臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第9號上 訴 人 陳財亨訴訟代理人 陳國瑞 律師被 上訴人 梁明德訴訟代理人 林麗華上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年11月9日臺灣台南地方法院第一審判決（99年度訴字第1051號）提起上訴，本院於100年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
台灣台南地方法院98年度司執字第58420號給付票款強制執行事件，於民國99年4月23日所製作之分配表〔表一〕中所列拍賣所得新台幣5,111,500元，應於扣除該表次序欄編號1至5所列執行費共計新台幣214,951元、編號7所列地價稅新台幣1,520元、編號8所列稅款新台幣70,659元後，餘額新台幣4,824,370元由上訴人分得新台幣3,106,729元、被上訴人分得新台幣1,717,641元。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，執行法院若未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對其他債權人或債務人為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院93年度台抗字第732號裁定參照）。查上訴人係於本件分配期日一日前即民國（下同）99年5月11日具狀向執行法院提出本件分配表異議，嗣經執行法院將上訴人之異議狀送達被上訴人，被上訴人於99年6月4日為反對陳述，上訴人始於99年6月30日接獲執行法院通知被上訴人為反對陳述，此業據本院調閱原審法院98年度司執字第58420號給付票款強制執行事件全卷查明無訛，依上說明，上訴人於99年7月7日對被上訴人提起本件分配表異議之訴，並未逾強制執行法第41條第3、4項所定期間。又上訴人提起本件分配表異議之訴，於原審係聲明：原審法院98年度司執字第58420號給付票款強制執行事件，於99年4月23日所製作之分配表〔表一〕中所列拍賣所得新台幣（下同）5,111,500元，應於扣除該表次序欄編號1～5所列執行費共計214,951元、編號7所列地價稅1,520元、編號8所列稅款70,659元後，餘額4,824,370元由兩造按債權金額比例分配等語，嗣於第二審程序中，將其聲明補充為如主文第二項所示，經核僅係補充法律上或事實上之陳述，依據民事訴訟法第256條規定，非為訴之變更或追加，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人執原審法院98年度司票字第1724號確定裁定為執行名義，聲請該院以98年度司執字第58420號給付票款事件對蔡東育即蔡龍達為強制執行，經該院拍賣債務人之鼎昇當舖經營權及該當舖生財器具（下稱系爭拍賣標的物）後，於99年4月23日所製作之分配表〔表一〕中（下稱系爭分配表），將拍賣所得5,111,500元，扣除該分配表次序欄編號1～5所列執行費共計214,951元後，餘額4,896,549元全數優先分配予被上訴人，致伊之債權全未受償，顯有違誤，蓋被上訴人就系爭拍賣標的物並未享有權利質權，縱有權利質權亦已消滅，自不得主張優先受償，伊已於系爭分配期日（99年5月25日）一日前，依上意旨具狀向執行法院提出異議，因上訴人對此表示不同意，伊於99年6月30日接獲執行法院通知上訴人表示不同意，爰於十日內對被上訴人提起本件分配表異議之訴，聲明：系爭分配表將系爭拍賣標的物拍賣所得5,111,500元，於扣除該分配表次序欄編號1～5所列執行費共計214,951元及編號7地價稅1,520元、編號8稅款70,659元後之餘額4,824,370元，由伊分得3,106,729元、被上訴人分得1,717,641元【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除聲明廢棄原判決外，並求為如上聲明之判決；被上訴人則求為判決：上訴駁回】。
