臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第110號上 訴 人 毛碧月訴訟代理人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師被 上訴 人 程玉輝訴訟代理人 李季錦 律師上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年4月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1547號），提起上訴，本院於100年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：緣上訴人持臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）八十五年度執字第一三○三二號給付票款強制執行事件之債權憑證（下稱系爭債權憑證），向臺南地院聲請對伊強制執行，經該院以九十九年度司執字第四六四九○號為強制執行（下稱系爭強制執行），並於民國（下同）九十九年十一月一日作成分配表，定於九十九年十一月二十二日實行分配，其中次序三執行費新臺幣（下同）四萬三千一百八十七元及次序五普通票據債權本金二百十萬元與利息一百八十九萬三千七百九十七元之分配金額，係系爭債權憑證之分配金額。惟系爭債權憑證，係上訴人以持伊所簽發之支票先向臺南地院聲請核發八十四年度促字第一三三六二號支付命令確定後，據以聲請強制執行無效果而核發，其請求權時效僅有五年。上訴人於八十八年間曾據以聲請強制執行，然該次強制執行程序於八十九年九月二十六日終結，時效重行起算，至九十四年九月二十六日止，其請求權已因五年間不行使而消滅。而上訴人迄九十九年六月十四日始向臺南地院聲請系爭強制執行，伊自得拒絕給付，爰依強制執行法第四十一條第一項前段規定提起本件訴訟（原審准被上訴人之請求，判決：臺南地院九十九年度司執字第四六四九○號給付票款強制執行事件，於九十九年十一月一日作成，定九十九年十一月二十二日實行分配之分配表，所載次序三之執行費四萬三千一百八十七元及次序五之普通債權本金二百十萬元與利息一百八十九萬三千七百九十七元應予剔除，不列入分配。被上訴人對之不服，提起上訴）。
二、除引用原審之陳述及證據外，另補以下列陳述等語為置辯：㈠系爭強制執行事件，債權人尚有台南縣稅務局（已改制為台
南市稅務局，以下仍以台南縣稅務局稱之），是上訴人主張系爭強制執行事件之分配表非為依強制執行法第三十一條規定所製作之分配表云云，顯與事實不符，不足採信。
㈡按「主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。」民法第一
百四十六條定有明文。上訴人辯稱，其於九十九年六月十四日聲請強制執行前之五年內之利息債權，尚未罹於時效，原判決將本金及利息全部剔除自有未洽云云。然依上開法條規定，主債權之本金債權暨因罹於時效而消滅，從權利之利息債權當然隨之消滅，是上訴人此部分之主張，於法無據。
㈢上訴人另主張被上訴人有向台南縣稅務局新化分局申請退稅
，因認被上訴人有委任其子程明山與上訴人商討債務，並有承認債務之情事云云。然被上訴人堅決否認有上開授權伊之子程明山與上訴人商討債務並承認債務之事，依法應由上訴人舉證證明。另被上訴人係向台南縣稅務局新化分局申請退稅，而非對上訴人為之，且內容是申請退稅而非承認上訴人請求權存在，是伊縱有向台南縣稅務局新化分局申請退稅，亦不能因此認定伊有向上訴人承認債務存在之事實。
㈣上訴人固再舉證人侯江霖之證詞以證明被上訴人有承認債務
