臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第144號上 訴 人 置業事業有限公司兼 法 定代 理 人 蔡村和共 同訴訟代理人 林國明 律師被 上訴 人 洪淑美訴訟代理人 陳旻沂 律師上列當事人間請求確認房屋所有權存在事件，上訴人等對於中華民國100年5月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1569號），提起上訴，本院於101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：伊前於民國（下同）九十八年六月十七日與上訴人置業事業有限公司（下稱上訴人公司）簽訂「空地而起造建物租賃契約」（下稱系爭租約），向上訴人公司承租坐落臺南市○區○○段八九之十二、八九之二七、八九之八八地號等三筆土地（下合稱系爭土地），租期自九十八年十月一日起至一０七年九月三十日止共計十年。上訴人公司已於九十八年十月一日將系爭土地交伊管領，伊並投入約新臺幣（下同）三百萬元之資金，在系爭土地中之八九之十二地號土地上建造如附圖斜線所示之系爭建物，欲作為經營咖啡店之用。詎系爭建物突遭台南市政府勒令停工，伊始發現上訴人公司雖經財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處（下稱國產局台南分處）同意其使用系爭土地並簽立「國有非公用財產委託經營契約」，惟使用期間僅五年，且國產局台南分處就上開土地僅提供「申請雜項執照之土地使用同意書」，而非「申請建造執照之土地使用同意書」，始知上訴人蔡村和先前向伊謊稱：土地使用期間長達十年，且可興建合法建物經營店面生意等語，致伊陷於錯誤而與上訴人公司訂立系爭租約，伊已就上訴人蔡村和上開詐欺犯行提出刑事告訴。茲因上訴人蔡村和及上訴人公司均否認系爭建物為伊所有，並宣稱上訴人公司對系爭建物有處分權限，多次欲強行拆除系爭建物，伊為保護自身財產，爰提起本訴，求為判決：確認坐落臺南市○區○○段八九之一二地號土地內，如附圖斜線部分所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，面積一樓合計為三七○平方公尺（北側為一八八平方公尺、南側為一八二平方公尺）、二樓為一八一平方公尺之鋼骨結構建物，為被上訴人所有（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人等不服提起上訴，爰答辯聲明，求為判決：上訴駁回）。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠被上訴人確有對上訴人等提起本件確認訴訟之利益及必要：
因系爭建物於日後有可能被拆除，此即涉及事實上處分權歸屬之問題，尤其是所使用材料H型鋼、鋼筋等建材，仍具有經濟上之價值，故系爭建物所有權之歸屬，仍有確認之利益。且上訴人蔡村和於九十九年十月十一日與訴外人黃仙化簽立工程合約書，約定由黃仙化拆除系爭建物後，要將H型鋼運至上訴人公司附近之空地堆放，而上訴人係主張對系爭建物有所有權（包括事實上處分權），即兩造對此仍存有爭執，乃須藉由確認判決排除此一法律上不安定之狀態。又因上訴人蔡村和除於上開日期與訴外人黃仙化簽立工程合約書，要拆除系爭建物外，並於一００年四月十二日原審法院庭訊時，亦與被上訴人爭執對系爭建物之所有權，被上訴人始將上訴人蔡村和併列為確認之訴之對象。
㈡按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不
經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年台上字第1039號判例參照）；又「以所有之意思興建房屋，即為原始建築人而取得該房屋之所有權，其取得所有權非以登記為要件，至究以何人名義請領建造執照，在所不問。」「查建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。」（最高法院70年台上字第1970號、85年台上字第247號判決參照）。系爭建物之主要鋼骨結構部分既係由被上訴人出資僱工興建，並為上訴人等所不爭，自應由被上訴人取得所有權。雖上訴人辯稱：當時是約定以上訴人公司為申請建築執照之起造人，上訴人公司享有所有權云云，但顯與上開實務見解有違，而不足採。
