臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上更㈢字第21號上 訴 人 趙國根
李艶貞上二人共同訴訟代理人 林國明 律師被 上 訴人 陳修平訴訟代理人 林永發 律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國97年10月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第67號）提起上訴，經最高法院第二次發回，本院於101年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人趙國根、李艶貞後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應分別給付上訴人趙國根、李艶貞各新台幣壹佰肆拾萬元，及自本判決確定之日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠本件上訴人主張：上訴人趙國根於民國（下同）82年7月間
，向被上訴人購買坐落台南縣麻豆鎮（已改制為台南市○○區○○○段477之1、538之1號土地及其上建物○○○鎮○○路○○○號預售屋（下稱系爭Ａ房地），上訴人李艷貞亦於同年月間以第一審共同原告郭廼暉名義，向被上訴人購買坐落同段477之2、474之10、538之2號土地，並以本人名義向被上訴人購買其上建物門牌同路103號預售屋（下稱系爭Ｂ房地），均簽訂有委建不動產契約書（下稱系爭契約）。至83年9月16日，伊每人各給付價金新台幣（下同）400萬元，嗣被上訴人以伊給付價金遲延為由，解除買賣契約，系爭契約既解除，被上訴人應返還價金等情，爰本於回復原狀及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付伊每人140萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起按法定利率計算遲延利息之判決。
（上訴人起訴各請求被上訴人返還價金400萬元及代墊之稅金本息，發回前本院前審以98年度重上更㈠字第14號判決認被上訴人得沒收上訴人已付價金260萬元充作違約金，並認被上訴人無返還稅金之義務，而駁回上訴人該部分請求，嗣上訴人對之提起上訴，經最高法院以99年度台上字第14272號判決駁回其上訴確定）。
㈡上訴聲明：
⒈原判決除確定部分外廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人應分別給付上訴人趙國根、李艶貞各
新台幣壹佰肆拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊第一、二審及第三審（確定部分除外）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠系爭契約因可歸責於上訴人遲延給付第7期款（即銀行貸款
），而經伊解除，伊已依系爭契約第5條第4款約定沒收價金；如認伊沒收之價金屬違約金，且應酌減，則就酌減部分，伊得以上訴人遲延履行回復原狀義務，伊所受之房地產跌價、房屋折舊及資金成本等損害，主張抵銷，經抵銷後，已無返還義務。
㈡系爭契約已於86年經被上訴人合法解除，契約解除時，被上
訴人依約得沒收上訴人已繳納之價金，而上訴人依民法第259條負有回復原狀之義務。惟上訴人遲不辦理系爭房地相關權利之移轉程序，被上訴人直至97年度取得最高法院勝訴判決確定後，始得辦理土地所有權之移轉以及房屋起造人之變更，亦始有處分系爭房地之權限。於此期間，被上訴人因上訴人之義務遲延不履行，無法處分系爭房地，受有房地跌價、房屋折舊、資金成本等損失。故自被上訴人合法解除契約後，因上訴人回復原狀義務之遲延履行，致被上訴人至取得最高法院勝訴判決確定前，無從為系爭房地之處分，此期間被上訴人所受之損失，應由上訴人負損害賠償責任。
