臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第90號上 訴 人 陳 玟 樺訴訟代理人 劉 嘉 堯 律師被 上訴人 謝許碧瑞
謝 佳 達共 同訴訟代理人 鐘 為 盛 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國100年2月25日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度訴字第184 號）提起上訴，本院於101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人因經營餐廳需用資金於民國（下同）83 年10月25日，以每新臺幣（下同）100萬元每月利息6萬元，向伊前配偶古育菖借款500 萬元，借款期間1年，然因恐涉犯重利罪嫌，故將借款契約書立為「投資契約書」，並於投資契約書中載明被上訴人謝許碧瑞為立約人，被上訴人謝佳達為連帶保證人。嗣古育菖與伊離婚後，口頭允諾將對被上訴人之該500 萬元借款債權讓與伊，然因未訂立書面協議，致伊向被上訴人索討遭拒，迄該借款債權將罹15年消滅時效時，伊始與古育菖於99年04月10日訂立債權讓與契約書，並以存證信函通知被上訴人債權讓與之事實，詎被上訴人竟以存證信函否認該500 萬元借款。又被上訴人向伊借款時，雖曾交付面額均為500萬元之本票、支票各1紙（下合稱系爭500 萬元票據），然伊前委託訴外人許原彰向被上訴人謝佳達協商債務時，因許原彰表示其友人認識被上訴人謝佳達之父親謝武岡，遂將系爭500 萬元票據持交其友人去協商債務，其友人卻僅收取謝武岡之20萬元走路工，即將系爭50
0 萬元票據交付謝武岡，致伊未取得任何款項，而遭被上訴人騙回系爭500萬元票據，該500萬元借款債權確仍存在，伊自得請求被上訴人連帶清償，至被上訴人辯稱該500 萬元借款已清償，應由被上訴人負舉證責任。另被上訴人謝佳達於84年10月間，又以支票向伊借款35萬元，惟未於約定之支票發票日84年11月15日清償，伊亦得併請求返還。爰依消費借貸之法律關係，聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付伊500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。㈡被上訴人謝佳達應給付伊35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率6％ 計算之利息等語。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。）併於本院上訴聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。
㈢被上訴人謝佳達應給付上訴人35萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率6％計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人謝許碧瑞固曾於83年10月25日，向古育菖借款500 萬元，然被上訴人謝佳達並未向古育菖借款，僅於投資契約書簽名為連帶保證人，且借款當時被上訴人謝許碧瑞即已交付系爭500 萬元票據及紅利支票予古育菖，此所以於投資契約書第4 條記載：「甲乙丙三方於前述投資日期當場錢票兩訖」古育菖亦曾兌現90萬元之紅利支票。嗣古育菖將該500 萬元借款債權讓與上訴人，並將持有之系爭
