臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第222號上 訴 人 王徹護訴訟代理人 黃俊達 律師複 代理 人 莊信泰 律師訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
蘇文斌 律師陳妍蓁 律師被 上訴 人 陳進星訴訟代理人 陳宏義 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國100年8月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第47號），提起上訴，本院於101年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、於原審起訴主張：緣上訴人與被上訴人於民國（下同）九十九年四月七日簽訂買賣合約書（下稱系爭買賣契約），被上訴人委任其父陳清吉代理，當場由介紹人葉展嘉見證並書寫書面，雙方達成買賣協定，將被上訴人所有未保存登記坐落台南市○○區鎮○段○○○○○號內，1503之3地號、1504地號、1503之1地號○○區○○段53之1地號內及53之2地號內土地上之未辦理保存登記建物，即門牌號碼為台南市○○區○○里○○路○段○○○巷29之1號、同巷29之2號、同巷29之3號、同巷29之4號、同巷29之5號、同巷29之6號等房屋（下稱系爭建物）賣給上訴人，總價金新台幣（下同）二百萬元；而上訴人業已先後支付現金二十萬元、十六萬元予陳清吉與繳納稅款439,012元，及由訴外人陳清吉指定開立面額為六十四萬元之支票交付第三人作為清償陳清吉對他人債務，另雙方約定尾款560,988元應於移轉稅籍後再交付；惟被上訴人遲不協同辦理稅籍移轉。爰依系爭買賣契約所衍生之法律關係，求為判命被上訴人應遷出系爭建物，並將系爭建物交付給上訴人之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠本件締約時訴外人陳清吉有打電話獲得被上訴人授權，業
經證人葉展嘉於一０一年二月二十一日在鈞院證述在案。㈡退而言，縱使被上訴人締約時未授權予陳清吉，然被上訴
人確於事後承認系爭契約存在，亦經證人盧文彬同上期日於鈞院證述在卷。
㈢證人盧文彬於原審及鈞院之證述並無瑕疵，證人盧文彬於
鈞院澄清其於原審證詞：「原告與被告因為價金問題，所以被告沒有帶東西過來」等語，乃係其「自己推想」因為國有地補償金問題才會拖延辦理稅籍移轉登記，「被上訴人沒有說過因為地上物價金談不攏，所以不願意帶證件過來」等語；參以證人葉展嘉於鈞院亦證稱：於本件付款過程中，陳進星有在場，並且曾表示會「配合辦理」，已如前述；顯然被上訴人確實有承認系爭契約，並表示會配合辦理，否則上訴人怎麼會願意付款？此可證明系爭契約縱使陳清吉未獲被上訴人授權，亦因被上訴人事後同意而發生效力，被上訴人自有義務依約履行。
三、依上，爰上訴聲明，求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應自坐落台南市○○區鎮○段○○○○○號上未保存登記房屋面積893.71平方公尺（如附圖該地號土地A部分○○○區鎮○段1503之3地號上未保存登記房屋面積64.55平方公尺（如附圖該地號土地A部分○○○區鎮○段○○○○○號上未保存登記房屋面積20.81平方公尺及台南市○○區○○段53之1地號上未保存登記房屋面積24.7平方公尺（如附圖該地號土地A部分）、同區53之2地號上未保存登記房屋面積0.35平方公尺（如附圖該地號土地A部分）及台南市○○區鎮○段1503之1地號土地上未保存登記房屋面積41.25平方公尺遷出，並將該等房屋交付上訴人。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、證人葉展嘉針對本件訴訟於原審及鈞院之證詞，先後不同。其於原審係證稱：「原告（即上訴人）要我寫代理陳進星，我當時有告訴陳清吉，問說寫含代理人陳進星有沒有問題，當時陳清吉問說沒有問題…陳清吉有無打電話給被告（即被上訴人），就此部分小的細節，我已經記憶模糊…當時我沒有被告的電話，也沒有接觸過被告。」「陳清吉當時沒有講清楚只賣他的部分，亦或有包含被告的部分。」；另於台南地方法院地檢署（下稱台南地檢署）一００年度調偵字第二二一號中亦有對上開事實證稱，未見陳清吉與上訴人簽訂系爭買賣契約時，曾經打電話詢問被上訴人之情事（參見該案號不起訴處分書第四頁）。但證人葉展嘉於一０一年三月二十七日鈞院準備程序時係證稱：「陳清吉確有打電話詢問被上訴人。」「陳清吉表示是要賣全部（即包含陳進星的部分）」等語，足見證人葉展嘉前後供述不一，應以其在原審及台南地檢署一００年度調偵字第二二一號之證言為真正。
