，被上訴人於96年3 月21日取得系爭建物之所有權，並已自京翰公司承擔系爭契約，且於96年4 月19日派員與上訴人商談合作而知會其知悉，並獲承認之情，可以認定。10. 如前所述，被上訴人已承擔系爭契約，且於96年4月19 日派員與上訴人商談合作而知會之，並獲其承認，是京翰公司將其因系爭契約所生之權利義務，概括的讓與被上訴人承受，由被上訴人繼承京翰公司之法律上地位，法律性質係屬契約承擔，與單純債權讓與不同，此項契約承擔並於96年
4 月19日發生效力，是上訴人抗辯京翰公司依系爭契約享有之租賃債權具有一身專屬性，性質上不得讓與，是縱被上訴人主張其有承擔該契約權利者，其之承擔對於上訴人亦不生效力等語，不足為採。至上訴人於96年8月2日以南華總字第000000000 號覆函表示：學生宿舍經營乙案，恐有與前手產生糾葛情事，望被上訴人速提相關文件參酌此節，因上訴人早於96年4 月27日以南華秘字第0000000000號函，向被上訴人表示：有關南華五村（集賢樓）學生宿舍產權及經營管理，業由貴公司（即被上訴人）承接乙案已悉，及貴公司於函中敘明上項學生宿舍未來能達成永續合作共識，本校肯定貴公司之作法並樂促其成，其中代收宿舍費用事宜，每年上下學期仍依往例辦理，本校每年上下學期所代收之宿舍費用全額，將轉匯至貴公司指定之銀行帳戶內等語，而有各該函文影本在卷可證，足認上訴人確已知悉並承認被上訴人承擔系爭契約之情事，上訴人既已同意被上訴人承擔系爭契約在先，要不得以事後96年 8月2日南華總字第000000000號之質疑函件，即可謂其不承認該項契約承擔，而主張被上訴人不得以系爭契約對其主張生效。」等語甚詳，而有該確定判決存卷為憑。且該確定判決所認系爭宿舍雖遲延完工但仍屬有效，上訴人不得依系爭契約第12條之約定免除契約責任，被上訴人業已繼受京翰公司與上訴人間之權利義務，及京翰公司與被上訴人間之契約承擔契約，已對上訴人發生效力各重要爭點，復無顯然違背法令情事，上訴人亦未提出任何足以推翻原判斷之新訴訟資料，則依訴訟程序之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，除於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張外，本院亦不得再為相反之判斷，而有「爭點效」之適用。
五、關於上揭兩造爭執事項㈤部分：㈠上訴人固辯稱系爭宿舍有停水、漏水、隔音、網路不良等
瑕疵，被上訴人有違民法第423 條所定義務之情事，其得類推適用民法第254、255條、256條、430條規定，主張終止系爭契約云云。且依臺灣省自來水公司97年3 月20日台水五操字第00000000000 號函說明：「本公司配合嘉義縣政府拓寬104 縣道路，需停水辦理管線改接，由於原先規劃停水時間不周延，致供水延誤，造成學生用水不便。」（見本院上字卷二第62頁），及快易通網路科技股份有限公司98年6月26日快字第000000000號函，檢送系爭宿舍之網路客服留言資料（見本院上字卷二第54頁留言資料外放），顯示上訴人學校學生於00年中，確有對系爭宿舍停水、漏水、隔音、網路不良等問題反應，且97年3 月20日以前停水問題嚴重。然停水為97年上學期，因省自來水公司配合嘉義縣政府拓寬104 縣道路，停水辦理管線改接所發生，上訴人既未立證97年上學期後仍有因工程停水，隔音不良、漏水之瑕疵存在，已難據以延伸推論系爭宿舍於97年上學期後仍存有各該問題。至快易通公司提供之網際網路服務，於97年5、6月間連續多次發生「設備瞬斷致無法上網」、「一人電腦中毒，全部網路中毒或當機之重大障礙」，固有快易通網路維修單、學生反映意見卷足稽（見本院上字卷二第106至112頁），然該設備、服務瑕疵亦發生於97學年上學期，亦難遽認97學年上學期後仍存有各該設備服務之瑕疵。
㈡上訴人雖又辯稱系爭宿舍部分違章使用，建築結構不安全