500 萬元票據交付上訴人，由上訴人數次會同討債公司人員，向被上訴人謝許碧瑞討債。嗣雙方於90 年7月間，約在彰化縣○○鎮○○路「麥當勞店」一樓（下稱田中麥當勞店）協商，當時除兩造外尚有上訴人之子及謝武岡、陳秋鈞、徐國明等人，由陳秋鈞、徐國明陪同謝武岡攜帶現款30萬元，在田中麥當勞店內與上訴人和解，被上訴人則在店門口走廊，待上訴人叫當時已在場之第三人，將系爭500 萬元票據原本交付謝武岡後，謝武岡再將現款30萬元交付上訴人及其子，經點算無誤後雙方便各自離開，該500 萬元債權債務關係已經兩造以30萬元和解消滅，上訴人自應受和解之拘束，不得再向被上訴人請求。又被上訴人謝佳達從未向上訴人借款分文，上訴人另請求被上訴人謝佳達返還借款35萬元，亦非有據等語，資為抗辯。併對上訴人之上訴，答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。
三、經查被上訴人謝許碧瑞於83年10月25日，以被上訴人謝佳達為連帶保證人，向古育菖借款500萬元，並持交系爭500萬元票據予古育菖，嗣古育菖將該500 萬元借款債權讓與上訴人，並將系爭500 萬元票據持交上訴人，上訴人為此曾委託第三人向被上訴人討債。另上訴人執有被上訴人謝佳達簽章、支票號碼TGNB0000000號、發票日84年1月15日、面額35萬元、付款人臺中區中小企業銀行田中分行之支票一紙（下稱系爭35萬元支票）等事實。既為兩造所不爭執，並有投資契約書、上訴人通知被上訴人債權讓與存證信函暨回執、支票等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟上訴人主張系爭500 萬元及35萬元借款債權，尚未獲清償乙節，既為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為兩造是否已就系爭500 萬元借款債權和解成立？及被上訴人謝佳達有無向上訴人或古育菖借款35萬元？二情。
四、兩造已就系爭500 萬元借款債權和解成立債權消滅，上訴人不得再向被上訴人請求清償：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，而債權人得將債權讓與於第三人，為民法第 153條第1項、第294 條第1項本文所明定，且債權之讓與，依同法第297條第1項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力，亦有最高法院42年台上字第626 號判例意旨足參。卷查古育菖原對被上訴人之系爭
500 萬元借款債權，因其與上訴人於87、88年間離婚，為提供所生子女之生活費，業經口頭同意將該債權讓與上訴人，並交付投資契約書及系爭500 萬元票據予上訴人，既為兩造所不爭執，並據證人古育菖在原審證述綦詳（見原審卷第82、83頁），再參以上訴人於90年07月20日具名之委託書（見原審卷第45頁），益見上訴人於90年07月20日前已取得系爭票據，並確已得古育菖同意讓與系爭500 萬元借款債權，而取得該債權。上訴人雖主張當時因未訂立書面協議，乃於99年4月10日簽訂債權讓與契約，並因此取得系爭500萬元之借款債權云者，尚不影響該債權於90年07月20日前，已發生讓與效力之事實，合先敘明。
