臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第121號上 訴 人 謝惠如
謝陳貴美上二人共同訴訟代理人 徐秀蘭 律師視同上訴人 謝惠芳
謝惠芬兼 上 二人共 同訴訟代理人 謝惠枝被 上訴 人 謝國樑
謝志煌上二人共同訴訟代理人 黃裕中 律師上二人共同複 代 理人 楊漢東 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100年5月10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度訴字第725號）提起上訴，本院於100年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審請求上訴人及原審被告謝惠芳、謝惠芬、謝惠枝等人應協同被上訴人就被繼承人謝長林坐落台北市○○區○○段三小段443之3地號之土地、同段二小段546之6地號之土地及其上452建號即門牌台北市○○區○○街○○○號7樓之建物，辦理繼承登記後將所有權移轉登記與被上訴人共有，核其訴訟標的法律關係對於謝長林之繼承人即上訴人及原審共同被告謝惠芳、謝惠芬、謝惠枝，有合一確定之必要，本件上訴人上訴，自形式上觀之，係有利於謝惠芳、謝惠芬、謝惠枝之行為，揆諸前揭說明，其上訴效力及於同造未提起上訴之謝惠芳、謝惠芬、謝惠枝，爰併列謝惠芳、謝惠芬、謝惠枝為視同上訴人。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠本件被上訴人2人、視同上訴人謝惠芳、謝惠芬、謝惠枝為
兄弟姊妹，上訴人謝陳貴美為渠等之繼母，上訴人謝惠如則為上訴人謝陳貴美所生之女。
㈡查坐落台北市○○區○○段三小段443之3地號、同段二小段
546之6地號土地，及其上台北市○○區○○段三小段452建號、共同使用部分4535建號，即門牌台北市○○區○○街○○○號7樓之房屋（下稱系爭房地）原為被上訴人之兄謝棟樑所有，謝棟樑生前因罹病自民國90年7月間起即經常於台大醫院住院，因此緣由於91年7月1日被任職之安泰商業銀行資遣，其被資遣時系爭房地尚有房貸未償，被上訴人謝志煌於91年7月5日即由其帳戶內提領新台幣（下同）2,528,788元，用以清償系爭房地貸款，使謝棟樑無須擔心因遭資遣無力繳納房貸，致住所被查封拍賣，而得以安心接受治療；嗣91年9月間謝棟樑病情逐漸轉差，被上訴人謝國樑辭去中國石油股份有限公司（下稱中國石油公司）工作，全心照顧謝棟樑至其往生，是謝棟樑生前即多次向其親友表示要將系爭房地贈與被上訴人2人，然因斯時謝棟樑經常住院身體狀況不佳，未及於生前辦理移轉登記，嗣謝棟樑於91年12月21日死亡，為遂行生前贈與遺願，即由上訴人謝陳貴美提供其所保管之其夫（即謝棟樑之父）謝長林印鑑章向戶政機關申請印鑑證明，先向台灣士林地方法院（下稱士林地院）辦理謝長林拋棄繼承，再以分割繼承方式將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人2人，完成謝棟樑生前贈與契約。嗣上訴人謝惠如以謝長林拋棄繼承無效，經士林地院98年度家訴字第45號判決塗銷分割繼承登記，回復登記為謝長林遺產而確定在案（因系爭房地既經判決塗銷分割繼承登記，房地所有權回復為被繼承人謝棟樑所有，因謝棟樑於91年12月21日死亡時之繼承人為其父謝長林，謝長林復於95年7月16日死亡，其繼承人為兩造），又參照最高法院93年度台上字第297號判決意旨所示，贈與人未將該不動產所有權移轉登記於受贈人前死亡，其繼承人因繼承而負有移轉之義務。