三、被上訴人則以：伊與鼎昇當舖負責人蔡東育即蔡龍達於97年4月7日簽立權利質權設定契約書，約定：乙方（蔡東育）同意將鼎昇當舖營業權及該當舖全部生財器具，設定權利質權予甲方（被上訴人），以擔保乙方對甲方債務之履行，乙方如屆期不履行清償債務時，甲方得依法拍賣該當舖營業權，就拍賣所得價金，甲方享有優先受償權等語，出質人蔡東育既已將同意設定權利質權之意旨，載明於書面，伊就系爭拍賣標的物即享有權利質權。又蔡東育嗣於97年12月31日簽訂讓渡書，將鼎昇當舖之經營權讓渡予伊，然因蔡東育拒不配合伊向台南縣政府辦理變更當舖負責人所需之會同勘驗、變更許可及變更登記手續，自難認蔡東育已依債務本旨清償，則伊對蔡東育之借款債權自未消滅。再蔡東育於97年4月7日簽立權利質權設定同意書、借款契約書與權利質權設定契約書之同時，尚簽發面額280萬元及220萬元之本票二張交伊收執，該本票既係基於借款關係而來，則伊之借款債權未獲清償前，自得執該二張本票及本票裁定就鼎昇當舖之經營權及當舖內之動產聲請強制執行，且得就系爭拍賣標的物之拍賣所得主張優先受償等語，資為抗辯。
四、下列事實為兩造所不爭，並有強制執行金額計算書分配表、本票裁定及其確定證明、權利質權設定契約書、借款契約書、權利質權設定同意書在卷可參，復經本院依職權調閱原審法院98年度訴字第109號請求履行契約事件、98年度執字第31724號履行契約強制執行事件、98年度司執字第58420號給付票款強制執行事件全卷查明無訛，應堪信為真實：
（一）被上訴人執原審法院98年度司票字第1724號本票裁定及其確定證明為執行名義，主張其對債務人蔡東育即蔡龍達有本票債權500萬元及其利息未獲清償，聲請該院以98年度司執字第58420號給付票款強制執行事件對債務人為強制執行，經該院拍賣債務人之鼎昇當鋪經營權及該當舖生財器具（下稱系爭拍賣標的物）後，於99年4月23日製成分配表，定99年5月25日實行分配，僅有上訴人於分配期日一日前即99年5月11日具狀向執行法院提出分配表異議，主張該分配表〔表一〕將拍賣所得5,111,500元，扣除該分配表次序欄編號1～5之執行費共計214,951元後，餘額4,896,549元全數優先分配予被上訴人，分配位次不正確，被上訴人就系爭拍賣標的物並未享有權利質權，不得優先受償。執行法院將上訴人之異議狀送達被上訴人，被上訴人於99年6月4日為反對陳述，上訴人於同年月30日接獲執行法院通知被上訴人為反對陳述後，於99年7月7日對被上訴人提起本件分配表異議之訴，並於次日向執行法院提出起訴之證明。
（二）蔡東育曾於97年4月7日向被上訴人借款600萬元，並簽發票號TH296550、到期日98年4月30日、金額280萬元及票號TS154732、到期日98年4月30日、金額220萬元之本票二紙交被上訴人收執，借款期間自97年3月30日起至98年4月30日止，期間屆滿應全數清償本利，蔡東育同意以其所有鼎昇當舖營業權（台南縣政府營利事業登記證93商字第09305558號）及當舖內全部裝潢、電腦設備及所有營業、安全設備，設定權利質權予被上訴人，以為上開債務本息之擔保。
（三）蔡東育於97年12月31日，又簽訂讓渡書，將鼎昇當舖以150萬元讓渡予被上訴，然因蔡東育拒不協同被上訴人向台南縣政府辦理鼎昇當舖負責人變更之會同勘驗、變更許可及變更登記等程序，被上訴人乃起訴請求蔡東育履行契約，經原審法院98年度訴字第109號判決，命蔡東育應協同被上訴人向台南縣政府辦理鼎昇當舖負責人變更為被上訴人之會同勘驗、變更許可及變更登記，判決已確定。
（四）被上訴人執原審法院98年度訴字第109號確定判決為執行名義，聲請原審法院以98年度執字第31724號履行契約事件對蔡東育為強制執行，然因鼎昇當舖之營業權，已遭上訴人執行假扣押，無從向主管機關台南縣政府辦理上開當舖之負責人變更程序，被上訴人上開強制執行聲請，遭執行法院裁定駁回確定。
五、茲上訴人主張：被上訴人就系爭拍賣標的物並未享有權利質權，縱有權利質權亦已消滅，不得優先受償等情，既為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：被上訴人就系爭拍賣標的物是否享有權利質權？經查：
（一）按權利質權之設定，除依本節規定外，並應依關於其權利讓與之規定為之，民法第902條定有明文。被上訴人主張：蔡東育已將鼎昇當舖經營權及該當舖生財器具設定權利質權予伊，伊就該拍賣標的物享有權利質權等情，既為上訴人所否認，自應由被上訴人舉證證明：其已取得「鼎昇當舖經營權及該當舖生財器具」之權利質權，始得主張就系爭拍賣標的物之賣得價金優先受償。