㈡次按稱和解者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約，此契約並非要式行為，且不以書面為必要；再和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，此稽之民法第736條、第737條之規定，及最高法院33年上字第3343號判例意旨自明。又債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據，其僅一部消滅或負債字據上載有債權人他項權利者，債務人得請求將消滅事由，記入字據；而債權證書已返還者，推定其債之關係消滅，民法第308條第1項、第325條第3項亦分別定有明文。又參之社會事實與經驗，金錢消費借貸雙方當事人於契約成立後，同意由借用人簽發借款總額之票據交付貸與人收執，而未另立債權憑據者，堪認該票據除供借貸債權之擔保外，亦兼作債權憑據。本件上訴人請求被上訴人給付系爭500萬元借款，迄未能提出系爭500萬元票據佐證之原因，據其前於雲林地檢署99 年度偵字第726號刑事案件偵查程序中，所提之聲訴狀係主張系爭500 萬元票據「遭訴外人謝武岡騙走」（見原審卷第177頁），嗣於原審審理時則改稱系爭500萬元票據係「遭訴外人許原彰等人搶走」（見原審卷第 191頁），已見其所述無法提出系爭票據之原因互有矛盾。次觀上訴人與許原彰具名之90年07月20日委託書，所載「一、本人：陳玟樺因被謝嘉達積欠新臺幣伍佰萬元整，故委託許原彰先生負責催討。二、本人持謝嘉達所有之面額伍佰萬元整支票及本票各一張，交付於許原彰先生作為證明用。」等語（見原審卷第45頁），亦見上訴人確有委託他人代為討債，並主動交付系爭票據，充供行使系爭500 萬元借款債權之憑證，並非上訴人主張非出於其本人意思而交付系爭票據。上訴人除未能立證系爭500 萬元票據非出於其意願脫離持有外，且因系爭500 萬元票據面額非小，其持有交付過程，如涉有刑事侵占、搶奪等罪嫌，衡情許原彰避之已唯恐不及，當無於訴訟進行中，數次親自到庭作證之可能；尤以系爭 500萬元借款為規避重利罪嫌，自始即以投資名義簽立與實際法律關係不符之「投資契約書」為之，且上揭委託書所載債權證明文件，復非交付投資契約書而係系爭500 萬元票據，則依一般社會事實與經驗，亦堪認系爭500 萬元票據除供借貸債權之擔保外，並有充供證明系爭借款債權憑據性質。而上訴人既未能提出充供債權證明用之系爭500 萬元票據，復未能立證系爭500 萬元票據非出於其本人意思喪失，則被上訴人抗辯系爭票據，已因兩造和解債權消滅，經上訴人交還被上訴人，洵非無據，上訴人猶空言主張系爭500 萬元借款債權仍然存在，已無足採。
㈢上訴人雖主張系爭500 萬元借款金額龐大，與被上訴人抗辯
之30萬元和解條件差距甚大，其不可能同意和解，否認有為和解之事實。然據上訴人在原審所自承：「許原彰跟我說他去要錢，說一次還500萬元還不起，後來許原彰他們有交2張（面額各）250萬元之支票給我，後就跑掉了…。」、「（那兩張250萬元的支票在何處？）2張支票我放在車上，92年的時候被小偷偷走了。」、「（你說那些人是背叛你的人）是跟被上訴人串通好背叛我的。」等語，及上揭上訴人與許原彰具名之「委託書」內容（見原審卷第45、192 頁），已足認上訴人確有委託許原彰等人，代上訴人出面向被上訴人討債，並曾獲得結果之事實。且觀證人陳秋鈞、徐國明、謝武岡所證於90 年7月間，在田中麥當勞店，兩造和解清償系爭500萬元借款之情形：
⒈證人陳秋鈞在原審證稱：「（是否認識在場被上訴人二人