另因繼承，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。上訴人及視同上訴人等人欲履行對被上訴人之移轉登記返還義務，依該條之規定，須先由上訴人及視同上訴人等人協同被上訴人就系爭房地辦理繼承登記後始得處分移轉。被上訴人本於謝棟樑生前贈與契約及民法第1148條、第759條之規定，請求上訴人及視同上訴人應協同被上訴人就系爭房地辦理所有權繼承登記，並將該房地所有權移轉登記與被上訴人共有。
㈢上訴人謝陳貴美、謝惠如母女2人對於謝棟樑死亡前欲將其
所有系爭房地贈與被上訴人2人應早已知悉，其中上訴人謝陳貴美部分於台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）99年度偵續字第17號偽造文書案件偵查中，經勘驗卷附錄音帶內容及譯文可知：於謝棟樑死亡前即由視同上訴人與其配偶鄭洪坤前往上訴人謝陳貴美住所，轉知謝棟樑生前遺願，即為謝長林辦理拋棄繼承謝棟樑遺產、將所有房地贈與被上訴人謝志煌等人等情，且經證人鄭洪坤於同案到庭證述：伊同我太太到謝陳貴美住處，就是講謝棟樑要過戶的事情轉告謝陳貴美，並跟謝陳貴美說要辦理拋棄繼承，請她幫忙協助謝長林的印鑑等相關事宜等語，又上訴人謝陳貴美亦於同案偵查中自承：有跟謝長林說他們想要把謝棟樑房子過戶給謝志煌及謝國樑等語，參酌上訴人謝陳貴美亦於謝棟樑死亡後配合提供謝長林印鑑證明及印鑑章辦理拋棄繼承，將系爭房地移轉登記予被上訴人2人，足徵上訴人謝陳貴美於謝棟樑死亡前早已知悉本件贈與情事。至上訴人謝惠如於士林地檢98年度他字第3089號案件、及士林地檢99年度偵續字第17號案件偵查中分別陳稱：「（問：當初謝棟樑在91年12月21日死亡時，你是否是繼承人之一？）答：我是接到謝惠芬的電話，我人在新加坡，謝惠芬打電話問我說需要我的授權去辦拋棄繼承，我有同意拋棄繼承…」、「（問：內湖陽光街上面的房子當時辦理繼承時，你是否是共有人？）答：是」、「大哥是跟她們說房子要給謝志煌及謝國樑，她們說大哥這樣說，她們三個姊妹都已經拋棄，要我也拋棄」等語，參以視同上訴人謝惠芬於士林地院98年度家訴字第45號亦證稱：
「我告訴謝惠如這是謝棟樑臨終的意思，要辦理爸爸的拋棄繼承，爸爸拋棄後她也是繼承人，要經過她同意才能辦理分割繼承，她同意之後，就授權我辦理。」、「（問：還有誰知道謝棟樑生前說過要把房子贈與被告二人（即本件被上訴人）？）答：該部分謝棟樑說過很多次了，所以全體的繼承人都知道，包括謝惠如的母親也知道。」等語，可知謝棟樑死亡後，經由其他繼承人之轉知，上訴人謝惠如亦知悉謝棟樑贈與遺願，並同意由伊前往我國駐新加坡機構認證授權書後，寄回視同上訴人謝惠芬辦理，堪認上訴人謝惠如亦知悉謝棟樑生前遺願之情事。茲因謝棟樑91年12月21日死亡後，上訴人謝陳貴美先於同年月25日申請謝長林印鑑證明用以辦理謝長林所有嘉義市○○路○○○號房地移轉登記其名下，嗣於95年4月1日被其他繼承人發現，訴請台灣嘉義地方法院96年度重訴字第54號判決上訴人謝陳貴美應塗銷該房地所有權移轉登記確定在案，上訴人謝陳貴美、謝惠如始翻異前詞否認知悉謝棟樑贈與系爭房地，容有未合。
㈣查91年12月11日國民住宅條例第19條修正為：「政府直接興