二、依上，證人葉展嘉於鈞院之陳述應不可信，陳清吉與上訴人締約當時，陳清吉並未得到被上訴人之授權。退而言，即便證人葉展嘉所言為真，惟其證稱內容：「陳清吉是有打電話出去，我聽到跟接電話對象說『進星』，當時陳清吉在電話問說好不好，陳清吉結束通話後說陳進星同意。」但此之證言並不能證明被上訴人確有接到電話，且經被上訴人表示同意授權。故證人葉展嘉之證言對被上訴人有無授權並無任何證明力。依舉證責任之分配，上訴人仍應就有無授權部分負舉證責任，否則應受不利之認定，即認此並無授權之情事。
三、被上訴人事後並無承認上開無權代理之買賣契約情形，因證人盧文彬於一０一年三月二十七日在鈞院證稱：「他確有聽過被上訴人說整個買賣沒有那麼便宜。」可知被上訴人與上訴人對價金部分談不攏，且每次協商處理時被上訴人都沒把資料帶齊，由此可推知被上訴人確實因為價金原因屢次藉故推拖，並無承認之意，否則早已協同上訴人辦理移轉登記。
另證人葉展嘉於鈞院亦證稱「陳進星是有說過配合王徹護過戶，卻對價金如何支付，表示不記得了。」被上訴人不承認之主因係價金問題，此為雙方談判重點，其與上訴人如真有達成協議，應針對此點多加交代，證人盧文彬為雙方之代書必然對此有深刻印象，但其卻表示：對此沒記憶，陳進星當初係表示假設價金協議成功，陳進星才願同意配合過戶云云，證人盧文彬在此避重就輕僅回答對上訴人有利之部分，規避不利之部分，其證言並不可採。
四、依上，爰答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
叁、本件兩造爭執及不爭執之事項：
一、兩造不爭執之事實：㈠坐落於台南市○○區鎮○段○○○○○號、1503之3地號、150
4地號、1503之1地號，及台南市○○區○○段53之1地號、53之2地號土地上之未保存登記建物，即門牌號碼台南市○○區○○里○○路○段○○○巷29之1號、同巷29之2號、同巷29之3號、同巷29之4號、同巷29之5號、同巷29之6號等六幢房屋（即系爭建物），為被上訴人所有。
㈡被上訴人之父陳清吉於九十九年四月七日，以自己並以被上訴人代理人名義與上訴人簽訂系爭買賣契約。
㈢上訴人已先後於九十九年四月七日、九十九年四月十三日
支付定金二十萬、十六萬元予被上訴人之父陳清吉，並於九十九年四月八日依陳清吉指示開立支票清償陳清吉對他人積欠之債務六十四萬元，及支付稅款四十三萬九千零十二元。
二、兩造爭執之事項：㈠被上訴人是否授與代理權與訴外人陳清吉出售系爭建物？㈡又本件有無表見代理之適用？
肆、本院之判斷：
一、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，是「民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求」（最高法院17年上字第917號判例參照）。又按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第一百六十七條定有明文。本件上訴人主張訴外人陳清吉有權代理被上訴人訂定系爭買賣契約，兩造間存在買賣法律關係，此有利於上訴人之事實，既為被上訴人所堅決否認，則上訴人就兩造間確有買賣成立之有利於己事實，應先負舉證之責任。
二、經查：