？）認識。」、「（如何認識？）我與謝佳達先認識，後來才認識謝媽媽。」、「（是否見過在場上訴人？）他是古太太，在90 年間的7月有看到過。」、「（是在何狀況見到他？）我見到古太太的時候，是古太太委託一群討債公司人員去向被上訴人要債。」、「（他們談的內容為何？要債經過情形？）受託人李先生稱謝許碧瑞他們欠古太太500 萬…。」、「（後來情形如何？）李先生出現之後，我跟李先生說什麼事情，他說要向謝媽媽要一筆500 萬的債。」、「（後來他們如何談？）李先生的前段是謝媽媽跟他談，拿了20萬元給他，我有聽到李先生跟謝媽媽用台語說：『姊啊，哪有那麼簡單，這樣子就了事？』，後來我又聽到古太太說：『華僑仔（謝武岡）你爬不起來，你如果有辦法的話，再拿30萬出來，我就把支本票還給，這筆帳就到此為止』，後來謝佳達就把他唯一的熱炒店頂讓，籌出這僅有的30萬元交給謝媽媽來請謝爸爸○○○鎮○○路上的麥當勞店面談和解，當時我有陪同到店內，謝媽媽及謝佳達還有徐國明都在麥當勞的騎樓，他們都有看到，因為麥當勞是落地窗，店內有謝爸爸、李大哥、還有古太太、還有我，還有古太太的兒子，我有請謝爸爸說這一次要謹慎一點，請李大哥先把支本票拿出來讓我們看一下，確定是正本之後，謝爸爸再將30萬的現金交付給古太太，謝爸爸也有請古太太當面點清，古太太點清之後，再交給他的兒子再點一次，而李大哥在當下也把支本票的正本交付給謝爸爸，我印象最深刻的是，他的支票是護貝的，而本票沒有，當天和解情況如上所述。」（以上為被上訴人訴訟代理人所問），「（你所謂的『華僑仔』是何人？）就是謝爸爸謝武岡。」…「（有沒有看到現金30萬元如何拿出來？）是謝爸爸從口袋拿出來的。」、「（他有無用東西裝著？）忘記了。」、「（他是30萬捆成一綑，或是其他形式？）：每10萬一綑。」、「（從哪一個口袋拿出來？）證人：從褲子左右邊口袋拿出來，後面沒有。」、「（當初為何沒有簽立和解書面？）這個應該要問謝爸爸。」、「（你是否有提出建議？）沒有。」、「（你是否確定徐國明、謝許碧瑞、謝佳達都在騎樓，沒有進去？）確定。」（以上為上訴人訴訟代理人所問），「（上訴人訴訟代理人你剛剛的問題是否指90 年7月田中鎮麥當勞店那次？）原告訴訟代理人是的。」、「（你剛剛回答是否針對剛剛律師確認的時地？）是的。」、「（一開始謝佳達找你的時候，如何跟你講？）一開始在85、86年間，他跟我說他們店裡面有人鬧事，我就問謝佳達什麼事，他就說他媽媽欠人一筆錢，別人請討債公司來要債。」、「（你所謂90 年7月田中鎮麥當勞和解，有無看到誰拿出支票本票原本？）一位李大哥。」、「（不是從在庭的上訴人拿出來的？）不是。」、「李大哥叫什麼名字？）我只知道他姓李，只見過他二次。」、「（他支票、本票原本拿出來的時候，是在你們這邊拿出錢來的之前或之後？）他是先拿出來給我們看一下，然後再把支、本票原本交給謝爸爸。」、「（他把支、本票原本拿給你們看的時候，上訴人有無做什麼表示？）他用台語說錢呢？」（以上為法官所問，均見原審卷第152-156頁）。
⒉證人徐國明在原審證稱：「（是否認識謝許碧瑞、謝佳達
？）認識，我是謝佳達店裡面的客人。」、「（是哪一個店的客人？）就是他們的熱炒店。」、「（是否知道謝許碧瑞、謝佳達與上訴人間的債務糾紛？）知道，上訴人他們常常來討債。」、「（討債的情形如何？）都是一票人來，潑屎潑尿的。」、「（後來被上訴人們是否有與上訴人解決債務的問題？）有啊，謝佳達把熱炒店賣了，30萬萬元拿去麥當勞和解。」、「（和解經過如何？）當時我在麥當勞外面，我是謝佳達朋友，他怕有意外，就叫我去看一下，裡面的情形就是謝先生《謝佳達的爸爸》把錢交給古太太，然後他們把支、本票交給謝先生，謝先生拿到外面給我們看，我們沒事就回去了，前後總共鬧了一年多。」、「（上訴人跟何人去？）他們共三個人去，上訴人和一個小孩，還有一個先生。」、「（你知道他們債務的確實內容嗎？）不知道確實內容，但是他們和解後，我知道他們把本、支票拿回來，支票是護貝的。」、「（你當時是否在麥當勞外面？）是的。」、「（你是否會注意裡面發生何事？）我是怕打架而已，又不是我欠錢。」（以上為被上訴人訴訟代理人所問），「（所以你還會看裡面有無發生糾紛？）會的。」、「（是否看到謝武岡拿出錢交給上訴人？）