建之國民住宅，其承購人居住滿一年後，得將該住宅及基地出售、出典、贈與或交換。其承購、承典、受贈或交換人，如具有國民住宅購買資格者，得按原承購人之國民住宅貸款餘額及剩餘期限，申請國民住宅貸款。取得使用執照滿十五年以上之國民住宅，其出售、出典、贈與或交換該住宅及基地，不受前項規定之限制。是91年12月11日以後國民住宅及基地之贈與已無須該管國民住宅主管機關之同意，且其受贈人亦不以具有購買國民住宅之資格者為限。又取得使用執照滿十五年以上之國民住宅之贈與，亦不受該91年12月11日修正後國宅條例第19條條件之限制。系爭房地為國宅，又依起訴狀所附建物登記簿謄本記載系爭房地建築完成日期為73年1月31日，迄至謝棟樑91年12月21日死亡前，系爭國宅取得使用執照已滿15年，參酌前揭91年12月11日國宅條例第19條修正後，國民住宅及基地之贈與已無須該管國民住宅主管機關之同意，且其受贈人亦不以具有購買國民住宅之資格者為限，是被上訴人依據謝棟樑所為生前贈與契約為本件請求應屬合法，上訴人主張本件贈與契約違反強行規定而無效洵屬無據。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合，爰答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：㈠上訴人否認謝棟樑與謝志煌、謝國樑之間有贈與契約，因謝
棟樑為成功大學畢業，具有相當高的知識水準，其生前若要處分其不動產，應會立下字據而不會只是「口頭」交待，而被上訴人2人亦俱有相當之學、經歷，若有受贈之意思，亦當知應立下書面之贈與契約，俾免生爭訟。其他視同上訴人謝惠芳、謝惠芬、謝惠枝與被上訴人2人均俱有同父、同母之親兄弟姐妹關係，故其等於100年1月26日具狀表示同意被上訴人之主張，此乃預料中事，惟其等之同意並不代表「贈與契約」存在，其等是基於同父、同母親兄弟姐妹之情，而上訴人2人，一為被上訴人之繼母，一為被上訴人同父、異母之妹，關係上有所不同。
㈡被上訴人主張贈與契約存在，應由被上訴人負舉證責任。依
士林地院98年度家訴字第45號判決事實及理由，若如被上訴人主張之贈與契約屬實，則謝棟樑逝世後，其父親謝長林為法定第二順位唯一繼承人，然而被上訴人等人以偽造文書方式，使謝長林為拋棄繼承，嗣後由法定第三順位繼承人即被上訴人等人繼承謝棟樑之遺產，即系爭不動產。被上訴人涉嫌刑事偽造文書案件，業經士林地檢署99年度偵續字第17號、99年度偵字第9302號緩起訴處分書認定係行使偽造文書罪，而為緩起訴處分；而被上訴人不法移轉系爭不動產之所有權，也經士林地院98年度家訴字第45號民事判決應予塗銷。
然若謝棟樑生前已將系爭房地贈與被上訴人2人，即被上訴人等人主張贈與契約屬實，被上訴人2人自可於謝棟樑生前即請求辦理系爭房地之所有權移轉登記。縱於謝棟樑生前來不及辦理，在謝棟樑死亡後，被上訴人2人亦可依據贈與及繼承之法律關係，請求謝棟樑之第二順位繼承人謝長林辦理移轉登記，根本不需要告知上訴人謝陳貴美並要求其提出謝長林之印鑑證明，以偽造文書方式，迂迴使謝長林對謝棟樑為拋棄繼承後，再以「分割繼承」而非「贈與」方式，取得系爭房地所有權移轉登記。足證謝棟樑與被上訴人2人之間，根本沒有贈與法律關係存在。
㈢被上訴人主張：上訴人謝陳貴美於謝棟樑死亡前早已知悉本