（一）本件簽訂系爭買賣契約期間，被上訴人與上訴人均未接觸，亦未見面等情，已為兩造所不爭執。上訴人固主張訴外人陳清吉於簽訂系爭買賣契約時，有電詢被上訴人意願云云；惟業經被上訴人堅決否認，且查證人陳清吉於原審證稱：「我是被告（即被上訴人）的父親…（原審補字卷）第七至十頁的名字都是我簽的，第七頁是於九十九年四月七日在小北路七十七號簽名的，第九、十頁也是我簽的，時間大約是相隔一個星期…在場有我、被告的母親、證人葉展嘉…當時我是要賣鐵皮屋，就是門牌號碼公學路二段275巷29之2、29之3、29之4、29之5、29之6號等之二分之一，另外二分之一是我兒子的…沒有要出賣被告二分之一的部分…被告沒有授權給我，而且被告當時也不在場。…我開價六百萬元，但是後來買受人殺價到二百萬元…我有說我要出售我的部分，沒有包含被告的部分，在場有證人葉展嘉有聽到…我本來有拒絕寫含代理陳進星，但是證人葉展嘉說這個寫沒關係，會無效，所以我就寫了。…被告不知道系爭買賣，被告沒有授權給我…九十九年四月七日當日簽立契約的時候，我絕對沒有打電話給我兒子…前妻也沒有打電話給我兒子…我知道系爭房屋於九十五年已經全部歸屬我兒子，我沒有告訴原告（即上訴人）說系爭房屋於九十五年我已經沒有任何持分了…含代理陳進星是介紹人（即葉展嘉）寫的…證人沒有告訴我可以代理我兒子。」等語無訛在卷（見原審卷㈡第67至69頁），究之已明確證述未經被上訴人授與代理權甚明。
（二）證人葉展嘉於原審具結證稱：「…（系爭合約書上）原告（即上訴人）叫我寫『含代理陳進星』，我當場有問陳清吉寫『含代理陳進星』有沒有問題，當時陳清吉說沒有問題。（當初陳清吉有沒有說只賣他的部分，還是有包含被告（即被上訴人）的部分？）當初沒有講的很明確…。（於簽約的時侯，陳清吉有無打電話給被告，說要買賣他的部分？）現場只有我與陳清吉及原告。（於簽立契約的時侯，陳清吉有無打電話給被告？）就此部分比較小的細節，我已經記憶模糊。（當初要寫『含代理陳進星』有無確定被告有授予代理權給陳清吉？）『含代理陳進星』是原告要我寫的，當時我有問陳清吉是否同意，陳清吉說同意，所以我才寫進去的。（當時陳清吉是否確認被告有授予代理權給陳清吉？）當時我沒有被告的電話，也沒有接觸過被告。（後來有無因此事而協調？）有協調，當時沒有提到要追認契約的效力，因為當時雙方都吵架了。」等語（原審卷㈡第69至70頁）；另於台南地檢署一００年度調偵字第二二一號訊問時證述：未見陳清吉與上訴人簽訂系爭買賣契約時，曾經打電話詢問被上訴人之情事（見該案號不起訴處分書第四頁，本院卷第110頁背面）。惟證人葉展嘉於本院竟證稱：「當初要賣全部。（原審問你簽約當時，陳清吉有無打電話給陳進星說要一併買他的部分？）陳清吉是有打電話出去，我聽到跟接電話對象說『進星』，當時陳清吉在電話問說好不好，陳清吉結束通話後說陳進星同意，所以契約書陳清吉才會寫『含代理陳進星』的字樣，如果陳進星沒有同意早就告陳清吉偽造文書。（本件契約締約之前有無協商？）沒有，陳進星也沒有參與協商。」等語（見本院卷第132頁反面至133頁）；足見證人葉展嘉前後供述不一。而按人之記憶一般皆是距離事發當時越近，記憶越清楚，事發越久，記憶越模糊，證人葉展嘉先前表示沒有或不清楚此事，惟於本審翻供，竟能明確指出陳清吉確有打電話詢問被上訴人及陳清吉表示是要賣全部（即包含陳進星部分），推翻原先之證言，顯已違反一般經驗法則及常理，並不可採；應以其在原審及於台南地檢署一００年度調偵字第二二一號之證言為真正。據此，則陳清吉與上訴人締約當時，陳清吉並未得到被上訴人之授權甚為明確。再參諸證人吳錦仙（被上訴人之母）於原審亦具結證稱：「系爭建物是陳進星所有。原審補字卷之系爭契約書，我沒有看過。我有看過原告（即上訴人），當時是陳清吉與其他人在那邊商量事情，我當時在做生意…因為我忙進忙出，所以我沒有注意聽他們在講什麼。…原告與陳清吉在討論系爭未保存登記廠房買賣事宜，證人陳清吉沒有打電話詢問被告（即被上訴人）是否願意出賣系爭鐵皮屋，沒有人打電話，電話在我身邊。」等語無訛在卷（見原審卷㈡第122至123頁）以觀；堪認上訴人主張訴外人陳清吉於簽約期間曾經打電話詢問過被上訴人確認其意願，始簽訂系爭買賣契約等情，難以採信。