有的。證人跟上訴人律師說：你問他《指上訴人》，有沒有小孩在點錢？」、「（謝武岡如何將錢拿出來的？）從兩個褲子口袋拿出來交給他《指上訴人》，古太太點錢完後，再交給小孩點。」、「（謝武岡拿多少錢出來是否知道？）30萬元。」、「（他拿的錢有無用東西包著？）我不太清楚，這要問收錢的看他有沒有收到錢。」、「（我剛剛問你說謝武岡拿多少錢出來，你說知道30萬，問你說謝武岡有沒有用東西包著，你說不清楚？）你就問上訴人有沒有收到錢就好了，我人在外面，哪有注意那麼多，在和解之前就講好30萬元，所以我才知道30萬，那個場子已經鬧了一年多了。」、「（被上訴人拿30萬過去的時候，你有無看到？）我有看到謝先生拿錢交給古太太。」、「（這句話是說你有看到拿錢的過程？）我只知道謝先生有拿錢，古太太有點錢，我人在外面。」、「（你們談的內容你是否知道？）我不知道，我只知道他們先約定談30萬元要和解，他們也有把本票、支票拿回來，我就回家了。」、「（你有無看到他們拿本、支票的過程？）我不太清楚，是謝先生把本票支票拿到外面來給我看，說事情結束了，我們就回去了。」、「（你說你知道他們約定30萬和解，是何人告訴你的？）是謝佳達，不然我怎麼會回去。」、「（當天陳秋鈞穿什麼衣服？）我是謝佳達的朋友，不認識陳秋鈞。」、「（你們如何到場？）我單獨一個人騎摩托車去。」、「（你到麥當勞的時候，謝武岡是否已經在裡面？現場有幾個人？）有古太太、謝先生、一個十幾歲的小孩、還有一個中年的先生坐在一起，其他的人我就不曉得，包括那個證人《指陳秋鈞》，我也不認識。」、「（你剛剛所說中年的先生是否是陳秋鈞？）不是，是古太太他們帶去的。」（以上為上訴人訴訟代理人所問，均見原審卷第157、158頁）。
⒊證人謝武岡在原審證稱：「（關於上訴人請求被上訴人給
付500萬元這部分，他說古育菖有將500萬的債權讓與給上訴人，上訴人要請求被上訴人連帶給付500萬元，這500萬元的債務你是否知道？）我知道。」、「（這個債務有無解決？）10年前就已經解決，我本身解決的。」、「（經過情形如何？）我太太支票退票之後，上訴人叫兄弟來叫了十幾次，如果來的時候有遇到我…有的聽我說，知道我事實上沒有錢，有的威脅要砍手砍腳，那很不愉快，有的叫兄弟我也叫兄弟，沒有解決以前，我認為有欠錢就要解決，我從來沒有報警，我生意繼續做，兄弟來的時候都是幾十個人，他們威脅說要砍手砍腳，說要潑屎潑尿，就是用暴力的行為要討債，如果兄弟來的時候沒有遇到我，遇到我太太，我太太怕我遇到事情，所以不敢讓我知道，兄弟一直討，知道我們沒有錢，20萬也好，30萬也好，我太太就會去四處借來給兄弟，這事情我太太也都不敢讓我知道，因為他知道我也是脾氣不好，像上次庭期古太太跟庭上說我是一清出來的，對，我就是一清出來的，因為我是『一清（專案）』（被關）出來的，我太太怕我出事情，所以才20、30萬被拿很多次，最後就是，許原彰這次給20萬，說本票要還，也沒有，後來又一趟拿20萬去說本票要還，也沒有，後來跟我太太說，沒有那麼好康，要再30萬，後來我太太跟我說，我才出來處理，古太太和他小孩來我北斗的家來找我，他說支票沒有在他那邊，支票在老大那邊，老大在麥當勞，我載他們母子去麥當勞，古太太車內講了一句話，他有帶槍，我說帶槍有什麼關係，反正就是要解決了，帶槍有什麼關係，到麥當勞的時候，他皮包打開，真的有一把槍，支票拿起來，我把錢交給古太太，他的老大就把支、本票拿給他，我錢交給古太太，他算過又一次交給他小孩算過一次，每一句話都是事實。」、「（當時你拿什麼證件回來？）一張支票一張本票，支票護貝、本票沒有。」（以上為被上訴人訴訟代理人所問）、、「（支、本票是何人拿給你的？）上訴人叫來的老大。」、「（你拿的是原本還是影印本？）正本啊。」（以上為法官所問，均見原審卷第210、211頁）。