㈢至上訴人以系爭租賃契約書第一條及第七條之約定而主張
就系爭建物享有所有權云云，惟：⑴系爭租約簽立之時，在系爭土地上並無系爭建物存在，且系爭建物之鋼骨結構部分是由被上訴人出資興建，以上均係上訴人不爭執之事項。因此縱使系爭租約第一條約定之租賃標的物包括地上物，但應認僅止於土地，而不及於當時並不存在之系爭建物。⑵又系爭租約第七條之約定應只是就「萬一發生土地所有權人即國產局台南分處欲提前收回委託經營權時，上訴人該如何賠償被上訴人損失」之事項作約定而已，亦不足作為推翻被上訴人係原始取得所有權之事實，更不足作為上訴人就系爭建物享有所有權之依據。
貳、上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、本件被上訴人並無受確認判決之利益：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。而「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者始為存在。」「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」（最高法院27年上字第316號、52年臺上字第1240號判例參照）。系爭建物業經台南市政府認定為違建，而命令拆除，有台南市政府違章建築拆除處分書可證，且拆除處分書並載明：「依法不得補辦建造執照手續。」上訴人已同意儘快拆除，惟被上訴人以系爭建物現有訴訟在法院審理中為由，阻止拆除，此有上訴人公司及台南市政府之函文可證。是以系爭建物之所有權究為誰屬，均無法改變已遭台南巿政府查報認定為違章建築之事實，將來必難逃公權力強制拆除之結果；故本件系爭建物所有權之歸屬為何人，已無實質意義，是被上訴人並無提起本件確認之訴之法律上利益，應予駁回。至於系爭建物經拆除後之鋼骨等材料，上訴人並不否認係被上訴人出資所購，對此兩造並無爭執。
㈡另上訴人蔡村和係上訴人公司之法定代理人，並非系爭租
賃契約書之當事人，被上訴人竟以上訴人蔡村和為確認之訴之對造，自欠缺為訴訟標的之法律關係，亦無確認之訴之必要。
二、依兩造於九十八年六月十七日簽訂之「空地而起造建物租賃契約書」第一行載明：「以上甲、乙雙方當事人茲因乙方需要就下列房屋及土地租賃事宜，協議訂立本租賃契約，約定條件列明如下」，足見上開租賃標的物係包括土地及其地上建物在內。此由契約書第一條記載：「租賃標的坐落於台南市○區○○段地號八九之十二內、八九之二七及八九之八八土地三筆及地上物『依照都市計畫分區使用，核定合法之建物使用』」，益足以證明本件租賃標的物係指坐落在上開土地及其地上物。且被上訴人亦同意依照系爭土地都市計畫分區使用核定之用途，申請合法之建物使用。次據上開租賃契約書第六條約定：「本出租標的物訂契約時為空地，但乙方必需在租賃物地上增建硬體建築物，應以甲方名義『置業事業有限公司』申請為起造人」等語，證明兩造係約定上開建物以上訴人公司名義為系爭建物之起造人，參照上開租賃物包含該建物在內之約定，應認定系爭建物之所有權為出租人即上訴人公司所有。再參照租賃契約書第七條約定：「租賃期間內，因法定原因，委託機關國有財產局須提前收回『置業事業有限公司』之委託經營權時，因而產生對乙方承租人之損失時，以該租賃物建造時之法定規定造價計算，攤提十年為計算標準。」申言之，倘若於兩造租賃期間內，因法定原因，委託機關國產局台南分處須收回上訴人公司之委託經營權時，以系爭租賃物建造時之法定造價計算，按十年攤銷比例計算被上訴人之損失，足以證明被上訴人亦認定系爭建物為出租人即上訴人所有，僅於國產局台南分處如於十年內收回系爭土地時，始以金錢計價賠償被上訴人之損害。被上訴人於原審（100年5月24日）審理時亦自認兩造當初確有約定系爭建物歸上訴人公司所有，只是被上訴人後來不履行等語。詎原判決就此部分並未審酌，自欠允洽。