云云。然查系爭宿舍共71戶，領有嘉義縣政府所核發之()年嘉工局管部使字第00188號、()年嘉工局管部使字第00007 號使用執照，已可確認非違章建築。且經本院委請臺灣省結構工程技師公會，就系爭宿舍1 樓之停車場、電機房、空調機房、生飲水機房，及2至5樓之機電房、空調機房、生飲水機房、污物處理室等部分建物，變更使用用途充供學生宿舍，其結構安全進行鑑定後，已據該公會於102年5月2日以(102)省結技(九)卿字第5117號函檢送鑑定報告書說明：「鑑定內容：……⒉現場1 樓之停車場、電機房、空調機房、生飲水機房，及2至5樓之機電房、空調機房、生飲水機房、污物處理室等部分建物，變更使用用途做為學生宿舍，依據內政部營建署頒部之建築技術規則，建築構造篇第一節第17條（最低活載重），表列樓地板用途類別『住宅』載重為各類用途類別的最低者（200公斤/平方公尺），又依據『京翰大林Ａ區集合住宅新建工程結構計算書』內容顯示活載重計算亦採用200公斤/平方公尺，故此部分的變更用途並未增加樓板的活載重。⒊現場在平面圖lineE'及F'，與line10及11間有增設上下樓梯乙座，經被上訴人向嘉義縣政府申請複印使用執照圖說比對現況，發現在申請複印的使用執照圖說上有記載前述平面圖lineE'及F'與line10及11間的樓梯，因此研判可能是施工期間的變更設計增設。⒋現場結構斷面尺寸檢核：經現場比對Ｈ型鋼尺寸，對照結構平面圖，其結果標稱尺度大致符合。⒌現場測量結果：傾斜率最大為1/272 均小於 1/200，尚符合一般建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊之安全標準，並不需額外估列房屋傾斜之補償費用。⒍現場並未發現有結構性的損壞。……⒏本標的物為已取得使用執照之建築物，故初步判斷鋼材材料性質應符合設計上的要求……鑑定結果：綜合現場勘查及鑑定內容結果，本標的物『1樓之停車場、電機房、空調機房、生飲水機房，及2至5樓之機電房、空調機房、生飲水機房、污物處理室等部分建物，充作學生宿舍部份』仍符合其原有之結構安全。」等語明確（見本審卷二第266 頁鑑定報告書外放）。嘉義縣政府消防局於100年3月23日亦函覆：「南華五村集賢樓學生宿舍消防安全設備，已於100年3月17日經本局第二大隊專責檢查小組檢(複)查，其結果符合規定。
」等語甚詳（見本審卷二第179 頁），顯見系爭宿舍縱有部分違章使用，然並無建築結構或消防不安全等情事亦明。
㈢另上訴人辯稱系爭宿舍房間坪數不足乙節。按自區分所有
建築物租賃交易習慣及經濟目的而為解釋，區分所有建築物租賃契約所載之承租範圍（面積），如未就「室內應有若干面積」為特別之明文記載或約定情形下，「房屋租賃」包括區分所有建物之「主建物」、「附屬建物」及「其共同使用部分建物」等所謂一般人於日常生活居住使用上不可欠缺之範圍（面積）在內。倘「房屋租賃」之範圍（面積）僅限於區分所有建物之「主建物」，則承租人勢必因未承租而不得使用「附屬建物及其共同使用部分建物」，自非合理。本件依上揭嘉義縣政府()年嘉工局管部使字第00188號、()年嘉工局管部使字第00007號使用執照記載，系爭宿含係「地上5層、3棟、71戶，總樓地板面積10846.81平方公尺（即3281.16 坪）之集合式住宅」；次由系爭契約第l條及第3條記載「玆約定乙方（即被上訴人之前手京翰公司)……興建學生宿含… 供甲方（即上訴人學校）分發學生住宿，以1000床為上限……」、「乙方負責興建之學生宿舍為鋼骨結構，兩人一間，面積約5至6坪之套房……該學生宿舍並含所需之公共空間（如餐廳、交誼廳等），必要性公共設施（如視訊線路、冷氣、網路設備、桌椅床櫃、汽機車停車位）及安全防護措施（如監視器、圍牆等）」、「前項學生宿舍專由甲方承租……」等約定。可知系爭契約已將「學生於日常生活居住使用上所需之公共空間」載入上訴人學校之承租範圍（面積），且系爭契約未就系爭宿舍每間套房之「室內應有若干面積」為特別約定。