⒋按證人陳秋鈞、徐國明與被上訴人間並無利害關係，證人
謝武岡雖為被上訴人謝許碧瑞之配偶，惟其等既均經原審及兩造詰問，而就和解過程為詳細描述且大致相符，另證人陳秋鈞、徐國明亦均無甘冒觸犯偽證罪之必要，是各該證人之證言已非不可採信。又證人謝武岡上揭證稱「古太太和他小孩來我北斗的家，來找我，他說支票沒有在他那邊，支票在老大那邊，老大在麥當勞，我載他們母子去麥當勞。」等情時，上訴人及其兒子均同在法庭，當庭對該證言並未為任何爭執，且於原審詢問「對證人陳述有何意見？」時，上訴人亦未有不同於證人之陳述，僅由訴訟代理人稱：「證人講前往麥當勞過程，是由證人謝武岡載上訴人及上訴人的兒子去，與之前證人陳秋鈞證述不同，足以存疑。」然證人陳秋鈞已數次澄清其係一人，隨後始到田中麥當勞店等語，益顯上訴人確有於各該證人所稱時間，在田中麥當勞店與被上訴人及證人謝武岡等協商和解事宜無訛。又上訴人起訴被上訴人謝佳達給付系爭35萬元支票部分，僅提出該支票影本為證，迄證人陳秋鈞證稱；「…我印象最深刻的是，他的支票（500 萬元部分）是護貝的，而本票沒有…。」（見原審卷第153 頁），及證人徐國明證稱：「不知道確實內容，但是他們和解後，我知道他們把本、支票（500 萬元部分）拿回來，支票是護貝的。」（見原審卷第157 頁），上訴人始當庭提出經護貝之系爭35萬元支票原本時止，期間幾經被上訴人分別多次提出書狀陳述未曾提及此點，兩造陸續多次到庭表示意見，亦均未就此特殊事項為何陳述，而證人陳秋鈞對此顯與通常一般人不同保存票據方式，既能為具體之描述，且與上訴人當庭所提系爭35萬元支票保存方式相符，則證人陳秋鈞、徐國明對兩造於90年間所為和解之當事人到場、互動過程，容或有未盡全然一致之證述，然其等既均可明確指出系爭500 萬元支票護貝之保存方式，且在證人陳秋鈞、徐國明互不相識之情況下，就兩造所為上揭和解之情為大致相符之證詞，亦難認證人陳秋鈞、徐國明間或與證人謝武岡間有何臨訟勾串之情事，上訴人空言任指各該證人所言不實，或伊所委託討債之人，與被上訴人串通背叛伊云者，要屬無據。再參之系爭500 萬元借款債權，被上訴人每月需支付約30萬元之利息，年利率高達72％，則姑不論上訴人自87、88年受讓該債權後之求償情形為何，原債權人古育菖自借貸起至讓與債權止，本長期受領高額利息，況上訴人受讓系爭債權後，幾經委託第三人求償，而認被上訴人再無資力清償，兩造間復因彼此之債務糾葛延生多起刑事案件等情況下，上訴人衡量系爭500 萬元債權之剩餘欠款後，以30萬元之數額與被上訴人和解，衡情亦非無可能。尤以上訴人如未同意被上訴人連同前所遭追討之部分，僅需再清償30萬元為已足，當無於受領被上訴人給付之30萬元後，即將充供債權憑據之系爭500 萬元票據返還被上訴人，而未就餘額另行立據為保留記載，或與被上訴人約定如何清償事宜之理。綜上堪認兩造間確已就系爭50
0 萬元借款債權為和解，上訴人同意將該借款債權之數額減為30萬元，餘額不再對被上訴人求償無訛，兩造間之系爭500 萬元借款債權債務關係，已因和解而消滅，上訴人不得再向被上訴人請求清償。
㈣至上訴人在本院舉證人許原彰、蕭黃華、吳文頌、張瑞明
