臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第91號上 訴 人 雲林縣西螺鎮農會法定代理人 黃萬清訴訟代理人 張育誠 律師
簡承佑 律師被 上訴 人 江時綠訴訟代理人 吳昆浦 律師上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，上訴人對於中華民國100年3月17日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第15號），提起上訴，本院於101年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命臺灣雲林地方法院九十年度執字第四０五七號清償債務強制執行事件，以上訴人為債權人對於被上訴人之執行程序應予撤銷部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人於原審起訴主張：上訴人與訴外人即借款人江時雄於民國（下同）八十九年二月二十一日簽定之擔保放款（下稱系爭擔保放款）借據，上訴人及其業務承辦人明知伊未擔任該借款之連帶保證人，竟向臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）聲請對伊核發支付命令，請求命伊給付上訴人新台幣（下同）二百二十萬元。雲林地院即核發八十九年促字第九一八三號支付命令，但該支付命令未合法送達予伊收受，依法已失其效力；嗣雲林法院雖就該支付命令誤發確定證明書，然無確定私權之效力。另從上訴人所提出之系爭擔保放款借據上「江時雄」、「江貼情」、「江時綠」等之簽名，以肉眼觀之，即可看出係出於同一人之手筆，但絕非是伊之筆跡。且該借據上伊之印鑑，早於八十四年十月間遺失，經伊向當地戶政機關申報更改印鑑，故不足以證明伊有同意擔任系爭擔保放款之連帶保證人。又伊另件向彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）辦理貸款之程序，均經該銀行人員向伊之保證人對保。本件上訴人就系爭擔保放款並未依規定向伊對保，未向伊確認是否願意繼續擔任連帶保證人，即片面主張伊應負連帶保證之責任，於法未合。從而，上訴人對於伊並無連帶保證債權，上開支付命令亦無既判力存在。
爰請求確認系爭擔保借款債權不存在，並依強制執行法第十四條規定提起債務人異議之訴，求為判決：⑴雲林地院九十年度執字第四０五七號清償債務強制執行事件，以上訴人為債權人對於被上訴人之執行程序應予撤銷；⑵確認上訴人對於被上訴人，以江時雄為借款人、借貸日期八十九年二月二十一日、借款金額二百二十萬元之連帶保證債權不存在等語（原審為被上訴人全部勝訴之判決；上訴人對原判決不服，提起上訴，故被上訴人答辯聲明：駁回上訴）。
貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並分別補以下列等語，資為抗辯：
（一）伊就系爭擔保放款債權，前經向雲林地院聲請對被上訴人核發支付命令，而經核發八十九年度促字第九一八三號支付命令及確定證明書。伊即持上開支付命令及確定證明書向該院聲請對系爭借款之另一連帶兼物上保證人林碧霞為強制執行，因執行無效果後，由雲林地院核發債權憑證予伊。嗣伊再持該債權憑證向雲林地院聲請對被上訴人強制執行，經同院以九十一年度執字第一０二二四號受理強制執行後，再將之併入同院九十年度執字第四０五七號之強制執行事件，一併對被上訴人任職臺灣省雲林農田水利會之薪資為扣款，已執行多年。若被上訴人確未收受雲林地院於八十九年十月六日所核發上開支付命令之送達，及確未擔任訴外人江時雄向伊借款之連帶保證人，則衡情被上訴人於九十一年間接獲雲林地院民事執行處發文，對其財產為強制執行之命令後，焉有就其薪資財產遭強制執行扣款而未有任何異議之舉，而由伊對其任職臺灣省雲林農田水利會之薪資扣款多年，竟不予置理之理？稽之被上訴人於原審提起本件訴訟，更已距雲林地院核發上開支付命令逾十年之久？凡此均足證被上訴人確應有收受雲林地院所核發之上開支付命令之送達，及其確有擔任訴外人江時雄向伊借款之連帶保證人無訛。
（二）依上，爰上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
叁、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人就系爭擔保放款債權，曾向雲林地院聲請對被上訴
人核發支付命令（雲林地院89年度促字第9183號）確定；且經上訴人持向雲林地院聲請對該借款之另一連帶兼物上保證人林碧霞為強制執行無效果後，核發債權憑證；再經上訴人持該債權憑證向雲林地院聲請對被上訴人為強制執行（雲林地院91年度執字第10224號），期間經併同院九十年度執字第四０五七號強制執行事件執行，並對被上訴人任職臺灣省雲林農田水利會之薪資按月扣薪執行。