則依上揭說明，解釋系爭契約第1 條「面積約5至6坪」，自應包括主建物（套房）、附屬建物及其共同使用部分建物（即公用走道、樓梯間、餐廳、交誼廳等必要性之共同使用部分建物）等範圍（面積）在內。經依上揭使用執照記載面積計算，系爭宿舍之每間套房（包括公用走道及樓梯間等必要之共同使用部分建物面積在內），其平均面積為6.7933坪（3281.16坪483間套房≒6.7933坪/每間套房），尚符系爭契約第1條「面積約5至6坪之套房」之約定條件，難認有面積不足情事。上訴人要不得以上揭系爭宿舍之瑕疵事由，主張同時履行抗辯或終止租約。
㈣至上訴人舉證人魏人偉、陳淼勝，證明系爭契約內容已經
兩造合意，變更為「京翰公司及接續經營之被上訴人，均於上訴人開學前提供系爭宿舍簡介予上訴人，上訴人再於新生入學須知及上訴人學校宿舍網頁介紹學生入住，入住系爭宿舍之助學貸款學生，由上訴人先代收住宿費後，匯入被上訴人指定帳戶，及被上訴人依上訴人介紹之學生人數，以每名1000元捐助獎助學金予上訴人。」云云乙節。
因證人魏人偉已在原審另案結證稱：系爭契約係由其出面代表上訴人與京翰公司締結，契約第4 條規定：學生宿舍完工後，甲方即上訴人必須負責分發宿舍給住宿學生，其流程為上訴人學校向學生發布集賢樓房租、計價方式等住宿訊息，由學生向上訴人學校申請，之後再將學生申請資料轉給京翰公司；但系爭合約從來未被執行過，學校從未依原合約辦理分發學生進住系爭宿舍的程序，因為後來合約終止，改為系爭宿舍由京翰公司自主經營，學校義務向學生介紹有系爭宿舍存在，可以辦理助學貸款，吸引學生入住，上訴人學校則收取1000元至2000元之行政處理費；依原來系爭契約約款，並無代用宿舍必須提供DM給學校的約定等語（見本審卷二第68、69頁所附原審另案99年度訴字第538 號判決理由）。另證人即上訴人學校原校長陳淼勝亦在原審另案證稱：96年4 月19日其與被上訴人公司包括郭慶國、周方慰等人會談，內容為其主張系爭契約因遲延完工已經自始無效，自始未被執行，未來也不太可能執行；但因被上訴人公司同意吸收京翰公司已收學生繳交之保證金，釋放善意，故其表示上訴人學校願循與其他廠商合作模式與被上訴人公司合作，即上訴人學校代被上訴人公司公開集賢樓資訊於學校網站，被上訴人公司每名學生提供1000元之捐獻作為對價，就此項雙方有達成口頭協議，但是系爭契約沒有變更，因為系爭契約是自始無效，亦即從來沒有存在過又如何能變更等語（見同上另案判決理由）。顯見依各該證人主觀認知，系爭契約從未生效，且依系爭契約原來約定，被上訴人亦未負有配合提供系爭宿舍DM簡介給上訴人之義務。又縱認各該證人所為證詞足取，充其量亦僅可據以認定：被上訴人方面之郭慶國、周方慰於96年4 月19日，至上訴人學校與校長陳淼勝晤談後，在系爭契約外，達成被上訴人按入住系爭宿舍學生人數，每學期每名捐獻1000元給上訴人做為回饋之口頭協議，而非於系爭契約第4 條約款內容有所變更；易言之，回饋金之給付與上訴人依系爭契約所負之分發學生入住系爭宿舍義務間，並不具對待給付關係。從而被上訴人依系爭契約，既未負有提供系爭宿舍DM給上訴人，按入住學生人數每學期每名學生給付上訴人1000元回饋金之義務，上訴人以被上訴人未提供系爭宿舍簡介為由，主張依民法第226 條第1 項規定，被上訴人不得請求損害賠償，及上訴人得類推適用民法第254至256條規定主張終止契約，亦屬無據。
又回饋金既與上訴人所負分發學生入住義務，無對待給付關係，上訴人以被上訴人積欠205萬4000 元回饋金，主張行使同時履行抗辯權，拒絕系爭契約第4 條之賠償義務，亦非有據。況上訴人既自承於99年上學期未介紹學生入住系爭宿舍，依口頭協議被上訴人給付回饋金之義務自無從發生，上訴人主張被上訴人積欠回饋金，並以此抵銷被上訴人之損害賠償債權，同非有據。
