臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第49號上 訴 人 楊聖銓訴訟代理人 楊李鈺妮被 上訴人 楊士昌訴訟代理人 蔡文斌 律師
王盛鐸 律師王建強 律師被 上訴人 楊敬德訴訟代理人 施吉安 律師被 上訴人 楊明德上列當事人間請求確認派下員資格不存在事件，上訴人對於中華民國99年11月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第681號）提起上訴，本院於100年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：按同一祭祀公業有二人以上申報者，公所應通知當事人於三個月內協調以一人申報，屆期協調不成者，由公所通知當事人於一個月內向法院提起確認之訴並陳報公所，公所應依法院確定判決辦理；屆期未起訴者，均予駁回，祭祀公業條例第10條第2項定有明文。祭祀公業楊立（下稱系爭公業）乃伊先祖「楊鬧德」所設立，上訴人前曾向台南縣大內鄉公所（現已改制為台南市大內區公所）申請辦理祭祀公業楊立之管理人變更登記，經該所於民國99年2月6日函覆，尚有被上訴人等人申報，惟被上訴人等人均非系爭公業之派下員，當無申報之權，渠等提出申報並申請核發派下證明，已影響上訴人權利，上訴人為此提起本訴請求確認被上訴人對於系爭公業之派下權不存在。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人楊士昌、楊敬德、楊明德對於祭祀公業楊立之派下員資格不存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人楊士昌則以：系爭公業並非上訴人之先祖「楊鬧德」所設立，而是楊立所設立，故楊立之子嗣應擁有派下權，且伊父「楊昆生」生前即為系爭公業之管理人，故伊亦為派下員；被上訴人楊明德則以：系爭公業之設立人為楊鮡，楊鮡有3子（即楊鬧德、楊新德、楊龍麟），伊係楊龍麟之後代子孫，且世居公業祖產土地上，並有祭祀之事實，故有派下權；被上訴人楊敬德則以：系爭公業係以祭祀祖先楊立為目的，即享祀人為楊立，設立人已不可考，惟依據長期輪拜祭祀祖先之田園土地所有人為楊新德（被上訴人楊士昌之祖先）、楊厚皮（上訴人之祖先）、楊來件、楊萬清（被上訴人楊明德之祖先）、楊歪、楊氏比、楊走、楊知高（被上訴人楊敬德之祖先）等8人，該8位祖先即為派下員，被上訴人楊敬德既為楊知高之子孫，亦為派下員等語置辯。並均聲明：駁回上訴。
三、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，派下則對祭祀公業有所謂「派下權」。另在臺灣，所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之；亦有因設立人對自己祖先以外之人，因崇拜其人格、見識或感念對土地開墾、地方開發有貢獻者，而提供財產作為祭祀之用者（參見法務通訊雜誌社84年4月印行之臺灣民事習慣調查報告
一書第712、713頁、臺灣省文獻委員會72年6月編印日據時期祭祀公業及在臺灣特殊法律之研究第3頁）。又在臺灣，社團的祭祀公業（即指有派下續存者），因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為𨷺分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業，其中𨷺分字的祭祀公業，係於分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體；合約字的祭祀公業，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共同始祖，津歛（醵資）金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字的公業，其共同始祖，與𨷺分字的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（參見上開調查報告第715頁）。由上可知，祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫所設立，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，然惟有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」，則無二致（最高法院92年度台上字第251號判決參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人既主張其係系爭公業為伊祖先「楊鬧德」單獨設立，故有派下權，而被上訴人均非楊鬧德子孫，故無派下權存在，則依前揭舉證責任分配原則，上訴人自應就系爭祭祀公業係由楊鬧德一人單獨所設立之事實負舉證之責任。