等人，欲證明兩造就系爭500 萬元借款債權，經協商結果，係由被上訴人交付二張面額各250 萬元支票予上訴人，換回上訴人所持有之系爭500 萬元票據，嗣該二張面額各250萬元支票不獲兌現，系爭500萬元借款債權未獲償分文乙節。微論已為被上訴人所否認，上訴人復未能提出該二張面額各250 萬元支票憑信，已難輕信。且觀諸證人張瑞明於100 年12月22日在本院證稱：「當初蕭黃華有帶伊去田中市場，報欠人家錢那人的生意地點在何處，隔沒多久，伊就一人自己去找那生意人，蕭黃華與陳玟樺知道那天伊有去，他們就自己開車去，並未跟伊會合，他們到的時候伊人已經在那生意人所經營的海產店，伊就拿影印的票據找票主，謝許碧瑞就出來說沒這回事，因為蕭黃華與陳玟樺後來也都有來海產店，兩造在爭執，伊就先叫陳玟樺、蕭黃華回車上，由伊和謝許碧瑞談要如何處理，謝許碧瑞又叫一位叫阿財的人，說要代替謝許碧瑞處理，談的結果阿財要拿兩張各250萬元之支票，要換回退票的500萬元支票。伊就去問蕭黃華，是不是可以這樣，事後雙方就以二張各250萬元支票換回退票500萬元之支票，當時換回之
500 萬元支票原本係蕭黃華從陳玟樺那裡拿來，伊知道就是這樣。事後兩張各250 萬元之支票有無兌現伊不知道。
當時沒有談到500 萬元債務以30萬元和解。」（見本院卷第219、220頁），已與其於100年12月8日在本院證稱：「伊不認識陳玟樺、謝許碧瑞、謝佳達。蕭黃華伊認識，許原彰伊見過，但伊不認識他。伊沒有參與解決上訴人與被上訴人間500萬元債務糾紛，90年7月沒有到麥當勞商店，處理系爭500萬元債務糾紛。兩造間有關500萬元債務糾紛，90年間蕭黃華有拿不知道係支票或本票影本給伊，要伊去處理，但伊找不到對方，後來伊就沒有繼續參與此事，又因各該支票或本票係影本，時隔這麼久，伊也不知道在哪裡，也忘記本票或支票是誰簽發，金額多少。拿了支票或本票影本，要去找對方解決，伊只知道那人在田中市場內，那時候伊有資料拿著資料去找找不到人，所謂的資料就是支票或本票影本。蕭黃華有跟伊說對方在田中市場的地方，伊自己去找對方，但找不到人，蕭黃華沒有跟伊一起去。蕭黃華係拿影本給伊，影本沒有護貝，伊沒有拿二張面額各250 萬元的支票。伊處理此事，因沒有找到對方，所以無從處理，更沒有拿到錢。」（見本院卷第205、206頁），前後不一互相矛盾，而難採信。另證人蕭黃華於100年12月22 日在本院證稱：「伊認識張瑞明，伊沒辦法回答100年6月16日那天所為證言是否實在，張瑞明今日所為證言實在。」（見本院卷第219、220頁），亦與其於100年6月16日在本院證稱：「伊於90年間未和許原彰出面處理兩造間500萬元借款之事，未持系爭500萬元之本票及支票各一張，也不悉兩造間有借款糾紛。」（見本院卷 108、109 頁），前後不一互相矛盾，而難採信。另證人許原彰於100年6月16日在本院證稱：「上訴人委託伊出面去和被上訴人方面談系爭500 萬元借款和解之事時，上訴人當時有拿500 萬元之支票與本票各一張放在桌上，是不是有再拿回去伊忘記，不過票伊沒有拿，當時蕭黃華有在場，票應該是蕭黃華拿去，因係由蕭黃華和其朋友出面與被上訴人談，有無和解成立伊不知道，隔很久上訴人有說有拿到兩張票，但領不到錢，500 萬元本票、支票各一張，應係蕭黃華交給被上訴人等語。」（見本院卷第107、108頁），不惟已與證人蕭黃華前於100年6月16日在本院所證稱：「伊於90 年間未和許原彰出面處理兩造間500萬元借款之事，未持系爭500 萬元之本票及支票各一張，也不悉兩造間有借款糾紛。」不符，且其既證稱有無和解成立不知道，隔很久上訴人始說有拿到兩張票，但領不到錢云云，亦屬聽聞上訴人之詞。另證人吳文頌於100年6月16日在本院所證稱：「伊知悉90年間上訴人委託許原彰出面向被上訴人談論償還系爭500 萬元借款之事，但不知上訴人當時有持交500 萬元之本票、支票各一張給許原彰。上訴人告訴伊該500 萬元本票、支票各一張，由蕭黃華的人拿去，並由蕭黃華的人去和被上訴人喬系爭500 萬元清償之事，喬完後有向被上訴人拿二張支票給上訴人，上訴人知道該兩張支票並非被上訴人本人票據，故要求蕭黃華的人要將該二張支票拿回去給被上訴人簽名，結果蕭黃華的人說不用，就搶了上訴人500 萬元之本票及支票，上訴人就拿了該二張各250 萬元的支票，結果支票沒有兌現，上情均為伊親眼在場看到，上訴人及蕭黃華、許原彰均在場。」