六、關於上揭兩造爭執事項㈥部分：㈠系爭契約第4 條既已明定：「於前項學生宿舍完工後，甲
方負責分發宿舍予住宿學生，租金之計算以每學期（6 個月）每床（每間2床為單位）1萬4000元（含稅並不包含水電費），若租金調整時，乙方得請求按其調幅調整之。甲方負責每學期包租本宿舍80％（含）以上。其出租未達前述床位數時，甲方每學期每床補貼乙方7000元。」（見原審卷一第10頁）；被上訴人於96年4 月23日所發之（96）富集字第423號函第2、3 項復載明：「南華五村（集賢樓）共計468間（現已增為483間）學生宿舍…」、「…租金目前仍維持雙人房每人每學期（6個月）1萬4000元以上（依各房間設備決定），單人房每人每學期（6個月）2萬80
00 元以上（依各房間設備決定）。」（見原審卷一第146、147頁）；另被上訴人亦迭主張系爭宿舍於96年9 月1日前有936個床位（468間房），96年9月1日後則有966 個床位（483 間房）等語在卷。解釋上自應以系爭宿舍之床位數，資為計算系爭宿舍80％入住率之基準，從而自97年下學期起計算系爭宿舍80％入住率，即應以966 個床位之80％773 個床位為基準。又依被上訴人所提出之97年下學期、98年上學期、100 年下學期之住宿學生名冊（見本院上字卷二第78至80、118至119頁，本審卷二第150至152頁），其中有些學生係1人住1間，並繳交相當於2 個床位之租金，故各學期之住宿名單，須將1人住1間之學生以占2 個床位計算。
㈡上訴人雖主張系爭宿舍之房間數，未依系爭契約約定另作
附件附在系爭契約中，不生效力云云。然系爭契約第1 條及第14條既已分別載明：「乙方負責興建之學生宿舍為鋼骨結構，面積約5-6 坪之套房，其實際間數以附件所示為主。」、「本約經甲、乙雙方同意所附附件其效力同於契約本文。」即應認系爭宿舍之實際房間數，以系爭契約附件所示為主，且該附件效力等同於系爭契約本文。而京翰公司於92年10月17日及93年3月1日，分別以嘉義縣政府（92）年嘉工局管部使字第00188 號及（93）年嘉工局管部使字第00007 號取得系爭建物22戶及49戶（南華五村集賢樓學生宿舍共計71個門牌號碼、483間套房每間2個床位，共計966 個床位）之使用執照，既為兩造所不爭執，是系爭宿舍之房間數及床位數，雖未依系爭契約約定另作附件附在系爭契約中，然系爭契約附件之效力僅係等同於契約本文，並非系爭宿舍實際房間數及床位數，如無另作附件附在系爭契約則不生效力，仍得充供本件計算系爭宿舍80％入住率之基準。
七、關於上揭兩造爭執事項㈦部分：㈠被上訴人為本件追加之訴，其中已屆履行期部分，為上訴
人依系爭契約第4 條，就97年下學期、98年上下學期、99年下學期、100 年上下學期，入住系爭宿舍學生未達80％之差額賠償。而綜觀上訴人所為答辯，始終主張系爭契約因京翰公司違約遲延完工，經雙方合意終止而不復存在，系爭宿舍自完工後，先後由京翰公司、被上訴人自主經營，系爭契約因自始無效而從未執行過，上訴人從未依系爭契約第4 條，辦理分發宿舍予住宿學生，只有將系爭宿舍簡介資料於學校網站公布，介紹給學生，及在住宿系爭宿舍學生有申領助學貸款、公教補助費情形時，待12月底撥款下來後，依其人數將應付租金撥款予被上訴人各情，上訴人自不可能履行系爭契約第4 條約定分發宿舍予住宿學生。然按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第 216條第1 項所明定。而無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。最高法院迭著有94年度台上字第915 號、97年度台上字第1316號裁判意旨足參。上訴人雖未依系爭契約第4 條約定履行分發宿舍予住宿學生之義務，然揆之上揭說明，被上訴人以上訴人違約，所得請求損害賠償之金額，仍應以實際上之損害額為限。