件贈與情事，惟查：錄音只是口頭的傳述，並非訴外人謝棟樑本人告知上訴人謝陳貴美、謝惠如的直接意思表示。所以第三人的傳述，沒有辦法證明訴外人謝棟樑的真實意思。上訴人謝陳貴美根本不知道謝棟樑將系爭房地贈與被上訴人，而係視同上訴人謝惠枝與其配偶鄭洪坤向上訴人謝陳貴美『轉知』而來，然而，縱然謝惠枝及鄭洪坤將謝棟樑遺願『轉知』上訴人謝陳貴美，但尚不足以證明謝棟樑即有贈與意思，以及被上訴人2人應允受贈之贈與合意。
㈣被上訴人主張其與謝棟樑之間存在贈與契約，所引證據不外
乎是與被上訴人為同父、母之視同上訴人謝惠芳、謝惠芬、謝惠枝及其配偶鄭洪坤之供述，但上開人等基於兄弟姊妹情誼，以及，為了不讓上訴人謝陳貴美（繼母）、上訴人謝惠如（同父異母姊妹）取得謝棟樑遺產，自然為有利於被上訴人之供述，其等所述不足採信。此外，本件並無直接證據證明謝棟樑與被上訴人間存在贈與法律關係，故被上訴人依贈與法律關係訴請系爭房地之所有權移轉登記，應無理由。
㈤退步言之，即令謝棟樑與被上訴人間有成立贈與契約（上訴
人仍否認之)，該贈與契約因違反當時法令規定，即台北市國民住宅轉售、出典、贈與、交換作業要點，被上訴人既不具有承受國宅之資格主管機關依法不會同意，系爭房地當時根本無法移轉於被上訴人。故系爭贈與契約顯然係以不能之給付為契約標的，屬於客觀給付不能，依民法第246條第1項前段規定，其贈與契約當然無效。被上訴人自不得依該無效之贈與契約，請求上訴人給付等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決關於協同辦理所有權移轉登記部分廢棄。㈡上開廢棄部份被上訴人在第一審之訴駁回。
三、視同上訴人謝惠芳、謝惠芬、謝惠枝部分，均陳稱：同意被上訴人之請求。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人2人及視同上訴人謝惠芳、謝惠芬、謝惠枝為兄弟
姊妹，上訴人謝陳貴美為被上訴人等之繼母，上訴人謝惠如則為上訴人謝陳貴美所生之女。
㈡系爭房地原為被上訴人之兄謝棟樑所有。
㈢謝棟樑於91年12月21日死亡，謝棟樑之繼承人即其父謝長林又於95年7月16日死亡，謝長林之繼承人即為兩造。
以上事實並有系爭房地買賣契約書、房屋買賣公證書及台北市政府國宅同意轉售函、系爭房地之土地及建物謄本、繼承系統表及戶籍謄本、士林地院98年度家訴字第45號判決書及確定證明書影本、謝棟樑遺產明細表等件在卷可資參照（見原審卷第52至55頁、第59至61頁、第13至22頁、第23至27頁、第57至58頁），並經原審依職權調取士林地院98年度家訴字第45號案卷、士林地檢署99年度偵續字第17號及98年度他字第3089號偵查卷宗閱明無誤，且為兩造所不爭執，堪認為真實。
五、兩造爭執事項：㈠謝棟樑生前是否有表示要將系爭房地贈與被上訴人2人？㈡如認謝棟樑有生前贈與，當時贈與契約有無因違反國民住宅
條例，臺北市國宅轉售、出典、贈與、交換作業要點之規定，而無效？
六、得心證之理由：㈠謝棟樑生前是否有表示要將系爭房地贈與被上訴人2人？⑴被上訴人主張謝棟樑生前因罹病自90年7月間起即經常於台