云云。然上訴人於原審100年1月14日之書狀稱：「曾於九十六年與友人侯江霖一同前去與原告（即被上訴人）洽談還款事宜」，而證人侯江霖於原審已證稱：「（是否記得你與毛碧月去找歐吉桑是何時的事情？）九十七年，因為我在九十七年二月才被關回來，我與毛碧月去找他的時候，是在當年夏天。」等語，是上訴人所主張被上訴人承認之時間，與證人之證詞，顯然不一致，況證人侯江霖證稱：「時間已經經過那麼多年了，我也無法確定，…我也不知道當時在商討的債務金額為多少錢。」等語。另證人盧文彬之證述，不能證明被上訴人有授權伊子程明山與上訴人商討債務情事。
三、依上，答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審費用由上訴人負擔。
貳、上訴人方面，除引用原審之陳述及證據外，另以下列等語為抗辯：
一、按因強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時，執行法院應作成分配表，並指定分配期日，於分配期日五日前以繕本交付債務人及各債權人，並置於民事執行處，任其閱覽；強制執行法第三十一條定有明文。所謂「多數債權人」，指二以上之債權人而言。如僅有一債權人，縱執行法院誤作成分配表，亦非此上開條文所謂之分配表。系爭強制執行事件，除上訴人外，並無其他債權人參與分配金，原審執行處為期便利所作成之分配表，自非強制執行法第三十一條所規定之分配表，被上訴人依該章節之規定提起本件分配表異議之訴，自非適法。
二、上訴人持系爭債權憑證於八十八年間所聲請強制執行事件，於八十九年九月二十六日執行程序終結。伊於九十九年六月十四日再聲請系爭強制執行，因上訴人於八十九年上開強制執行程序終結後，仍多次向被上訴人催討系爭債務，亦經被上訴人為明示或默示之承認，其請求權之消滅時效，已因承認而中斷，應重行起算，迄伊為系爭強制執行之聲請，其請求權仍未逾五年而消滅，被上訴人自不得拒絕給付。
三、按民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念通知，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。又消滅時效因請求、起訴、承認而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例參照）。另此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償或緩期清償均可視為對於全部債務之承認（最高法院86年度台上字第3355號判決意旨參照）。按：
㈠證人侯江霖於原審證稱：「毛碧月要在場的歐吉桑還錢，但
是他回答目前沒有錢清償，要等他兒子回來才能夠償還債務」「（你在場的時候距離被告與歐吉桑有多遠？）就在旁邊而已」「（有無提到這筆錢欠多久？）好像有提到，錢已經欠很久，但是我已經有點忘記了」「（證人剛剛說歐吉桑說等他兒子回來，有無聽到他兒子叫什麼名字？）在他們講之間，我好像有聽到說他兒子叫阿義，被關。毛碧月有告訴歐吉桑說你兒子好像回來」「（是否記得，你與毛碧月去找歐吉桑是何時的事情？）九十七年」「（為何證人如此確定為九十七年的事情？）因為我於九十七年二月才被關回來，我與毛碧月去找他的時候，是在當年的夏天」等語。參諸證人侯江霖確於九十七年二月十五日因停止戒治自嘉義戒治所出獄，堪認侯江霖所證確屬實情。雖證人侯江霖以時間經過多年，無法確定與伊商討債務者係被上訴人，也不知道商討的債務金額為多少，惟證人侯江霖既已證稱，與伊商討債務者，該人的兒子叫「阿義」，被關，而被上訴人之兒子確名為「阿義」，且曾有在監執行之紀錄，則與伊商討債務者自為被上訴人無誤。又兩造間之債權債務關係除系爭分配表上所示債權之外，別無其他，且民法所規定之承認亦無須一一明示權利之內容及範圍，顯不得因證人侯江霖稱不知商討之債務金額，率認兩造所商討者非本件債務。另債務人以不實之理由要求債權人緩期清償是常有之事，伊於九十七年間與證人侯江霖前去向被上訴人住處催討債務時，被上訴人係以「兒子阿義被關，等他回來才能償還債務」為由，要求緩期清償，經原審調取被上訴人之子「阿義」之前案紀錄，「阿義」雖於九十五年四月間已出監，惟此為被上訴人要求緩期清償之理由，並非伊請求清償之理由，自難因緩期清償理由之不實，認證人侯江霖所證非屬實情。更何況於被上訴人表示「兒子阿義被關，尚無力清償時」，伊已向被上訴人表示「你兒子好像回來了」，此情業據證人侯江霖於原審之證述可參，自不能以被上訴人之兒子「阿義」於伊與侯江霖前去催討債務時已出監，而認為證人侯江霖之證述不足採。