（二）次按「經營當舖業應檢附申請書，向當地主管機關申請籌設」、「第一項申請籌設，由當地主管機關審查核可後，發給籌設同意書」、「前項申請者取得籌設同意書後，應按指定之期限籌設完成，並向當地主管機關申請勘驗，經勘驗合格取得許可證後，應於六個月內辦妥公司設立登記或商業登記」、「前項籌設經勘驗不合格，且未能於指定之期限改善並申請複勘者，由當地主管機關廢止籌設同意書」、「前二項之籌設或依法登記或限期改善，如因正當理由，無法於指定期限完成，得於期限屆滿前敘明理由向當地主管機關申請展期，並以一次為限」、「未依第六項所定六個月期限辦妥登記，且未申請展期者，或申請展期後仍未辦妥登記者，由當地主管機關廢止許可」，當舖業法第4條第1項前段、第5項至第9項分別定有明文；又「當舖業開業後擬變更下列事項，應向當地主管機關申請變更許可：一公司或商號名稱、二負責人、三營業所在地與保存質當物庫房所在地及安全設備、四資本額」，亦為同法第9條所明定。依上規定可知，當舖業乃特許營業，須經申請籌設、當地主管機關審查核可發給籌設同意、遵期籌設完成並經當地主管機關勘驗合格、遵期辦妥商業登記等程序始得營業，倘未獲發給籌設同意、或未遵期籌設完成並經主管機關勘驗合格、或未遵期辦妥商業登記者，均不得經營當舖業，又經營當舖業之負責人倘有變更者，亦應向當地主管機關申請變更許可後始得營業。
（三）當舖經營權既須經申設核准、當地主管機關勘驗合格、遵期辦妥商業登記等程序，當舖負責人變更亦須經當地主管機關許可變更，否則將遭當地主管機關廢止許可，已如前述，則依首開說明，當舖經營權之權利質權設定，即應依上述有關當舖經營權讓與之規定，經當地主管機關許可變更後，始生權利質權設定之效果。經查：鼎昇當舖之當地主管機關台南市政府於97年12月31日接獲被上訴人申請變更鼎昇當舖負責人一案後，雖定98年1月17日會勘相關設施，然因原負責人蔡東育並未到場，當時並未審核通過，嗣被上訴人再依原審法院98年度訴字第109號民事確定判決申請變更鼎昇當舖負責人，台南市政府遂再定98年4月29日會勘相關設施，其後因接獲原審法院民事執行處98年5月27日98執全實字第528號禁止移轉登記函，迄今未准予辦理負責人變更登記等情，有台南市政府100年4月7日覆函在卷可稽（見本院卷78～91頁），上訴人主張：被上訴人並未完成鼎昇當舖經營權及該當舖生財器具設定權利質權之手續，未取得權利質權等語，應堪採信。被上訴人辯稱：伊與蔡東育簽立權利質權設定契約，蔡東育願將系爭拍賣標的物設定權利質權予伊，伊就系爭拍賣標的物享有權利質權云云，與上開規定不符，所辯自無足採。
（四）被上訴人就系爭拍賣標的物既無權利質權，被上訴人復未能舉證證明其就系爭拍賣標的物之賣得價金，有何其他優先受償之正當權源，則上訴人主張：被上訴人之執行債權僅屬普通債權，應屬可採。又查本件執行事件，被上訴人之普通債權額為5,291,315元（含票款本金500萬元＋利息289,315元＋程序費用2,000元），上訴人之普通債權額則為9,570,500元（含借款債權957萬元＋程序費用500元），另一參與分配債權人洪元楨於系爭分配表送達後，未於法定期間內提出分配表異議，其依系爭分配表所載，不能受分配部分業已確定，已據本院調閱原審法院98年度司執字第58420號給付票款強制執行事件全卷查明，則上訴人主張：系爭分配表所列拍賣所得價金5,111,500元，扣除該表次序欄編號1至5所列執行費共計214,951元、編號7所列地價稅新台幣1,520元、編號8所列稅款新台幣70,659元（以上各債權均應優先於普通債權而受償）後，餘額4,824,370元應由兩造各按債權金額比例分配，即由上訴人分得3,106,729元【0000000×0000000／(0000000＋0000000)≒0000000】、被上訴人分得1,717,641元【0000000×0000000／(0000000＋0000000)≒0000000】，應屬可採。
六、綜上，上訴人提起本件分配表異議之訴，主張：系爭分配表所列拍賣所得5,111,500元，於扣除該表次序欄編號1至5所列執行費共計214,951元、編號7所列地價稅1,520元、編號8所列稅款70,659元後，餘額4,824,370元應由上訴人分得3,106,729元、被上訴人分得1,717,641元，為有理由，應予准許。原審疏未詳查，遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳珍如法 官 王金龍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 1 日
書記官 李梅菊【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。