㈢就被上訴人所受之房地跌價損失言，依上訴人於前案鈞院88
年度上字第251號委請台灣省土木技師公會鑑定結果，兩棟房地共僅值954萬6141元，其間價差高達1122萬3859元，已逾上訴人受沒收之價款新台幣800萬元，遑論加計房屋折舊等其他損害賠償金額。倘鈞院認定本案違約金過高應予酌減，被上訴人就酌減後剩餘部分主張以上訴人遲延返還系爭房地所生之損害賠償額數抵銷之。被上訴人主張以房地價差1122萬3859元抵銷已繳金額各400萬元扣減核減後違約金260萬元剩餘款140萬元，兩棟房地合計280萬元(400萬元－260萬元＝140萬元；140萬元×2＝280萬元)，抵銷後尚有餘額842萬3859元，被上訴人對上訴人即無給付伊等各新台幣140萬元之債務。該項被上訴人所受房地價差之損失，其起因係因上訴人違約所造成，然此項損失之計算結果，則係上訴人遲延履行回復原狀義務所生之損害（86年8月22日解除契約，該鑑價報告係以88年間委請鑑價時之標的物價值為其計算基準，屬遲延履行回復原狀義務之損害），自屬上訴人應賠償被上訴人之損害賠償額，被上訴人主張抵銷，合乎民法第334條所定抵銷要件。
㈣又被上訴人於97、98年間就兩棟房屋各花費增建部分材料工
本費每棟165萬元，其原建竣兩棟房屋部分因年久失修需重新整修，內外牆粉刷等，花費修繕費計水電設施25萬9000元（因法規更改，需重新更換才能申請供電）；土水部分115萬6140元；鋁門窗部分42萬1073元，一棟支出費用l83萬8106元。被上訴人以一棟779萬元與人成交；因此以成交價一棟779萬元-165萬元（即增建部分支出）-l83萬8106元（水電、土水、鋁門窗等部分支出）=430萬1894元（即被上訴人出售一棟房屋實際所得），以系爭房地原出售上訴人價款，一棟為1042萬元，一棟為1035萬元，分別計算其價差損害各為611萬8106元、604萬8106元。被上訴人分別以前揭房地價差損害與上訴人已付價款400萬元抵銷後，上訴人等尚應賠償被上訴人之損害額分別為：211萬8106元、204萬8106元。
㈤又此部分損害全為契約解除後所生損害，並非鈞院審酌違約
金是否過高時已考量之範圍，自無重複計算之疑慮。因此，尚不考量其他房地跌價損失、房屋修繕費用外之房屋折舊、資金成本，單純僅就前開具體之房屋整修費用，已足徵上訴人受有每棟新台幣183萬8106元之損害，抵銷鈞院所核減之違約金過高部分140萬元尚有餘額置辯。
㈥答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第一、二審及第三審（確定部分除外）訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人趙國根於82年7月間，向被上訴人購買系爭Ａ地及其
地上系爭Ａ屋；李艶貞亦於82年7月間，以訴外人郭廼暉名義向被上訴人購買系爭Ｂ地，並以自己名義向被上訴人購買其地上之系爭Ｂ屋，上訴人趙國根、李艶貞至83年9月16日止，已各給付價金400萬元，尚有第7期即銀行貸款分別為635萬元、642萬元未付。
㈡被上訴人曾以上訴人趙國根、李艶貞給付系爭買賣契約之價