㈡又上訴人於九十八年間查悉被上訴人所有坐落台南○○○區
○○段三三四、三三五、三三六、三三七地號等四筆土地，其上所設定之抵押權，係被上訴人與其女婿楊大陽出於通謀虛偽意思表示所為，即起訴請求塗銷該抵押權設定登記，經原審法院以九十八年度訴字第九四二號判決伊勝訴確定後，伊旋於九十九年間對上開土地聲請系爭強制執行，足見伊催討本件債務之積極態度。而上訴人就被上訴人所欠另筆四十萬元之債務，經伊向原審法院聲請核發支付命令後，被上訴人未對該支付命令異議而確定，亦足證被上訴人對於積欠上訴人債務之承認態度；證人侯江霖上開證述之內容，與兩造先前處理本件債務之態度係屬相符，其證詞自屬可採；則被上訴人於九十七年間就系爭債務有承認之行為，應可認定。㈢另被上訴人曾委由其子程明山於九十九年十月下旬（即收受
執行處第一次分配表之後不久）與上訴人商討債務事宜，程明山要求拍賣所得金額於清償二百五十萬元本金（即二百十萬元加四十萬元）欠款後，餘款歸被上訴人，要伊不要收取利息，伊向渠表示，拍賣所得金額中，除二百五十萬元欠款外，尚須扣除土地增值稅及強制執行之費用，餘款才可歸被上訴人取得。數日後程明山再與伊聯繫，表示土地增值稅已減為八十幾萬元，要求伊將土地增值稅減收之三十萬元歸被上訴人取得，盧文彬代書表示尚未收到減稅通知，如被上訴人確有聲請，建議伊接受被上訴人之條件，伊於確認土地增值稅確實減為八十一萬餘元後，乃與程明山聯繫，同意渠所提條件。惟不知何故，被上訴人竟於九十九年十一月二十二日向原審執行處對分配表聲明異議，嗣更提起本件訴訟；而上情業經證人即代書盧文彬於原審證述明確。再參諸原審法院九十九年度司執字第四六四九○號執行卷，法院於九十九年十月二十一日所製作之分配表，其中土地增值稅額載為一百十二萬九千五百五十四元，嗣於九十九年十一月一日所製作之分配表，其中土地增值稅額已改為八十一萬二千一百六十一元，足見證人所稱盧文彬確屬實情。而土地增值稅額之所以從一百十二萬九千五百五十四元減為八十一萬二千一百六十一元，係因被上訴人於九十九年十月二十一日以書面向台南縣稅務局新化分局提出申請，參以拍賣所得金額於清償債務後，剩餘款項係歸被上訴人取得，足徵被上訴人之子程明山係經被上訴人授權與伊商討上開債務清償事宜。揆諸上開商討債務之過程，堪認被上訴人對於本件債務確有承認之事實，否則焉會要求伊只拿本金二百五十萬元？被上訴人既對本件債務為承認，參諸最高法院五十年台上字第二八六八號判例意旨，系爭債權請求權，應重行起算，顯尚未罹於時效而消滅。
㈣按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以
判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據（最高法院51年台上字第101號判例參照）。又法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得專摭拾筆錄中對某一當事人有利或不利之片段記載，為認定事實之依據（最高法院73年度台上字第2383號判決參照）。原判決未斟酌上情，遽為不利於上訴人之判決，確有違誤。
四、另按利息請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條固定有明文。而原判決認應予剔除之系爭分配表次序五之票據債權及其利息，伊所執原始之執行名義為原審法院八十四年度促字第一三三六二號確定支付命令，內容為：債務人應給付債權人二百十萬元，及自八十四年九月十日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息，並賠償程序費用一百零三元。本件縱認被上訴人對系爭債務未為承認，惟伊係於九十九年六月十四日具狀聲請強制執行，其五年內之利息債權顯然尚未罹於時效，原判決認債權本金及利息債權均已罹於時效而應全部剔除云云，自有未洽。