三、被上訴人於承租系爭土地後，即自行委託卓建光建築師事務所之員工許麗娟，負責規劃設計，並向台南市政府送件，於九十八年九月二十三日遭台南市政府退件；乃另委由吳建國建築師事務所員工林雅智設計，其明知無建造執照，仍執意動工建造系爭建物，顯非受上訴人蔡村和施用詐術所致。被上訴人抗辯遲至九十九年七月中旬始知悉無法申請合法建照乙節，並非實在。又依國產局台南分處一００年三月二十四日致上訴人公司函主旨及說明記載：「自即日起契約關係終止，並請於一００年四月二十五日前拆除地上物，逾期即訴請返還土地…。又本案土地在未騰空返還土地前，本分處將繼續按申報地價年息百分之五計收使用補償金。」等語。足證因被上訴人執意繼續占有系爭土地，致使上訴人公司將遭國產局台南分處繼續收取法定之補償金之損害。
四、依上，爰上訴聲明，求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
叁、兩造不爭執事實：
㈠上訴人於九十八年六月二日經由國產局台南分處公開招標
國有非公用財產而得標；得標後於九十八年七月一日與國產局台南分處訂立「國有非公用財產委託經營契約」，約定由國產局台南分處管理之坐落臺南市○區○○段八九之
十二、八九之二七、八九之八八地號等三筆土地（即系爭土地）委託由上訴人公司經營使用，契約存續期間自九十八年七月一日起至一百零三年六月三十日止，共計五年。
㈡上訴人於九十八年六月二日得標，兩造即於九十八年六月
十七日訂立「空地而起造建物租賃契約」，記載由被上訴人向上訴人承租系爭土地及地上物「依照都市計畫分區使用，核定合法之建物使用」（按當時仍為空地）；範圍為所附地籍圖畫色線區域內，大約三百七十八坪；租期自九十八年十月一日起至一百零七年九月三十日止共計十年（參見原審卷第12至17頁）。
㈢上訴人已於九十八年十月一日將系爭三筆土地交付被上訴人占有使用。
㈣系爭建物主體由鋼骨結構建造部分，係由被上訴人出資僱工興建。
肆、兩造爭執之事項：㈠系爭建物業經主管機關認定係違章建築，並命限期拆除，
則被上訴人提起本件確認之訴，是否有確認之利益及必要？㈡如是，則被上訴人是否為系爭建物之所有權人？及系爭建
物是否為兩造約定之租賃標的物？
伍、本院之判斷：
一、按民法第六十六條第一項規定，謂不動產者，係指土地及其定著物。又所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續的附著於土地而可達經濟上使用之目的者而言，例如房屋、燈塔、橋樑皆是。再按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年台上字第1039號判例參照）。故苟有自己出資建築之事實，均能原始取得建築物之所有權。查系爭建物現況為二層樓（一、二樓間尚有一隔層，與一、二樓均有樓梯相連，形成樓中樓形式），結構可分為南北二部分；其中北側建物現已完成部分為：⑴鋼構之樑柱、屋頂橫樑、二樓地板橫樑（即一樓天花板橫樑），其中鋼構樑柱外均有包覆混凝土；⑵樓中樓及二樓地板均已完成混凝土造地板；⑶一樓已完成部分外側牆壁及中央之承重牆（混凝土造）；⑷一樓樓中樓及二樓間有鋼造樓梯相連；⑸二樓屋頂覆蓋波浪狀金屬層板；⑹二樓部分外牆及隔間牆均已綑綁板模網狀鋼筋，惟尚未灌漿；⑺排水管線均已埋設，並已設置大型電箱及另一臨時用電電箱。又北側建物一層樓部分約有半數以上之外牆均尚未施作，亦未裝設任何門窗，二樓部分未有任何牆壁施作完成。另南側部分目前僅有環繞混凝土地基之數根鋼樑豎立（鋼樑均包覆混凝土），樑上架有與北側建物二樓鋼樑相連之斜向橫樑，該斜向橫樑上架有鐵架，惟尚未鋪設屋頂，南側部分建物之混凝土地面上亦均設有排水管路，除最南側部分有一面約一層樓高、三公尺寬之混凝土牆外，四週無任何牆壁等情，業據原審會同兩造勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場略圖，並有現場照片十紙在卷可稽（見原審卷第100至106、109至113頁）。是系爭建物雖尚未完全竣工，然其已完成之屋頂、樑柱、牆面等部分，已足蔽風雨，可達經濟上之使用目的，自屬獨立之不動產，應堪認定。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。而「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者始為存在。」「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」（最高法院27年上字第316號、52年臺上字第1240號判例參照）。被上訴人主張其為系爭建物之所有權人，然為上訴人所否認，被上訴人乃提起本件確認之訴，合先敘明。
