臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第232號上 訴 人 蘇碧鳳訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師劉芝光 律師被 上 訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 劉燈城訴訟代理人 周炳宏上列當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國100年10月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第446號）提起上訴，本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人吳忠泉於民國82年間提供其所有如附表所示土地及房屋（下稱系爭房地）設定最高限額抵押權新台幣（下同）276萬元予被上訴人，存續期間自82年8月30日起至112年8月30日止（下稱系爭抵押權）。嗣吳忠泉於87年9月1日死亡，由其妻即訴外人李嘉娜（原名李沙娜）繼承取得系爭房地所有權，並於89年1月間將之出賣予伊，而於同年2月3日辦妥所有權移轉登記，伊並依買賣契約第3條約定，向被上訴人清償吳忠泉之房屋貸款餘額39萬元完訖。又吳忠泉生前於87年2月18日雖曾擔任訴外人光慧公司向被上訴人借款300萬元及1,150萬元之連帶保證人，惟業已清償；嗣光慧公司另於吳忠泉死後之88年3月及同年8月邀同李嘉娜為連帶保證人，向被上訴人所借300萬元、1,150萬元，即與吳忠泉無關；乃被上訴人以光慧公司屆期未為清償，經訴請法院判決返還借款確定，於聲請強制執行後，尚有287萬2584元及1,150萬元（下稱系爭債務）未獲清償為由，就系爭房地取得原法院99年度司拍字第310號准予拍賣抵押物裁定後，聲請原法院以99年度司執字第74080號強制執行事件拍賣系爭房地，以資求償。惟光慧公司於87年2月18日、88年3月及同年8月間三次向被上訴人借款300萬元、1,150萬元，係各別獨立之借貸，並非續約；且吳忠泉於87年2月18日為連帶保證人所擔保光慧公司之借款債務之期限僅為一年，該公司嗣再與被上訴人成立系爭債務，屬另筆新借款，且係於吳忠泉死亡後發生，與吳忠泉無關；李嘉娜另行擔任光慧公司借款之保證人，並非系爭抵押權擔保範圍，系爭房地所擔保之債務業已消滅，則被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，更不得對系爭房地聲請強制執行，為此提起本件訴訟，聲明求為：㈠被上訴人應將系爭房地之系爭抵押權登記予以塗銷。㈡被上訴人不得依原法院99年度司拍字第310號民事裁定之執行名義對伊強制執行（原審判決駁回上訴人之請求）。
二、被上訴人則以：光慧公司於86年提出授信申請書向伊借款1,200萬元，經伊於87年2月18日核貸1,150萬元，期間一年，而由訴外人吳忠泉、吳忠建、吳忠憲為連帶保證人。借款到期後，光慧公司於88年3月再度提出授信申請書，經伊審核後准予續約轉期至88年8月18日止。因吳忠泉已於87年9月1日死亡，乃由其繼承人即妻李嘉娜繼承吳忠泉之債務關係，並與吳忠建、吳忠憲同為連帶保證人。嗣光慧公司又於88年8月30日提出授信申請書，經伊再依原條件准予續約轉期一年，是三筆借款係屬續約，而非各自獨立，光慧公司並未實際清償系爭債務，原借貸之債務仍以續約方式存在，吳忠泉之保證關係並未消滅，自得實行抵押權等語，資為抗辯。
三、查本件訴外人即已故吳忠泉於82年8月30日以系爭房地為被上訴人設定最高限額抵押權276萬元，存續期間自82年8月30日起至112年8月30日止。嗣吳忠泉於87年9月1日死亡，由其妻即訴外人李嘉娜繼承系爭房地所有權，並於89年1月間將之出賣予上訴人，已於同年2月3日辦妥所有權移轉登記，上訴人並向被上訴人清償吳忠泉之房屋貸款餘額39萬元完畢等情，業據上訴人提出戶籍謄本、原法院99年度司拍字第310號民事裁定、不動產買賣合約書等影本、土地登記謄本為證（見原審卷第11頁以下），並為上訴人所不爭，堪信屬實。