（三）又證人盧文彬於原審結證稱：「有看過系爭買賣契約書，我是代書。此部分需要提供印鑑證明蓋印鑑章及戶籍資料。當初原告（即上訴人）通知我說對方要辦理稅籍變更，要拿資料給我，被告（即被上訴人）及原告都有到現場，被告沒有交付我任何東西，是因為原告與被告有價金問題…當時被告要求其他土地補償金的部分都還沒有談妥…被告沒有否認買賣契約。在我們幾次要辦理稅籍移轉的時候，有跟被告要證件，但是被告沒有交付，但也沒有否認買賣契約的存在。…沒有否認系爭買賣契約，也沒有聽到被告承認的問題…被告不否認系爭房屋要給原告，但是也沒有承認要把房屋交給原告…有聽到被告說整件買賣沒有那麼便宜」等語（原審卷㈡第70至71頁）；復於本院到庭結證稱：「我是做代書工作，已經二十多年…我做的部分是辦理登記，王徹護先生有通知我說這件建物買賣已成立，要辦理登記，通知我到臺南市○○路○段八十五度C會合，在場有王徹護、陳進星，陳進星說他有帶要辦理登記的文件要交付給我去辦理，但經我檢查相關資料第一次欠缺印鑑證明，所以沒有辦法辦理登記，第二次隔幾天我們三人仍約在同地點會合，這次陳進星沒有帶印鑑章來所以也不能辦理，約定下次請他把全部證件帶齊，所以隔幾天，我們三人又在原地會合，第三次我問他證件是否帶齊，結果我看過後他又少身份證影本，所以不能辦理，約三次都沒有交付，我認為他沒有誠意。…我有聽到陳進星講整個買賣沒有那麼便宜」等情（見本院卷第130至132頁）。查被上訴人堅決否認有於事後承認上開無權代理之買賣契約，且由證人盧文彬於本院證稱：「我有聽到被上訴人說整個買賣沒有那麼便宜。」可知被上訴人與上訴人間對契約之要素即買賣價金部分談不攏，且每次協商處理時被上訴人都未將辦理移轉之證件資料備齊，顯然被上訴人確實因為價金原因而屢次藉故推拖並無承認系爭買賣契約之意，應堪認定；否則，衡諸常情，渠應早已協同上訴人辦理移轉登記方是。另證人葉展嘉於本院亦證稱：「陳進星是有說過配合王徹護過戶」，卻對價金如何支付，表示不記得了；且被上訴人不承認之主因係價金問題，此為雙方協商討論重點，被上訴人與上訴人如真有達成協議，應針對此點多加交代，而證人盧文彬為雙方之代書必然對此有深刻印象，但其表示對此沒記憶；而被上訴人當初係表示假設價金協議成功，才願同意配合過戶；但證人盧文彬在此避重就輕只回答對上訴人有利之部分，規避不利之部分，其證言並不可採。從而，縱使兩造曾對買賣契約價金有所爭執，然對於被上訴人是否確實授權訴外人陳清吉簽訂系爭買賣契約之待證事實，證人葉展嘉、盧文彬既未親眼見聞被上訴人授與代理權，自無從以此認定被上訴人確實有授權訴外人陳清吉之事實。
三、再查系爭建物曾經原審民事執行處囑託南山建築師事務所估價價值為八百三十三萬二千元，有該事務所不動產估價報告書影本在卷可稽（見原審卷㈡第100至106頁）。上訴人固主張鑑價金額過高云云，惟本院審酌上開估價報告書已綜合評估系爭土地之使用現況、法定使用管制、市場供給與需求、不動產收益等因素，其鑑定價格尚稱客觀、公平，上訴人指為不當，尚不可採。是本件買賣標的即系爭建物價值高達八百三十三萬二千元，即便出賣應有部分二分之一，價金亦應達四百多萬元，而系爭契約買賣之價金竟僅為二百萬元，與實際價值差價甚大，已有疑議，況該二百萬元之價金亦屬不菲，則上訴人於簽訂系爭買賣契約之前，竟未查明系爭建物究屬何人所有，若非本人出面而要簽約，即應提出委任狀以表示確有授與代理權，竟未經查證，僅憑陳清吉之詞即簽訂系爭買賣契約，並先後共交付超過價金一半以上之金錢即一百四十餘萬元予陳清吉或清償陳清吉對他人之債務；究其未向被上訴人查證，價金亦非由被上訴人親自收受等情，顯與一般社會上交易常情、經驗有違，是上訴人之主張，難以採信。
四、從而，綜觀卷內資料，上訴人並無法舉證證明被上訴人確實授與代理權給訴外人陳清吉簽訂系爭買賣契約，是該無權代理行為對被上訴人不生效力；再者，民法第一百六十九條之表見代理乃為保護善意第三人而設，且此責任為履行責任，究非損害賠償責任，即不問本人有無過失；惟本人應負責任，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第1281號判例參照）；惟如前所述，上訴人無法證明被上訴人有授權予陳清吉代為簽訂買賣契約，則揆諸前揭說明，亦無表見代理之適用。則上訴人主張兩造間就系爭建物有買賣契約存在，並請求被上訴人交還系爭建物，尚屬無據。
五、綜上所述，本件上訴人本於系爭買賣契約所衍生之請求權法律關係，請求判命被上訴人應遷出系爭建物，並將系爭建物交付上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判如其上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 1 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。