金遲延為由，於86年8月22日分別向上訴人趙國根、李艶貞解除系爭買賣契約，本於回復原狀請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人趙國根、郭廼暉分別移轉系爭Ａ地、Ｂ地所有權，並請求上訴人趙國根、李艶貞分別將系爭Ａ屋、Ｂ屋使用執照之起造人名義變更為被上訴人。其中請求上訴人趙國根、郭廼暉分別移轉系爭Ａ地、Ｂ地所有權部分，嗣經最高法院以97年度台上字第333號裁定駁回上訴人趙國根、郭廼暉之上訴，被上訴人獲得勝訴確定在案；另被上訴人請求上訴人趙國根、李艶貞分別將系爭Ａ屋、Ｂ屋使用執照之起造人名義變更為被上訴人部分，本院判決被上訴人敗訴，嗣經最高法院以92年度台上字第1189號判決駁回被上訴人之上訴而告確定。
㈢被上訴人自系爭買賣契約成立後，迄今並未點交系爭Ａ房屋
及土地予上訴人趙國根，亦未點交系爭Ｂ房屋及土地予上訴人李艶貞、郭廼暉。
㈣以上，並有買賣合約書、房屋稅繳款收據、地價稅繳款收據
在卷可證，復經本院依職權調閱原審86年度訴字第1378號民事案件全卷查明無訛，堪信真正。
四、被上訴人依系爭買賣契約書第5條第4款之約定，沒收上訴人趙國根、李艶貞已繳之買賣價金，係屬何種法律性質？被上訴人所受損害總額若干？爰分述如下：
㈠系爭買賣契約書第5條約定付款辦法：「甲方（即上訴人趙
國根、李艶貞）同意按照附件所列付款辦法履行付款，並遵照下列各款之規定不藉故拖欠或短欠：①甲方應按照付款辦法各期之規定，于接到乙方（即被上訴人）繳款通知書之日起7天內，以現金繳納。②甲方應于接到乙方通知交屋之日起7天內將尾款付清（含貸款部分）乙方後，乙方始得將房屋交與甲方。③預定銀行貸款金額係依照金融機關核定及有關規定委由乙方代辦，其核定貸款金額皆由乙方收受作為抵付本不動產總價款。④前3項付款方式，倘逾7天尚未繳付者，乙方得按當時之金融機關信用貸款利率加收滯納金，逾期1個月未繳納者視同自願放棄委建本件不動產之權利，乙方不必催告，本契約即自行作廢，且甲方已繳付之款項由乙方無條件沒收，有關本條不動產權利乙方並得自由處分，甲方不得異議並願放棄先訴抗辯權及一切訴求權利。」（原審卷第23至30頁、33至40頁）。又契約附件之付款辦法為：第1期訂金100萬元、第2期基礎完成50萬元、第3期1樓板完成50萬元、第4期2樓板完成50萬元、第5期3樓板完成50萬元、第6期外部磁磚完成100萬元、第7期銀行貸款（系爭房地Ａ貸款635萬元、系爭房地Ｂ貸款642萬元）。另載有註㈠各期付款日期由乙方通知甲方，甲方于接到乙方繳款通知之日起7天內甲方應照本契約書規定以現金繳付。又依兩造所簽訂代辦貸款委託書第2條之約定，甲方（即上訴人趙國根、李艶貞）同意乙方（即被上訴人）指定之時間、地點，備齊所需證件，協助被上訴人辦理有關貸款之一切手續，如需上訴人趙國根、李艶貞親自會同辦理時，應自接獲通知日起一週內辦妥，不得藉故拖延刁難拒辦或印信證件不全而不予補正，逾期即以違約論，上訴人自願依本合約書規定，視同逾期未繳款論，絕無異議（原審卷第31、41頁）。依上說明，上訴人趙國根、李艶貞於被上訴人交屋前，有依約先行辦理銀行貸款之義務，如不辦理貸款，即應以現金繳納該筆款項；倘未於接獲被上訴人通知之日起7日內如數繳款，即屬違約，倘逾期1個月仍未繳納，被上訴人並得據以解除契約。
㈡茲查，上訴人趙國根、李艶貞於被上訴人交屋前，有依約先
行辦理銀行貸款之義務，但因上訴人趙國根、李艶貞違反依約先行辦理銀行貸款或以現金繳納該筆款項之義務，被上訴人於86年1月27日定期催告履行未果後，業經被上訴人於86年8月22日合法表示解除契約，並無條件沒收上訴人趙國根、李艶貞各給付400萬元之買賣價金，原審認定兩造約定被上訴人得沒收上訴人趙國根、李艶貞所繳之價金，具有違約金之性質，因依民法第252條規定，以買賣總價款約25％酌減被上訴人所受之損害額為260萬元，此部分業經最高法院駁回上訴而告確定在案，本院自應受拘束。