其次，吳忠泉生前係光慧公司負責人，光慧公司於87年1月5日及同年2月18日分別向被上訴人借款300萬元及1,150萬元，期限一年，並由吳忠泉擔任連帶保證人。另光慧公司繼於88年3月26日及同年8月30日先後就上開1,150萬元借款向被上訴人申請展期至同年8月18日及89年8月18日止（另300萬元借款則先後申請展期至88年7月5日及4年）等情，則有被上訴人提出借據、他項權利證明書、約定書、連帶保證書、授信申請書、授信批覆書等影本為憑（原審卷第39頁以下、第86頁至第90頁及本院卷第88頁以下）；上訴人雖主張：吳忠泉既於87年9月1日死亡，且其所保證之光慧公司之借款債務之期間已於88年2月18日屆滿，則吳忠泉對被上訴人之保證責任業已消滅，其後光慧公司於88年3月及同年8月間與被上訴人所成立之新的借貸關係，係由其妻李嘉娜與其他人擔任連帶保證人，即與吳忠泉無關，而被上訴人前以原法院90年度重訴字第1號事件請求光慧公司與連帶保證人李嘉娜等返還88年8月30日借款外，至今均未對吳忠泉於87年間任連帶保證人所擔保之光慧公司借款提出任何請求，可見光慧公司已以其他借貸所得款項清償其於87年間對被上訴人之借款債務。亦即以吳忠泉為保證人之借款債務，已經由主債務人清償而不存在云云。惟此為被上訴人所否認。經查：
㈠按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意
思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民法第三百二十條定有明文。此即所謂新債清償，為債務人因清償舊債務與債權人成立新債務，其舊債務並不消滅。至於所謂債之更改乃債務人與債權人成立新債務，同時消滅舊債務；次按「按當事人為清償舊債務而成立之新債務，究為舊債務消滅之債之更改，或舊債務不消滅之新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思而定。凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第三百二十條本文規定新債清償之情形；倘另有消滅舊債務之意思表示，即屬同條除外規定債之更改之情形，不容混淆。是所謂借新還舊，於雙方無消滅舊債務之合意時，仍為新債清償，舊債務不因清償期、利息等非關債之要素之變更而當然消滅。」（最高法院99年度台上字第1583號判決參照）。
㈡查系爭抵押權約定權利存續期間自82年8月20日起至112年8
月30日止，共30年，且其設定契約書之其他約定事項第1條約定：「本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）台灣省合作金庫（以下簡稱貴庫）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切債務。」等情，則系爭抵押權所擔保之範圍自應及於吳忠泉生前對於被上訴人之保證債務；且吳忠泉早於82年12月23日出具授信約定書及連帶保證書予被上訴人，嗣並由其自己為負責人之光慧公司於87年1月5日與同年2月18日與被上訴人成立系爭借貸契約時擔任連帶保證人，已如前述；是吳忠泉生前為光慧公司向被上訴人借款300萬元、1,150萬元之連帶保證債務，自為系爭抵押權之擔保效力所及，此復為上訴人所自認（見原審卷第62頁筆錄）。則吳忠泉雖於87年9月1日死亡，惟其繼承人即其妻李嘉娜於繼承系爭房地同時、自亦應繼承吳忠泉生前對被上訴人所負之系爭連帶保證債務，並以系爭抵押權繼續擔保該連帶保證債務之義務。
㈢又系爭1,150萬元借款債務於88年2月18日屆期後，光慧公司
固再邀同吳忠憲、吳忠建（均為原來之連帶保證人）、李嘉娜為連帶保證人，於88年3月26日簽署借款1,150萬元、借款期間自88年3月26日起至88年8月18日止之借據；復於同年8月30日簽署借款金額相同、借款期間自88年8月30日起至89年8月30日止之借據，有如前述；惟被上訴人抗辯：此係因原先所借1,150萬元債務先後續約轉期所致，光慧公司設於伊銀行帳戶內實際上並沒有金錢貸放及借款收回的行為，僅於伊電腦交易紀錄中登載88年3月26日、同年8月30日以光慧公司放款帳號011503號分別以1,150萬元之NHPND（轉帳貸放）及NHPNC（轉帳貸放收回）對沖而已，此並據其提出上訴人所不爭為真正之借據、授信申請書、授信批覆書、放款貸放登錄單影本各3件、放款帳務序時紀錄明細表影本1件存卷為證（見原審卷第73至76頁及86至103頁）。依上開「授信批覆書」之記載，系爭1,150萬元借款原係「85年12月28日」放款、「86年12月28日」到期、金額1,200萬元之貸款收回後，於87年2月18日重新核貸1,150萬元，再於88年3月26日經被上訴人核准展期至同年8月18日、繼於同年8月27日經被上訴人審議通過准許展期一年；且「放款貸放登錄單」上之「貸放型態」亦記載為「轉期」等情。被上訴人並於上開借據約定之借款期滿後再簽署下一張借據前，即自88年2月18日起至同年3月26日止、自同年8月18日起至同年月30日止，登載光慧公司有逾期應收之違約金；足見吳忠泉擔任借款保證人之系爭1,150萬元借款債務到期後，光慧公司雖先後再與被上訴人簽署二份借款期間不同之借據，惟僅係同意光慧公司辦理續約轉期，並同意由李嘉娜繼承接替吳忠泉繼續擔任87年2月18日借款1,150萬元之連帶保證人。