五、依上，爰上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
叁、不爭執事實：㈠上訴人持臺南地院八十五年度執字第一三○三二號給付票款
強制執行事件核發之債權憑證，於九十九年六月十四日向原法院聲請對被上訴人所有坐落臺南市○○區○○段三三四、
三三五、三三六、三三七地號土地（下稱系爭土地）之應有部分，為系爭強制執行。經臺南地院民事執行處（下稱原審執行處）依法進行查封、鑑價、詢價、定期拍賣，被上訴人自九十九年七月間起多次收受原審執行處之通知。於第二次拍賣時因無人應買，上訴人聲明承受而將系爭不動產拍定。原審執行處於九十九年十一月一日作成分配表，定期於九十九年十一月二十二日實行分配，其中上訴人之系爭債權列入分配表次序三執行費（即四萬三千一百八十七元）及次序五普通債權（本金二百十萬元及利息一百八十九萬三千七百九十七元）之分配金額。又系爭執行事件，除上訴人有另筆四十萬元之本金及利息債權外，並無其他普通債權人聲明參與分配。
㈡上訴人所持系爭債權憑證，係因伊持有被上訴人所簽發之支
票，經向臺南地院聲請取得支付命令確定後，據以聲請強制執行。經臺南地院以八十五年度執字第一三○三二號強制執行無效果而核發債權憑證（該執行事件係上訴人請求查封拍賣被上訴人上開土地應有部分，但因其上有第三人楊大陽設定一千二百萬元抵押權，致執行無效果。嗣上訴人於九十八年間對楊大陽提起塗銷上開土地抵押權之訴，經臺南地院以九十八年度訴字第二九四號判決上訴人勝訴確定，該判決見原審卷第34-38頁）。上訴人另於八十八年間再執該債權憑證聲請強制執行，該次強制執行程序於八十九年九月二十六日終結（見原審卷第44頁查詢單）。
肆、兩造爭執之事項：㈠兩造對於臺南地院九十九年十一月一日作成之分配表（見原
審卷第9頁）發生爭執，上訴意旨指摘，系爭強制執行事件之債權人僅有伊一人，本件分配表異議之訴，係不合法等語。是本件應先審究之爭點，即被上訴人提起本件分配表異議之訴是否合法？㈡另被上訴人抗辯上訴人之債權已罹於時效而消滅；上訴人則
主張其於前開八十九年執行程序終結後，仍就上開債權多次向被上訴人催討，經被上訴人明示或默示承認（請求緩期清償或減少清償債務金額）之表示，其請求權應重行起算，尚未罹於時效而消滅。即應審究何人之主張為可採？
伍、得心證之理由：
一、關於被上訴人提起本件分配表異議之訴是否合法部分：㈠按因強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時，執
行法院應作成分配表，並指定分配期日，於分配期日五日前以繕本交付債務人及各債權人，並置於民事執行處，任其閱覽；強制執行法第三十一條定有明文。所謂「多數債權人」，指二以上之債權人而言。如僅有一債權人，縱執行法院誤作成分配表，亦非此之所謂「分配」，不適用分配程序。次按「因強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配，執行法院應作成分配表，為強制執行法第三十一條所明定。準此，執行法院必於強制執行而有所得，且有多數債權人『參與分配』時，始應作成分配表為分配。如無多數之債權人參與分配，縱執行法院誤作成『分配表』，亦非此之所謂『分配』，本不適用分配之程序。於債權人對該『分配表』所載之債權或分配金額不同意，向執行法院聲明異議時，執行法院仍應依強制執行法第十二條所定之程序處理，要無依同法第三十九條至第四十一條所定就分配表異議程序處理之餘地。」（最高法院94年度台抗字第370號裁定參照，另臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會民事執行類提案第15號法律座談會結論亦同此旨）。