㈢按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。」民法第250條第2項前段定有明文。又「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」，並有最高法院19年上字第1554號判例可資參照。茲查，兩造買賣契約第5條第4款約定「前3項付款方式，倘逾7天尚未繳付者，乙方（被上訴人）得按當時之金融機關信用貸款利率加收滯納金，逾期1個月未繳納者視同自願放棄委建本件不動產之權利，乙方不必催告，本契約即自行作廢，且甲方已繳付之款項由乙方無條件沒收，有關本條不動產權利乙方並得自由處分，甲方不得異議並願放棄先訴抗辯權及一切訴求權利。」，其真意係指買方即上訴人如不遵照契約內容履行，賣方即被上訴人得主張買方有不買之意思，並沒收所收受之買賣價金，作為買方不履行契約之損害賠償（最高法院78年度台上字第594號判決參照）。足認兩造買賣契約約定「甲方（上訴人）已繳付之款項由乙方（被上訴人）無條件沒收」，此項「沒收」雖屬違約金性質，惟並具有買方不履行契約損害賠償總額之意涵。本件因上訴人等違約，被上訴人所受之損害，本院前審業依違約金規定酌減為260萬元，此部分既已判決確定，堪認本件因上訴人等違約，被上訴人所受損害總額應為260萬元。
五、被上訴人主張以解約前房地產跌價等損害，與被上訴人應返還上訴人各140萬元買賣價款抵銷，有無理由？經查：
㈠被上訴人主張「伊受有解約前房地產跌價、房屋折舊」等損
害，經土木技師公會鑑定結果，兩者價差分別為611萬8106元、604萬8106元，應分別由上訴人趙國根、李艶貞負責賠償」云云，並引用前審卷內土木公會鑑定報告書為據，但為上訴人所否認。
㈡按系爭買賣契約第5條第4款約定「前3項付款方式，倘逾7天
尚未繳付者，乙方（被上訴人）得按當時之金融機關信用貸款利率加收滯納金，逾期1個月未繳納者視同自願放棄委建本件不動產之權利，乙方不必催告，本契約即自行作廢，且甲方已繳付之款項由乙方無條件沒收，有關本條不動產權利乙方並得自由處分，甲方不得異議並願放棄先訴抗辯權及一切訴求權利。」，足見兩造買賣契約約定上訴人（買方）違約時，被上訴人（賣方）得不經催告，本契約即自行作廢，且甲方（上訴人）已繳付之款項由乙方（被上訴人）無條件「沒收」，此項「沒收」之約定，係屬上訴人違約不履行而生損害之賠償總額，而本院前審業已判決被上訴人因上訴人趙國根、李艶貞違約，各受有260萬元之損害確定，業如上述。因此被上訴人所主張「解約前房地產跌價、房屋折舊等損害各為183萬8106元」，原審於酌定違約金時，已認屬上訴人違約不履行契約之損害並予斟酌，認定上訴人趙國根、李艶貞違約每人應各賠償總額為260萬元，業如上述，則就同一損失，被上訴人依法不得再重複為請求。因此被上訴人再以房地產跌價差價之損害與應返還上訴人買賣價金各140萬元主張抵銷，於法無據，不應准許。
六、被上訴人主張「上訴人於解約後不履行移轉登記所生之損害，應與被上訴人應返還上訴人各140萬元買賣價款抵銷」，有無理由？經查：
㈠被上訴人主張「上訴人於解約後故不履行移轉登記，此項遲
延給付期間（86年至97年共11年），伊重新整修，共受有183萬8106元（水電部分25萬9000元、土木部分115萬6140元及鋁門窗部分42萬1073元）之損害」云云。上訴人則以「被上訴人整修之工程，均係被上訴人原先未施作部分，並非上訴人不履行所生之損害。系爭房地，一直由被上訴人管領中，從未交付上訴人占有」置辯。
㈡依本院審理88年度上字第251號被上訴人請求回復原狀等事