大醫院住院，而於91年7月1日經任職之安泰商業銀行資遣，因被資遣時系爭房地尚有房貸未償，而由被上訴人謝志煌於91年7月5日由其帳戶內提領2,528,788元，用以清償系爭房地貸款，使謝棟樑無須擔心因遭資遣無力繳納房貸，致住所被查封拍賣，而得以安心接受治療一節，業據被上訴人於另案士林地院98年度湖家調字第8號塗銷繼承登記事件提出安泰商業銀行91年7月9日（91）安人字第０九一０一五三二號資遣謝棟樑函、安泰銀行謝志煌綜合存款存摺節本及存摺類存款取款憑條（代傳票）、安泰銀行謝棟樑帳戶利息收據、安泰商業銀行抵押權塗銷同意書；上訴人於該案提出之系爭452建號建物、443之3地號土地謄本，及於士林地院98年度家訴字第45號請求塗銷遺產繼承登記事件提出之系爭546之6地號土地謄本、系爭452建號建物異動索引等為證，是謝棟樑因病無法勝任工作，向安泰商業銀行申請自91年7月1日予以資遣，及被上訴人謝志煌曾於91年7月5日轉帳支出2,528,788元，以之清償謝棟樑所欠安泰商業銀行同額之本金、利息，安泰商業銀行因而於91年7月8日出具抵押權塗銷同意書，以債務人謝棟樑所借債務業已全部清償，同意台北市中山地政事務所85年收件內湖字第13959-0號權利價值最高限額360萬元抵押權登記全部塗銷，並於91年7月24日完成抵押權登記塗銷之事實堪以認定。另被上訴人謝國樑嗣於91 年9月間因謝棟樑病程逐漸轉差辭去中國石油公司工作，全心照顧謝棟樑至其往生一節，亦據被上訴人於前揭案件中提出之中國石油公司91年10月2日天然氣人裁字第10號專案資遣證明書載明被上訴人謝國樑確實自91年9月30日起生效，自中國石油公司資遣等情屬實。
⑵謝棟樑因感念被上訴人2人之行為生前即多次向其親友表示
要將系爭房地贈與被上訴人2人等情，業據視同上訴人謝惠芬於前開士林地院98年度家訴字第45號事件以證人身分證稱：因謝棟樑身體不好，被安泰銀行資遣，名下內湖的房子有房貸，謝志煌就幫謝棟樑代償，謝棟樑住院期間都是謝國樑在照顧，所以謝棟樑就說謝志煌、謝國樑2人對他有恩情，要將房子贈與給他們等語；證人鄭洪坤亦於士林地檢署99年度偵續字第17號偽造文書等案件偵查中，二度到場具結證稱：謝棟樑常生病，當時伊人在台北，謝棟樑住院時伊就會去幫忙處理，謝棟樑生病時就會講說他若過世，要把房子過戶給他的弟弟謝國樑及謝志煌，11月份謝國樑生病時又跟伊講這件事，當時伊要回嘉義，就向太太謝惠枝提起這件事，並陪同謝惠枝去謝陳貴美住處，將謝棟樑要過戶的事情轉告謝陳貴美，並跟謝陳貴美講說要辦（謝長林）拋棄繼承，請謝陳貴美幫忙協助謝長林的印鑑證明等相關事宜，會談到謝長林要拋棄繼承的事，是當時謝長林長期中風，而且是按照謝棟樑的意思來做，謝棟樑的確有說要把房子給謝志煌及謝國樑，謝棟樑說謝志煌有處理貸款，謝國樑辭去工作照顧他等語在卷各情，亦足徵見被上訴人主張謝棟樑因感念謝志煌為其清償房貸，謝國樑在其住院期間，自中國石油公司辭職專心照顧之情誼，在生前表示要將系爭房地贈與被上訴人2人之事實為真。
⑶又被上訴人2人對於謝棟樑贈與系爭房地給其等2人，確有應
允受贈之合意之事實，業據被上訴人2人於士林地檢署99年度偵續字第17號偽造文書案件偵查中分別陳述屬實，被上訴人謝志煌陳稱：「（知道91年12月間在謝棟樑過世後，你父親謝長林辦理拋棄繼承的事？）因為謝棟樑的房子身（生）前有貸款，我父親也中風不認識人，考量父親的狀況，如過戶給父親將無力償還貸款，經過我們兄弟姊妹的討論就過戶到我謝國樑的名下。」、「（為何是在你跟謝國樑的名下？）是謝棟樑的意思。」等語；被上訴人謝國樑陳稱：「（知道91年12月間在謝棟樑過世後，你父親謝長林辦理拋棄繼承的事？）謝棟樑在91年中秋節後突然病情加重，我們將他送到台大就醫，是我在照顧，他在醫院時講過好幾次房子要過戶給我及謝志煌。貸款的事我不清楚。」、「（有跟其他兄弟姊妹討論過？）他們都知道謝棟樑要過戶給我及謝志煌的事。」等語。