則系爭三張借據之債權人均為被上訴人，主債務人均為光慧公司，內容均為金錢借貸契約，雖其連帶保證人因吳忠泉死亡而變更為李嘉娜，但其債權、債務主體及債之標的並未變更，且雙方並無消滅原有舊債務之意思，顯非債之更改，堪認光慧公司另簽署之88年3月26日、同年8月30日之借據、授信申請書，乃為清償舊債務即87年2月18日借貸之1,150萬元而與被上訴人成立之新債務，應屬新債清償之性質；而光慧公司及李嘉娜或其他連帶保證人既均未清償所負之新債務，為兩造所不爭，則依民法第三百二十條規定，吳忠泉對系爭87年2月18日借款1,150萬元之連帶保證債務及系爭抵押權擔保義務，亦不消滅。則被上訴人抗辯光慧公司並未實際清償1,150萬元債務，吳忠泉生前所為系爭連帶保證債務，應由其繼承人即其妻李嘉娜繼承一節，即非無據。從而，上訴人主張：吳忠泉生前為光慧公司保證之系爭1,150萬元借款債務業已消滅，不在系爭抵押權擔保範圍云云，均無可採。
四、上訴人於本院復主張：系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條載明「本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）台灣省合作金庫（以下簡稱貴庫）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切債務」。吳忠泉於82年8月30日為擔保購買系爭不動產之貸款，與被上訴人簽立之抵押權設定契約書其他約定事項，係屬被上訴人一方預定用於同類條款即設定抵押權所訂立之契約，其性質屬附合契約。最高限額抵押權之立法理由本係為便利實務金融借貸需求、保障交易安全，針對擔保繼續性法律關係所生之債權所設。系爭抵押權之擔保目的僅為房貸，並非繼續性法律關係所生之債權，即與最高限額抵押權所欲保障之目的不符，被上訴人作為金融業者卻為自己利益，要求有借貸資金需求之訴外人吳忠泉等一般民眾設定最高限額抵押權，加重其擔保責任擴張至義務人對被上訴人過去、現在及將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切債務，導致房貸縱經清償完畢，亦無法塗銷系爭抵押權，造成對借款人即義務人一方之重大不利益，其有顯失公平之處，甚為顯然等語。查：
㈠按「查依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，為加重他方當事人責任之約定或有其他於他方當事人重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為八十八年四月二十一日增訂民法債編第二百四十七條之一第二款、第四款所明定。依其立法理由所載，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，為原則上之規定，明定『附合契約』之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。可知該條第二款所謂『加重他方當事人之責任』，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言；至所稱『按其情形顯失公平』，則凡依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形均屬之。
」（最高法院98年度台上字第2075號判決參照）。
㈡本件系爭房地係上訴人向訴外人即已故吳忠泉之妻李嘉娜所
買受，而吳忠泉原為光慧公司之負責人，其於82年8月30日以系爭房地為被上訴人設定最高限額276萬元，存續期間自82年8月30日起至112年8月30日止之最高限額抵押權時雖在於提供作為系爭房地購屋貸款之擔保，為被上訴人所是認，惟其同時亦於設定契約書上載明「本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）台灣省合作金庫（以下簡稱貴庫）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切債務。」等情，有如前述；且此均為上訴人承購系爭房地時，即已存在並為其可得而知之事；上訴人並未主張及舉證證明其前手吳忠泉就系爭房地於與被上訴人設定系爭抵押權擔保契約時，吳忠泉就被上訴人一方預定之契約條款，為其所不及知或無磋商變更之餘地，或有何「按其情形顯失公平」之情事，則其主張系爭最高限額抵押權之設定有民法第二百四十七條之一第二款、第四款所定之情事而無效，即非可採。