四、本院勘驗上訴人所供奉之神主牌位，正面其一記載：顯考楊鬧德神主，五月十六日忌神，顯妣楊傅返神主，六月十三日忌神。背面記載:孝男厚皮。正面其二記載：顯考楊厚皮神主，孝孫子利、子賀、子欽、武祥、曾孫等同奉祀。背面記載:生于同治丙寅年正月十六日戌時受生，享壽六十四歲，卒于己卯年十月廾三日戌時別世。正面其三記載:顯妣楊吳錦神主，辛卯年正月廾五日別世，顯妣楊張法神主，庚申年四月初五日別世。背面記載:孝男福生清故故看。正面其四記載故考楊子章神主，嗣男其宗奉祀。背面記載：生於民國癸酉年十二月初二日已時生，卒于二月二十六日忌神。正面其五記載：考諱楊公福一位之神主，孝男利武、祥子、成子、元子、明孫、其山仝等奉祀，背面記載:生於民國戊戍年四月廾日，享壽六十三歲，卒於民國庚子年八月十七日申時別世。正面其六記載顯考楊府君諱子利一位神主，孝男世安、進順、孫等仝立奉祀。背面記載:生於辛未年九月廾二日戌時受生，六十五歲終卒于乙亥年十月廾五日辰時去世。正面其七記載：顯妣楊門李氏卻娘一位神主，孝男武祥、子成、子源、子明等祀。背面記載:生於庚戌年，八十九歲終，卒于民國戊寅年三月十七日巳時去世；有勘驗筆錄足憑。由上訴人所供奉之神主牌位上開記載，並未將楊立列名於神主牌位，無法洞見伊與楊立間之關係，惟祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫所設立，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先有如前述，故尚未能據此否認上訴人為系爭公業之派下員，然者，惟有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」有如前述，上訴人主張系爭公業係伊祖先楊鬧德所設立（上訴人所稱神主牌位上面有寫楊立，與本院勘驗結果不符），伊持有楊明德偽造之照片，照片裡楊明德所拿大塊神主牌位係伊家之神主牌位，被楊明德之父親楊朝能騙走，楊明德再加以偽造神主牌位云云，惟為楊明德所否認，上訴人復未能就系爭公業乃伊先祖「楊鬧德」所設立，伊係系爭公業之派下員及被上訴人楊明德之父親楊朝能騙走，並由楊明德偽造神主牌位舉證以實其說。上訴人既無法證明伊係系爭公業之派下員，則被上訴人是否具有系爭公業之派下員資格，與上訴人間即無利害關係可言。易言之，上訴人於本件訴訟即無保護之必要，亦即欠缺權利保護要件。另查系爭公業自日據時期有土地登記時即已存在，且冠以「祭祀公業楊立」之名，管理人為「楊新德」，嗣變更為「楊昆生」，此有日據時期土地台帳在卷可稽（見原審卷第115頁），參以祭祀公業通常以選任派下擔任管理人為原則（見上開臺灣民事習慣調查報告一書第733頁），足認被上訴人楊士昌之父祖楊新德或楊昆生原則上應為系爭公業之派下子孫；另被上訴人楊明德辯稱：伊父楊朝能為系爭公業設立人楊鮡之子孫，楊朝能曾於67年2月27日受楊昆生委託辦理土地變更登記事宜一節，亦據提出委託書、及神主牌位為憑（見原審卷第39-41頁），又被上訴人楊敬德辯稱：伊最早祖先楊錠、楊知高等人於日據時期即已居住於公業祖產（968番號）迄今，並均有與其餘當事人之祖先共有作為輪拜祖先之土地等語，且提出相關日據時期土地登記簿、戶籍謄本等件為佐（見原審卷第241-274頁）。而上訴人就被上訴人上開所辯渠等祖先為何擔任系爭公業之管理人或從日據時期即長期居住系爭祭祀公業土地並祭祀祖先楊立等事實，僅一再主張係伊祖先遭他人欺騙云云，未能提出任何事證以實其說，益證上訴人之主張為不可採。上訴人請求確認被上訴人楊士昌、楊敬德、楊明德對於公業楊立之派下員資格不存在為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 張世展法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。