㈡被上訴人雖主張上訴人依系爭契約須負責每學期包租系爭
宿舍80％以上，至於上訴人所未包租之系爭宿舍20％部分，即屬被上訴人得自行對外出租收益部分，如欲將被上訴人所自行招攬入住學生計入上訴人分發之住宿學生人數，應優先扣除屬被上訴人得自行對外出租收益之系爭宿舍20％部分，餘始計入上訴人所分發之入住學生人數，方妥適公允云云。然依系爭契約第3條、第4條及第5 條：「前項學生宿舍專由甲方（即上訴人）承租…」、「於前項學生宿舍完工後，甲方負責分發宿舍予住宿學生…」、「於甲方承租期間內，由乙方（即被上訴人）全權負責學生生活管理，以維護宿舍之安寧與環境整潔。」等約定，系爭契約既仍有效存在且由被上訴人承擔，則系爭宿舍之全部房間及床位應均由上訴人承租，且由上訴人負責分發學生入住系爭宿舍，系爭宿舍應視為上訴人校內之宿舍，並無被上訴人得自行對外出租收益之系爭宿舍20％部分，是被上訴人所為應優先扣除屬於被上訴人得自行對外出租收益之系爭宿舍20％部分，餘始計入上訴人所分發入住學生人數之主張，即屬無據。
㈢依被上訴人提出之97年下學期、98年上學期、100 年下學
期之住宿學生名冊，既有學生入住，揆之上揭說明，即應扣除上訴人應賠償之金額。至於入住學生究屬1人占1床（即2人合住1間宿舍），或1人占2床（即1人自住1間宿舍），因有關各該學期系爭宿舍住宿學生人數、住宿學生占床數之證據資料，均由被上訴人掌管支配中，自應由被上訴人負舉證責任。被上訴人雖依各該名冊主張入住學生人數，97年下學期為343人，98年上下學期各為175人，100 年上學期為151人、下學期為131人。然依名冊所載97年下學期有77間套房為雙人合住、98年有27間套房為雙人合住、
100 年有35間套房為雙人合住，各可列1人占1床外，其餘學生究係1人占1床或1人占2床，即應由被上訴人舉證，若被上訴人未為說明，則1間房號僅有1名學生者，應改列 1人占雙床。至99年下學期因無任何學生入住，既為兩造所不爭執，上訴人自應依系爭合約依80％入住率773 床負擔全數賠償金額。從而被上訴人得主張之損失應為：
⑴97年下學期系爭宿舍入住學生343人中，2人住1間者有1
54人（2人/間77間＝154人）、1人住1間者有189人（343人－154人＝189人），依包租8成總床位數應為 773床（966床80％＝773床），則承租之總床位為532 床（154人1床/人＋189人×2床/人＝532床），較系爭宿舍80％入住率773床位相較，不足241 床（773床－532床＝241床），上訴人應賠償被上訴人168萬7000 元（7000元/床×241床＝168萬7000元）。
⑵98年上下學期系爭宿舍入住學生175人中，2人住1間者有
54人（2人/間27間＝54人）、1人住1間者有121人（175人－54人＝121人），則承租之總床位為296床（54人1床/人＋121人×2床/人＝296 床），較系爭宿舍80％入住率773床位相較，不足477床（773床－296床＝477床），上訴人應賠償被上訴人每學期各333萬9000元（7000元/床×477床＝333萬9000元），合計667萬8000元。
⑶99年下學期80％入住率773床位均未有學生入住，上訴人
應賠償被上訴人541萬1000 元（7000元/床×773床＝541萬1000元）。
⑷100 年上學期系爭宿舍入住學生151人中，2人住1間者有
70人（2人/間35間＝70人）、1人住1間者有81人（151人－70人＝81人），則承租之總床位為232 床（70人1床/人＋81人×2床/人＝232床），較系爭宿舍80％入住率773床位相較，不足541床（773床－232床＝541床），上訴人應賠償被上訴人378萬7000元（7000元/床×541床＝378萬7000元）。
⑸100年下學期系爭宿舍入住學生131 人中，2人住1間者有