三、經查：㈠查系爭建物因係未依法取得建築執照之違章建築，業經主
管機關台南巿政府於九十九年三月二十二日以南巿工建字第０九九三一０四一四七０號函勒令停工，並於同年十月八日以南巿建工字第０九九三一一六八八一０號違章拆除處分書通知違建人（見本院卷第71至73頁），其上並載明「依法不得補辦建造執照手續」。嗣因被上訴人不願拆除系爭建物，上訴人公司乃於九十九年十一月十五日函請台南巿政府公共工程處，申請以公權力介入強制拆除系爭建物，並載明該公司願負擔拆除費用，及敘明該公司已多次欲依上開違章拆除處分書之意旨執行拆除系爭建物，均遭他人攔阻而中止，而為此申請等語（見本院卷第55頁）；嗣經台南巿政府於九十九年十二月九日覆稱：「來函提及私人糾紛及衝突，仍請台端循司法途徑卓處」（見本院卷第56頁）。
㈡另國產局台南分處於一００年三月二十四日以台財產南南
一字第一００一一００五九０一號函致上訴人公司，於主旨載「貴公司受託經營系爭三筆國有土地，因涉違反契約約定等規定，自即日起契約關係終止，並請於一００年四月二十五日前拆除地上物，逾期即訴請返還土地。」並於說明欄四敘明「又本案土地在未騰空返還土地前，本分處將繼續按申報地價年息百分之五計收使用補償金。」等語，有該函附卷可佐（見本院卷第57頁）。
四、依上，系爭建物既經主管機關認定係違章建築，且載明「依法不得補辦建造執照手續」，並命限期拆除；上訴人公司本有意願要拆除系爭建物，但為被上訴人所反對；而上訴人公司先前與國產局台南分處訂立之「國有非公用財產委託經營契約」，已因違反契約約定等規定，遭國產局台南分處自一００年三月二十四日起終止契約，並於系爭土地未騰空返還前，仍負有按申報地價年息百分之五計算之相當於損害賠償之補償金責任。則揆諸上開法律規定及判例之說明，系爭建物其所有權究竟屬上訴人公司或被上訴人所有，均無法改變已遭台南巿政府查報認定為違章建築之事實，將來必難逃公權力強制拆除之結果；易言之，即縱經法院判決確認系爭建物所有權為何人所有，亦不能改變將被公權力拆除之結果；況上訴人於本院審理時就系爭建物之所有權係屬被上訴人所有，亦不爭執；從而被上訴人提起本件確認之訴，即無受確認判決之利益及必要。且因兩造就系爭建物之歸屬若仍爭執不下而繼續訴訟，致系爭三筆土地無法迅速騰空返還國產局台南分處，則上訴人公司將就持續產生相當於損害賠償之補償金負給付之責，而此情事對被上訴人亦無何利益或致其受損害之可言，則被上訴人仍堅持確認系爭建物所有權之歸屬，已有違民法第一百四十八條第一項權利濫用之情事。至被上訴人主張供建造系爭建物之建材如鋼骨及其他有價值之材料，係其出資所購，如系爭建物如拆除後該等建材仍有經濟上之價值，認仍有受確認判決之利益云云。惟查系爭建物如經拆除後，其鋼骨及其他有價值之材料，上訴人等並不否認係由被上訴人出資所購，並為本件兩造不爭執之事實，自屬被上訴人所有，尚無紛爭，亦無經確認之訴判決之利益；至被上訴人若因之受損害，尚可依其他法律關係而為主張，惟與本件之認定無涉，併此敘明。
五、綜上所述，本件被上訴人就系爭建物所有權屬誰，其主觀上固認為在法律上之地位有不安之狀態存在，而於原審提起本件確認系爭建物所有權之訴；然被上訴人此種不安之狀態，縱經法院判決確認系爭建物所有權屬渠，亦不能改變係屬違章建築，仍將遭公權力介入拆除之事實，自不能除去其不安之狀態，難認有受確認判決之法律上利益。原審疏未詳予查明，逕予判決確認系爭建物為被上訴人所有，自非允洽；上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判被上訴人在原審之訴駁回。
六、本件因被上訴人無提起本件確認之訴之利益及必要，而由本院廢棄原判決改判如上，則本件其餘爭執事項部分，即無再予論究之必要，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。