（見本院卷第109、110頁），亦與證人張瑞明前於100 年12月22日在本院所證稱解決系爭500 萬元債務糾紛之過程殊異，且證人吳文頌證稱蕭黃華的人搶了上訴人500 萬元之本票及支票乙節，亦與證人張瑞明證稱事後雙方就以二張各250萬元支票換回退票500萬元之支票解決等語不一。綜上足認上揭四位證人所證述內容，非但自己先後供述不一游移不定，且又相互矛盾互為牴觸，自不足為上訴人有利之證明，而認有以交付二張面額各250 萬元支票，換回系爭500萬元票據，嗣二張面額各250萬元支票不獲兌現，系爭500萬元借款債權未獲償分文之情事。
五、被上訴人謝佳達未持系爭35萬元支票，向上訴人或古育菖借款35萬元，上訴人不得依消費借貸之法律關係，請求被上訴人謝佳達清償：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第917 號判例意旨足參。上訴人主張被上訴人謝佳達於84年10月間，以系爭35萬元支票向伊借款35萬元，並約定於支票發票日之84年11月15日清償，惟迄未清償乙節，雖據提出系爭支票影本為證（見原審卷第16頁），惟就上揭債權讓與契約書記載：「…甲方（古育菖）承諾將其對第三人即甲方之債務人謝許碧瑞、連帶保證人謝佳達等之下列債權，讓與乙方（上訴人）所有。㈠債權本金數額：535 萬元正。㈡債權憑證：⑴甲方與債務人等於83年10月25日訂立500 萬元投資契約書影本乙紙。⑵債務人謝佳達另筆借款債務簽發35萬元支票正本乙紙。…」等語觀之，已見上訴人就系爭35萬元借款債權，係受讓自古育菖而來，並非自己貸借予被上訴人謝佳達。次據證人古育菖在原審證稱：「（證人與兩造是否有親屬或僱傭關係？）陳玟樺是我的前妻。」、「（你有無借35萬元給謝佳達？）是謝許碧瑞跟我借的，他拿他兒子的票。」、「（35萬元是否有說何人所借？）我確定是謝許碧瑞拿他兒子的票來借錢的，謝佳達有無在場，沒有印象。」等語（見原審卷第82頁），按該證人為上訴人之配偶，既對系爭35萬元借款過程知之甚詳，且所為證述復為上訴人所同意，並當庭表示欲追加被上訴人謝許碧瑞為系爭35萬元借款之被告（業經原審以程序駁回在案），亦見證人古育菖上揭證述足堪採信。再參以上訴人復於原審自承：「（關於你請求35萬元部分，是何人向何人所借？）是謝許碧瑞向我先生古育菖借的，是謝許碧瑞拿謝佳達的支票，跟我先生古育菖調現金，支票在律師這邊。」等語（見原審卷第160 頁），益證被上訴人謝佳達辯稱從未向上訴人借款35萬元乙節，核屬實情。則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人謝佳達給付該借款及利息，亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人對被上訴人之系爭500 萬元借款債權，既經兩造以30萬元和解成立，並經被上訴人依和解約定悉數清償，則上訴人和解拋棄之其餘債權，即消滅不得再向被上訴人求償；另被上訴人謝佳達既未向上訴人借款35萬元，亦無清償該借款之義務。從而上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人連帶給付500 萬元及法定遲延利息，及請求被上訴人謝佳達給付35萬元，及按年利率6％ 計算之利息，均屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。