㈡查上訴人於九十九年六月十四日以系爭債權憑證聲請原審執
行處拍賣被上訴人所有系爭土地，歷經查封、估價、詢價、定期第一次拍賣，至第二次拍賣時因無人應買，由上訴人以底價三百八十一萬六千元承受而拍定，原審執行處於九十九年十月二十一日作成分配表，嗣因台南縣稅捐稽徵處新化分處於九十九年十月二十七日重新核算應代扣之土地增值稅為八十一萬二千一百六十一元，原審執行處遂於九十九年十一月一日就該筆應代扣之土地增值稅額更正分配表，被上訴人於九十九年十一月十二日對該分配表聲明異議，並於同年月十八日向原審法院提起分配表異議之訴等情，業據本院依職權調閱台南地院九十九年度司執字第四六四九○號民事執行卷宗查核屬實（見本院卷第18至19頁）。次查依上開執行案卷所示，系爭強制執行事件之債權人僅有被上訴人一人，並無其他參與分配債權人，已為兩造所不爭執，則依強制執行法第三十一條規定併參酌上開最高法院裁定意旨及法律座談會見解，系爭強制執行事件並無製作分配表之必要，亦無依同法第三十九條至第四十一條分配表異議程序處理之適用。是被上訴人依強制執行法第四十一條第一項前段規定，提起本件分配表異議之訴，於法自有未合，應予駁回。
㈢被上訴人雖辯以：系爭強制執行事件，參與分配債權人尚有
台南縣稅務局，自有二以上之債權人云云。惟查，土地增值稅之徵收，係就土地自然漲價部分，優先於一切債權及抵押權，其土地經法院執行拍賣或交債權人承受者，其拍定或承受價額為該土地之移轉現值，執行法院應於拍定或承受後五日內，將拍定或承受價額通知當地主管機關核課土地增值稅，並由執行法院代為扣繳，稅捐稽徵法第六條第二項、第三項定有明文；又執行法院於不動產拍定後，就該不動產之土地增值稅、地價稅及房屋稅，應依稅捐稽徵法第六條第三項扣繳，不適用強制執行法關於參與分配之規定（辦理強制執行事件應行注意事項第十六點第四款參照），足見土地增值稅須按土地拍定價額核課，並由執行法院依職權扣繳，自非參與分配債權人，是系爭強制執行事件之債權人僅有上訴人一人，應堪認定。被上訴人上開所辯，並非有據，自不足採。
二、退而言之，如被上訴人得提起本件分配表異議之訴，因上訴人已辯稱：就系爭債權已由被上訴人為明示或默示承認（請求緩期清償或減少清償債務金額），其債權請求權應重行起算，請求權時效尚未消滅等語。且查：
㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨害債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；強制執行法第十四條第一項定有明文。查被上訴人既主張上訴人之系爭債權，在系爭強制執行前，其請求權已罹於時效而消滅，則於系爭強制執行時，被上訴人本得依上開規定提起債務人異議之訴。惟上訴人持系爭債權憑證，於九十九年六月十四日向原法院聲請對被上訴人所有上開系爭土地之應有部分為強制執行，經原審執行處於九十九年六月十七日依法進行查封，副本並通知債務人即被上訴人，而後次第進行鑑價、詢價、定期拍賣程序，被上訴人自九十九年七月間起，顯已多次收受原審執行處之詢價通知、拍賣通知；迄於九十九年九月十六日進行第二次拍賣時因無人應買，上訴人聲明承受而將系爭不動產拍定。原審執行處原於九十九年十月二十一日作成分配表，定期於九十九年十一月十七日分配，其中土地增值稅額列為一百十二萬九千五百五十四元，因被上訴人於不動產拍定後之九十九年十月二十一日以其中一筆土地依規定應免徵土地增值稅，向台南縣稅務局新化分局申請，經該局審核無誤，於同年十月二十七日函知原審執行處，將系爭強制執行之土地增值稅額減列為八十一萬二千一百六十一元。嗣原審執行處於九十九年十一月一日作成更正分配表，定期於九十九年十一月二十二日實行分配，被上訴人於九十九年十一月十二日始具狀對分配表提出異議等情，已為兩造不爭執之事項，且經本院依職權調取臺南地院九十九年度司執字第四六四九０號卷查核無訛。依上所述，被上訴人顯然對上開執行程序及拍定過程，均不爭執，甚至於其不動產經拍定後，並申請其中一筆土地免徵土地增值稅而使原土地增值稅額由一百十二萬九千五百五十四元，減為八十一萬二千一百六十一元。但在此之前，被上訴人均未主張或抗辯上訴人之系爭債權請求權，已罹於時效而消滅，亦查無就系爭債權，對上訴人提起債務人異議之訴之情事。