70人（2人/間35間＝70人）、1人住1間者有61人（131人─70人＝61人），則承租之總床位為192 床（70人1床/人＋61人×2床/人＝192 床），較系爭宿舍80％入住率773床位相較，不足581床（773床－192床＝581床），上訴人應賠償被上訴人406萬7000元（7000元/床×581床＝406萬7000元）。
㈣綜上，被上訴人就已屆履行期之97年下學期、98年上下學
期、99年下學期、100 年上下學期，入住系爭宿舍學生床數未達80％之差額賠償請求，於2163 萬元（168萬7000元＋333萬9000元＋333萬9000元＋541萬1000元＋378萬7000元＋406萬7000元＝2163 萬元）範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則不應准許。
八、關於上揭兩造爭執事項㈧部分：按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246 條固有明文。惟將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。是以諸如將來之薪金請求權，可能因受僱人離職或職位變動或調整薪金，而影響其存在或範圍；將來之家庭生活費用請求權，可能因夫妻之一方或子女所需要之數額及時期變動，而影響其存在或範圍；預期第二次開刀取出鋼板之醫療費及看護費用，均非確定之債權。最高法院迭著有86年度台上字第1385號、87年度台上字第1511號、97年度台上字第2297號裁判意旨足參。被上訴人請求上訴人賠償之4290萬2416元本息部分，為系爭宿舍自102 年下學期至系爭契約存續終期之106 年下學期，預先假定上訴人就系爭宿舍80％入住率773 床位，均未分配予上訴人學校學生入住之賠償。
然系爭宿舍自102年下學期至106年下學期間，除非上訴人學校不再辦學，毫無學生入學，否則系爭宿舍分配予學生之床位數即未確定，況依被上訴人所自陳101、102年間，已將系爭宿舍全部出租予第三人，故撤回原請求101 年上下學期及102年上學期之賠償，並據提出內載租賃期間自101年5月1日至102 年12月31日止，期滿時第三人享有優先續租之權利等內容之集賢樓宿舍包租契約書影本附卷為憑（見本審卷第76、77頁），顯見該第三人租約於102 年12月31日屆滿後，非無續訂租約之可能，而該租約之是否續訂，既繫於未來之不確定性，如有續訂被上訴人即未受有損害，如未續訂亦因學生租房率或被上訴人如何規劃營運之不確定，致未能確定被上訴人之實際損害程度，揆之上揭說明，被上訴人請求賠償未來之損害4290萬2416元本息，因非屬確定之債權，自無從准許。
丙、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，追加請求上訴人給付97年下學期、98年上下學期、99年下學期、100 年上下學期，入住系爭宿舍學生床數未達80％之差額賠償合計2163萬元，及自101年3月22日起至清償日止，按年息5％ 計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，即非有據，不應准許。又兩造既均陳明准供擔保宣告假執行或免為假執行，爰就本判決第1 項被上訴人勝訴部分，分別酌定相當擔保金額後准許之；至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
丁、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
戊、據上論結，本件被上訴人追加之訴，為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第463 條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。