參以，被上訴人2人及除上訴人謝惠如以外之上訴人謝陳貴美及視同上訴人謝惠芳、謝惠芬、謝惠枝等4人，因上訴人謝陳貴美於謝棟樑過世後之91年12月26日，持謝長林之身分證及印章向嘉義市東區戶政事務所申請謝長林之印鑑證明，視同上訴人謝惠芬取得上開印鑑證明後，以謝長林名義向士林地院遞狀表示拋棄繼承，經該院准予備查，並於92年1月28日取得當時人在國外之上訴人謝惠如授權書，以協議分割方式，於92年2月14日由視同上訴人謝惠芬以被上訴人謝國樑及謝志煌名義，向台北市中山地政事務所辦理土地登記申請，將謝棟樑名下系爭房地過戶至被上訴人2人名下等行為，經士林地檢署以其等共同涉犯刑法行使偽造文書罪嫌，為緩起訴處分確定之情，亦有被上訴人謝國樑之台灣高等法院被告前案紀錄表、士林地檢署97年度偵續字第17號、99年度偵字第9302號緩起訴處分書在卷（見原審卷第74頁、第93至95頁）；士林地檢99年度偵續字第17號偵查卷附檢察官99年6月17日自動檢舉謝陳貴美涉犯偽造文書罪嫌簽呈，及士林地院98年度家訴字第45號案卷所附被告謝惠如於該案提出之台北市中山地政事務所92年內字第3798號分割繼承登記案資料表影本等件可按，是被上訴人2人對於謝棟樑贈與系爭房地確有應允受贈之合意，堪以認定。是上訴人謝陳貴美、謝惠如辯稱被上訴人2人對於謝棟樑贈與系爭房地有應允受贈之合意一節並未證明云云，無足採信。
⑷雖上訴人謝陳貴美、謝惠如另辯以：謝棟樑為成功大學畢業
，俱有相當高的知識水準，其生前若要處分其不動產，應會立下字據而不會只是「口頭」交待，而被上訴人2人亦俱有相當之學、經歷，若有受贈之意思，亦當知應立下書面之贈與契約；若謝棟樑生前已將系爭房地贈與被上訴人2人，被上訴人2人自可於謝棟樑生前即請求辦理系爭房地之所有權移轉登記。縱然於謝棟樑生前來不及辦理，在謝棟樑死亡後，亦可依據贈與及繼承之法律關係，請求謝棟樑之第二順位繼承人謝長林辦理移轉登記，根本不需要告知上訴人謝陳貴美並要求其提出謝長林之印鑑證明，以偽造文書方式，迂迴使謝長林對謝棟樑為拋棄繼承後，再以「分割繼承」而非「贈與」方式，取得系爭房地所有權移轉登記，可見謝棟樑與被上訴人2人之間，根本沒有贈與法律關係存在等語置辯。
惟按，民法第407條於88年4月21日修正之後，刪除原條文：
「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」之規定，其立法理由即為：「贈與為債權契約，於依第153條規定成立時，即生效力。惟依條文規定，以非經登記不得移轉之財產權為贈與者，須經移轉登記始生效力，致不動產物權移轉之生效要件與債權契約之生效要件相同，而使贈與契約之履行與生效混為一事。為免疑義，爰刪除本條。」。故贈與系爭房地之債權契約，依法本不必以書面為之，上訴人謝陳貴美、謝惠如徒執上情，質疑被上訴人2人與謝棟樑間就系爭房地有贈與契約存在，不足採信。另據被上訴人2人陳明：系爭房地於被繼承人謝棟樑生前無法辦理贈與被上訴人2人，謝棟樑死後，其唯一繼承人謝長林因中風無識別能力，為順利完成謝棟樑生前贈與系爭房地與被上訴人2人之遺願，始以該等方式為之。對於被上訴人2人主張謝長林在依法繼承謝棟樑遺產之時，已因中風無識別能力此節，業據視同上訴人謝陳貴美、謝惠如自承在卷（見原審卷第132頁），可以採信。又依前揭證人鄭洪坤證述，伊係在91年11月間聽到謝棟樑再度表示要將系爭房地贈與被上訴人2人，乃於其後回嘉義時，與其妻即視同上訴人謝惠枝前往上訴人謝陳貴美住處將此情轉知謝陳貴美，要求謝陳貴美配合提供謝長林印鑑證明以便辦理拋棄繼承事宜，已如前述，是上訴人所辯亦不足採。