件時，該案受命法官曾到場勘驗，就該屋原有建物部分（不包括增建部分）認定：「㈠系爭二棟房屋相連，內部打通，設有鐵捲門，並無供電，地面留有廢棄物，內部牆壁並無磁磚。㈡屋內無燈具，窗戶無框亦無玻璃。㈢往二樓之樓梯無扶手，地面未鋪平，二樓地面散置磚塊，無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門未按裝門框，系爭Ａ屋二樓牆壁有白華現象。㈣三樓陽台門窗未按裝，地面有建築模板及泥沙廢棄物，浴室未完成，無衛浴設備。㈤三樓頂板均以磚塊堆砌，四樓樓頂有預留鋼筋，三樓頂板前面有磚塊砌成之女兒牆，鋼筋裸露凸出，可見預留水管，房屋主體部分之竹製鷹架未拆除。」各情，有勘驗筆錄、現場相片可參（本院88年度上字第251號卷第143至145、153至195頁），業據本院調取上開卷證查明無訛。本院復傳訊被上訴人聲請之證人張丁標證稱「線路及水管都換新的，有破壞牆的結構。」、「無電錶」「加裝電信第四台及網路共約2萬元，新裝電錶每個約2萬元，每間房子裝2個，共裝4個」「有門窗框，沒有玻璃。」「有電梯口，當時還沒裝電梯」「衛浴設備是未安裝」、證人丁炳富證稱「當時門片還沒有裝，怎麼會有鑰匙，地上也還沒黏地磚，牆壁都有壁癌，我要先補土打底」、證人劉文瑞證稱「我施作的是土水部分，打壁、抹壁、貼壁磚及地磚，浴室也都壞掉了，所以都重新打壁」、證人吳文超證稱「我施作鋁門窗的部分，包括門窗框及玻璃，完工後我向被上訴人收取40萬1千元」「（你去施作時本來有無鋁門窗？）時間已久我不太記得，因為全部有40幾口，我施作的部分是只有窗框，沒有門片，我都敲掉重做新的」「（當時的狀況是否如本院88年上字第251號卷附照片？提示153頁至195頁），是的」（本院卷第111頁至第113頁），被上訴人且自承「還未到交付房屋約定時期」（本院卷第141頁），堪認被上訴人對於系爭房地內部工程並未全部施作完畢，內部仍有部分設施未施作完成。至於系爭房屋雖領有使用執照，惟依建築法第71條、第72條規定，建築中之房屋其主要構造、室內隔間、建築物主要設備與設計圖相符，即可核發使用執照，因此使用執照之核發不代表房屋業已全部完工，被上訴人主張系爭房屋業已全部完工乙節，殊難採信。
㈢復按「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人
承受負擔。」民法第373條前段定有明文。被上訴人雖曾將系爭土地所有權過戶與上訴人名義，惟實際上，系爭房地一直由被上訴人占有中，並未交付與上訴人管領，此為被上訴人所不爭（本院卷第141頁反面），因系爭房屋門窗皆尚未裝設，電梯天井露空，致房屋經年（前後11年）遭受雨水侵蝕，此項損害，皆係被上訴人占有期間管理不當所生，上訴人趙國根、李艶貞既未占有管領系爭房地，自不可歸責於上訴人。況被上訴人既自行管領系爭房地，當無不能為事實上之處分行為，被上訴人以自取得土地所有權後（即97年）始能接管施作，因此上訴人應負回復原狀遲延所生損害責任，並與應返還上訴人各140萬元之買賣價金主張抵銷，洵無理由。
七、綜上所述，被上訴人解約前房地產跌價等損害，應已包含於原審酌定上訴人趙國根、李艶貞違約不履行所生損害總額260萬元之範疇，此部分被上訴人不得再為請求。另被上訴人並未將系爭房地交付上訴人占有，其於解約前因自身管理不善所生之損害暨原未施作部分整修，亦不可歸責於上訴人趙國根、李艶貞。從而，上訴人趙國根、李艶貞各依民法第259條及第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人應返還上訴人趙國根、李艶貞各140萬元（400萬元－260萬元＝140萬元）及自判決確定時起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，原審駁回上訴人上開部分之訴，洵有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 4 月 2 日
書記官 葉秀珍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。