㈡又上訴人以系爭債權聲請強制執行，經臺南地院以八十五年
度執字第一三○三二號強制執行無效果而核發債權憑證，係因該執行事件查封拍賣被上訴人系爭土地應有部分，但因其上有第三人楊大陽設定一千二百萬元抵押權，致執行無效果所致。嗣上訴人於九十八年間對楊大陽提起塗銷上開土地抵押權之訴，經臺南地院於九十九年二月三日以九十八年度訴字第二九四號判決上訴人勝訴確定，有該判決書一份在卷可佐（見原審卷第34-38頁），上訴人始得聲請進行系爭強制執行。次按民法第一百二十九條第一項第二款所稱之承認，乃債務人向債權人表示是認其請求權存在之觀念通知。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，固均無不可（最高法院51年台上字第1216號判例參照）。又法律並無強制債務人享受時效利益之規定，故債務人苟於時效完成後，以單方行為承認其債務，即無庸再以時效業經完成而限制債權人行使其權利之必要，是以債務人於時效完成後，以單方行為所為之債務承認，應解為係屬拋棄時效利益之默示意思表示，不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院92年度台上字第1851號判決參照）。再者，承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院50年台上字第2868號判例參照），且承認無須一一明示權利之原因、內容及範圍，以有可推知之表示行為為已足（最高法院77年度台上字第2293號判決參照）。
㈢經查證人侯江霖於原審結證稱：「毛碧月要在場的歐吉桑（
指被上訴人）還錢，但是他回答目前沒有錢清償，要等他兒子回來才能夠償還債務」、「（你在場的時候距離被告（即上訴人）與歐吉桑有多遠？）就在旁邊而已」、「（有無提到這筆錢欠多久？）好像有提到，錢已經欠很久，但是我已經有點忘記了」、「（證人剛剛說歐吉桑說等他兒子回來，有無聽到他兒子叫什麼名字？）在他們講之間，我好像有聽到說他兒子叫『阿義』，被關。毛碧月有告訴歐吉桑說你兒子好像回來」、「（是否記得，你與毛碧月去找歐吉桑是何時的事情？）九十七年」、「（為何證人如此確定為九十七年的事情？）因為我於九十七年二月才被關回來，我與毛碧月去找他的時候，是在當年的夏天」等語在卷（見原審卷第65頁反面至66頁正面）。參諸證人侯江霖確於九十七年二月十五日因停止戒治自嘉義戒治所出獄，有台灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可稽（見原審卷第68頁），另參以被上訴人兒子先前名為「程正義」（嗣改名為程建崴），且曾有在監執行之紀錄（見原審卷第80、81頁），則一般人稱其偏名為「阿義」，顯合於常理常情。又證人侯江霖另於本院具結證稱：「（你去的房子是否如照片所示？提示本院卷第37、38頁）37頁下一張，應該是房子正面，當時我人沒有進去，我在外面，我的印象記得是站在右邊那邊，相片是那個地方沒有錯，但上訴人與對方講話的地方是在對方家的門前，但是照片沒有照到。」等語（見本院卷第70頁反面）。本院審酌證人侯江霖前揭證述，及上開照片確為被上訴人住處之照片等情，認證人侯江霖所證其確曾與上訴人於九十七年間向被上訴人催討系爭債務，被上訴人請求延期清償等情，應堪採信。
㈣另證人即代書盧文彬於本院具結證稱：「在我收到第一份分