㈡如認謝棟樑有生前贈與，當時贈與契約有無因違反國民住宅
條例，臺北市國宅轉售、出典、贈與、交換作業要點之規定，而無效？⑴按國民住宅條例第19條第1項於91年12月11日修正前規定：
「政府興建之國民住宅，其承購人居住滿二年後，經該管國民住宅主管機關之同意，得於提前清償國民住宅貸款本息後，將該住宅及基地出售、出典、贈與或交換。其承購、承典、受贈或交換人應以具有購買國民住宅之資格者為限，並視同國民住宅配售戶」，修正後則為：「政府直接興建之國民住宅，其承購人居住滿一年後，得將該住宅及基地出售、出典、贈與或交換。其承購、承典、受贈或交換人，如具有國民住宅購買資格者，得按原承購人之國民住宅貸款餘額及剩餘期限，申請國民住宅貸款。」，於同條第2項則規定：「取得使用執照滿十五年以上國民住宅，其出售、出典、贈與或交換該住宅及基地，不受前項規定之限制。」；次按國民住宅之承購人，出售、出典、贈與其國民住宅或與他人交換者，依國民住宅條例第19條第1項之規定，須經國民住宅主管機關之同意，如有違反者，僅生國民住宅主管機關得予以收回之問題，非謂其出售、出典、贈與或交換行為概為無效，此觀同條例第21條第1項第3款之規定自明。至於承購人居住滿二年，乃取得國民住宅主管機關同意之必備條件，若未具備，固不可能取得國民住宅主管機關之同意，但於其出售、出典、贈與或交換行為是否有效之認定，究屬無關。上開國民住宅條例第19條第1項之規定，非效力規定，無民法第71條之適用（最高法院79年度台上字第1205號判決意旨參照）。足見修正前國宅條例對於國宅贈與移轉須經機關同意之規定並非生效要件，而係機關是否予以收回之問題。
⑵次查，依74年11月13日修正適用之台北市國宅轉售、出典、
贈與、交換作業要點第2、3條係規定：「國宅原承購人居住2年後，如有左列情形之一者，經檢具有關證明文件向台北市政府國民住宅處（以下簡稱國宅處）申請，經同意後，得將其住宅及基地轉售、出典、贈與、或交換予合於承購國宅條件者。①共同居住人口增加者。②工作地點變更者。③其他理由致不能繼續自住者。前項經同意轉售之住宅及基地，國宅處有優先承購權。」、「國宅承購、承典、受贈或交換人應具備左列各款之條件：①年滿二十歲者在本市設有戶籍者。②本人、配偶、及其他共同生活之直系親屬均無自有住宅者。③符合行政院公告之收入較低家庭標準者。」。91年9月30日修正適用之台北市國宅轉售、出典、贈與、交換作業要點第2、3條則規定：「國民住宅承購人設籍並居住該國宅累計滿2年後，如有下列情形之一者，經檢具本要點四、
（二）等證明文件向本府國民住宅處（以下簡稱國宅處）申請，經同意後，得將其住宅及基地轉售、出典、贈與、或交換予合於承購國宅條件者。①共同居住人口增加者。②工作地點變更者。③其他理由致不能繼續自住者。前項經同意轉售之住宅及基地，本府有優先承購權。」、「國民住宅承購、承典、受贈或交換人應具備下列各款之條件：①年滿二十歲，在本市設有戶籍者。②與直系親屬設籍於同一戶或有配偶者。③本人、配偶、戶籍內之直系親屬及其配偶，均無自有住宅者。④符合行政院公告之收入較低家庭標準者。有下列情形之一者，得不受前項第2款之限制：①年滿四十歲無配偶者。②父母均已死亡、戶籍內有未滿20歲或已滿20歲仍在學、身心障礙或沒有謀生能力且均無自有住宅之兄弟姊妹需要照顧者，得不受前項第2款之限制。