㈢況且，上訴人於原審亦自承「系爭房地所擔保的範圍有包括
吳忠泉其他連帶保證的債務，只是原告主張吳忠泉本件並無連帶保證債務（存在）。」一情在卷（原審卷第62頁）；其於本院審理時亦陳稱「（法官問：上訴人當初買房屋時是否知道有擔保光慧公司債務?）我知道吳忠泉擔保的債務是系爭房子之債務，但不知道是光慧公司之債務。李嘉娜當初要賣我房子時，是告訴我如繳清貸款就可以塗銷，我是在89年間向李嘉娜買房子，她是告訴我如貸款全部繳清就可以塗銷。」「（買受房子時是否曾經到合庫銀行詢問要清償多少錢方可塗銷抵押權，銀行有無明確告知公司債務也要清償完畢才可塗銷抵押權?）當時銀行是有告訴我不能塗銷，說吳忠泉房子還有287萬元貸款債務，但我本身並不知道內情為何。」「（是買房子之前詢問合庫銀行或是買後?）是我買完房子後，要去還貸款時銀行才說的。」等語（見本院卷第77頁、78頁）；足見上訴人於向前手李嘉娜承購系爭房地時僅聽信出賣人片面之詞，即予買受，而疏於向被上訴人查證，縱遭受損失，亦應屬其與出賣人間之權利義務關係；其嗣始主張系爭抵押權之設定無效，自無足採。
五、綜上所述，訴外人吳忠泉所為保證之系爭1,150萬元之借款債務既屬存在，且為系爭抵押權擔保範圍，於吳忠泉死亡後，即應由其繼承人李嘉娜繼承，則系爭抵押權所擔保之系爭1,150萬元債務既屬存在，被上訴人於依法聲請許可裁定拍賣抵押物、並為強制執行之聲請（被上訴人嗣已向原法院撤回強制執行之聲請，此為兩造所是認），均無不合。從而，上訴人主張系爭抵押權已無任何所擔保之債務存在而應消滅，因提起第三人異議之訴（嗣於本院補充另本於所有權之法律關係），訴請被上訴人應將系爭房地之系爭抵押權登記予以塗銷及被上訴人不得持本院99年度司拍字第310 號民事裁定對伊強制執行，自屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 李文賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
書記官 李淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌─────────────────────────────────┐│附表（土地）： │├──┬────────────────┬─┬────┬──────┤│ │ 土 地 坐 落 │地│面 積│ ││編號├───┬────┬───┬───┤ ├────┤權 利 範 圍││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地 號│目│平方公尺│ │├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼──────┤│001 │台南市○○○區 ○○○段│77-15 │建│1292.00 │10000分之156│└──┴───┴────┴───┴───┴─┴────┴──────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表（建物）︰ │├──┬─┬──────┬────┬────┬─────┬────────┬─┤│ │ │ │ │建築式樣│ 建物面積 │附 屬 建 物│權││ │建│ │ │ ├─┬─┬─┼──┬─┬─┬─┤ ││ │ │ │ │主要建築│五│合│面│主要│陽│花│面│利││編號│ │ 建物門牌 │基地坐落│ │ │ │積│ │ │ │積│ ││ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │建築│ │ │ │範││ │號│ │ │ │ │ │單│ │ │ │單│ ││ │ │ │ │房屋層數│層│計│位│材料│台│台│位│圍│├──┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼─┤│001 │25│台南市安平區│台南市安│8層樓房 │82│82│平│鋼筋│14│1.│平│全││ │27│育平九街245 │平區金華│鋼筋混凝│.0│.0│方│混凝│.5│29│方│ ││ │ │號5樓之4 │段77-15 │土造 │1 │1 │公│土造│5 │ │公│ ││ │ │ │地號 │ │ │ │尺│ │ │ │尺│部│├──┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴──┴─┴─┴─┴─┤│包括共同使用部分：台南市○○區○○段2555建號，權利範圍10000分之112 │└──────────────────────────────────────┘