配表的時候（按原於九十九年十月十八日作成，通知兩造時載為九十九年十月二十一日作成，參執行卷所附之二件分配表日期），上訴人已多次在我事務所和程明山聯絡，程明山要上訴人就拍賣款項只拿本金二百五十萬元，其他剩餘的拍賣款就歸給他們，但上訴人說因為還有稅款，所以就無法同意；後來程明山再打電話問我，說他們（用台語說我們）有申請增值稅減稅，我說我沒有收到增值稅單，如有減稅的話就直接找上訴人。上訴人有到我事務所來看那份分配表，上訴人就在我事務所打電話給程明山，說如果有申請減稅的話，省下三十幾萬就同意給債務人」等語（見本院卷第65頁反面）。再參諸台南地院九十九年度司執字第四六四九○號執行卷，於九十九年十月二十一日所製作之分配表，其上載土地增值稅額為一百十二萬九千五百五十四元，嗣因被上訴人於九十九年十月二十一日以書面向台南縣稅務局新化分局提出申請（見本院卷第52頁），該局於九十九年十月二十七日以南縣稅新分一字第0990237480號函函覆原審執行處，將土地增值稅額減為八十一萬二千一百六十一元（見本院卷第51頁），原審執行處遂於九十九年十一月一日據以更正分配表，而被上訴人確於九十九年十月二十一日向台南縣稅務局新化分局申請免徵其中一筆土地之增值稅，故土地增值稅額自原一百十二萬九千五百五十四元，減為八十一萬二千一百六十一元，兩者差額三十一萬餘元，均如前述以察，足徵證人盧文彬之上開證述屬實，被上訴人確有委託其子程明山與上訴人協商減少清償債務金額無訛。
㈤按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以
判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據（最高法院51年台上字第101號判例參照）。又法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得專摭拾筆錄中對某一當事人有利或不利之片段記載，為認定事實之依據（最高法院73年台上字第2383號判決參照）。綜上，系爭強制執行之查封、鑑價、詢價、定期拍賣、及因第二次拍賣仍無人應買而由即上訴人承受拍賣之土地等執行程序及拍定過程，被上訴人顯然對上訴人之系爭債權請求權是否罹於時效而消滅部分，均不爭執，甚至於其不動產經拍定後，尚向稅務機關申請其中一筆土地免徵土地增值稅，而使原土地增值稅額由一百十二萬九千五百五十四元，減為八十一萬二千一百六十一元；及參以證人侯江霖、盧文彬上開證述，並審酌台南縣稅務局新化分局上揭函文，顯見上訴人確曾向被上訴人催討系爭債務，雖上訴人未能舉證證明被上訴人有明示承認之事實，惟被上訴人確曾向上訴人請求緩期清償或減少清償債務金額等事實，洵為明確，即被上訴人就系爭債權債務之存在，於消滅時效完成後，確有為默示之承認。從而，上訴人主張其於前開八十九年執行程序終結後，仍就系爭債權多次向被上訴人催討，並曾因被上訴人就系爭土地上虛偽設定一千二百萬元抵押權予楊大陽，上訴人對楊大陽提起塗銷上開土地抵押權之訴，經臺南地院以九十八年度訴字第二九四號判決上訴人勝訴確定，及曾經被上訴人默示承認（請求緩期清償或減少清償債務金額），其請求權應重行起算，尚未消滅等語，應非虛妄而堪採信。
三、綜上所述，系爭強制執行事件之債權人僅上訴人一人，依強制執行法第三十一條規定，並無製作分配表之必要，亦無依同法第三十九條至第四十一條分配表異議程序處理之適用。被上訴人於原審提起分配表異議之訴，於法尚有未合，不應准許，原審未予詳查，遽為被上訴人勝訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，改判駁回被上訴人之請求，為屬有據，自應由本院將原判決廢棄，並判決如主文第二、三項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
陸、本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。