因特殊需要，本府得報請內政部核准調整第1項承購之限制。」。是無論依91年9月30日修正適用前、後之台北市國宅轉售、出典、贈與、交換作業要點第2、3條規定，確實均有國宅受贈人需具備承購國宅條件，且國宅受贈人需具備包括設籍台北市在內等之條件限制，此一條件限制直至95年6月30日台北市國宅轉售、出典、贈與、交換作業要點更行修正後始被取消，可知雖國民住宅條例第19條第1項之規定業於91年12月11日修正後，然相關之台北市國宅轉售、出典、贈與、交換作業要點卻未為修正。然參酌前揭國民住宅條例修正時之立法理由在於：「(一)活絡房地產買賣景氣，振興經濟。(二)解決目前部分國民住宅因重重限制承購人資格，而導致滯銷窘境。(三)順應時空背景轉換，滿足目前無屋者購屋的選擇與權利。(四)回歸市場經濟。(五)本條文規定國宅原承購人於承購國宅後，不得立即轉讓，須至少等二年的期限，同時，其承受人的條件資格也有所限制。如此不僅使國宅原承購人之財產權處分受到限制，造成國宅轉讓不易，亦導致無承購國宅資格者無法購買二手國宅，因此，為免除國宅交易受到不當的限制，同時進一步開放國宅自由買賣，修正本條。」等語，是以雖相關之台北市國宅轉售、出典、贈與、交換作業要點未為修正，雖系爭房地坐落於台北市，然國民住宅條例既已修正即應逕行適用91年12月11日修正後國民住宅條例第19條第1項之規定至明。
⑶按贈與係諾成契約，本件如前述，謝棟樑與被上訴人2人間
就系爭房地有贈與之合意存在，贈與契約即因而成立，雖贈與標的為國宅，揆諸前述，縱認被上訴人不具有承受國宅之資格，但於其贈與行為是否有效之認定，究屬無關，是上訴人主張系爭贈與契約因系爭房地當時根本無法移轉於被上訴人，顯然係以不能之給付為契約標的，屬於客觀給付不能，依民法第246條第1項前段規定，其贈與契約當然無效云云，尚屬無據。
⑷依卷附戶籍謄本可知，謝棟樑、謝長林先後於92年12月21日
、95年7月16日死亡，揆諸前述，依91年12月11日修正後國民住宅條例第19條第1項之規定，系爭房地所有權移轉登記已不受國宅受贈人需具備包括設籍台北市在內等之條件限制，系爭房地既未經機關主張行使收回，且被繼承人謝棟樑死亡前，國宅條例亦已修正並刪除前開對國宅交易不當的限制，依當時有效施行之民法第406條、第1148條、第759條、第1151條等條文規定：「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」、「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。」、「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」。從而，謝棟樑與被上訴人2人間就系爭房地既有贈與契約存在，兩造又為謝棟樑之繼承人謝長林之共同繼承人，則被上訴人2人本於贈與契約及繼承之法律關係，請求上訴人謝陳貴美、謝惠如及視同上訴人謝惠芳、謝惠芬、謝惠枝等人就系爭房地辦理所有權繼承登記，並將該房地所有權移轉登記與被上訴人共有，即屬有據，應予准許。
七、原審為被上訴人勝訴之判決，其認事用法經核並無不合，上訴意旨聲明就該房地所有權移轉登記與被上訴人共有部分准予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論敘，併此敘明
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。