㈡系爭擔保貸款之初貸是在七十八年四月二十八日，系爭擔
保放款借據係經該初貸輾轉換單而來，被上訴人對於初貸有同意擔任連帶保證人。
㈢八十九年之系爭擔保放款，係由訴外人即借款人江時雄提
出借款聲請書向上訴人申請辦理，上訴人之承辦業務人員曾向物之擔保提供人即訴外人林碧霞為對保，但未向被上訴人對保。
肆、兩造爭執之事項：㈠被上訴人有無合法收受雲林地院八十九年度促字第九一八
三號支付命令，即該支付命令對被上訴人是否已確定？㈡上訴人就系爭擔保借款，是否有向被上訴人為對保之程序
？及被上訴人就系爭擔保借款，應否負連帶保證人責任？㈢本件所謂的貸款「換單」之定義為何？是單純展期清償或
是新債清償（即借新還舊）？
伍、本院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。按本件被上訴人於原審起訴主張因其未在系爭借款擔任連帶保證人，並非該借款之連帶債務人，上訴人對其無債權請求權；惟為上訴人所否認。則兩造間就是否存有系爭借款之連帶保證債權、債務並不明確，被上訴人主張，其因之致私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決除去之，乃提起本件確認之訴。經查，本件確有上開情事，則被上訴人提起本件確認之訴，請求確認上訴人對其本件連帶保證債權不存在，自有確認利益，合先敘明。
二、關於上開爭執事項㈠部分：
（一）查上訴人就系爭連帶保證債權，曾向雲林地院為支付命令之聲請，經雲林地院於八十九年八月三十一日以八十九年度促字第九一八三號核發支付命令，並於同年十月六日核發該支付命令確定證明書等情，為兩造所不爭執，並有雲林地院上開支付命令案卷及上訴人提出之該支付命令暨確定證明書影本在卷可按（見原審卷第20至21頁），自堪信為真實。
（二）惟按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」民事訴訟法第一百三十六條第一項前段及第一百三十七條第一項分別定有明文。查雲林地院送達上開支付命令予被上訴人時，係按系爭擔保放款借據上所載被上訴人之住址「雲林縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○巷○號」為之，而於八十九年九月七日由被上訴人之父江貼情代為收受，有雲林地院上開送達證書附該支付命令卷可按（送達證書影本見原審合訂本目錄第4頁）。然查被上訴人自七十九年三月二十日即自上開住所遷往「雲林縣林內鄉清水溪一之六號」，再於八十四年二月六日遷往「雲林縣○○鎮○○里○○路○○號三樓」迄今等情，有被上訴人提出之戶口名簿、舊戶籍謄本影本（見原審卷第75至76頁）及被上訴人之新、舊戶籍謄本附於雲林地院九十一年度執字第一０二二四號執行卷宗可參。因此，被上訴人主張雲林地院上開支付命令未就其住居所為送達，代為收受之江貼情並非其同居人等情，足信屬實。況被上訴人另稱其父江貼情於代為收受上開支付命令時，已是全盲，實無法代其收受該支付命令之送達並轉交乙節，亦有其提出江貼情在行政院衛生署立雲林醫院（現為國立台灣大學醫學院附設醫院雲林分院）之門診病歷載明：江貼情於八十八年十月二十日門診時的兩眼視力均小於０．０一、門診處方明細診斷為：慢性結膜炎及格子狀周邊視網膜變性等語在卷可佐（見原審卷第77至78頁），亦足採信。從而，被上訴人主張雲林地院上開支付命令並未對之為合法送達，堪信屬實。
（三）次按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於二十日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力；此觀之民事訴訟法第五百二十一條自明。該二十日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則二十日之不變期間無從起算。又支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。另支付命令於核發後三個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第五百十五條第二項（現已修正為同法條第一項）規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題（最高法院91年度台簡上字第29號判決參照）。
（四）查雲林地院上開支付命令既未經合法送達連帶保證之債務人即被上訴人，雖經雲林地院誤發該支付命令之確定證明，依上開說明，仍不生與確定判決同一之效力；且該支付命令既於核發後三個月內不能送達於債務人，依上開規定，其命令已失其效力。則上訴人辯稱，系爭連帶保證債權業經其聲請法院核發支付命令確定，已生與確定判決同一效力云云，尚於法未合，自不足採。
三、上訴人就系爭擔保借款，是否有向被上訴人為對保之程序；及被上訴人就系爭擔保借款，應否負連帶保證人責任：
（一）查系爭擔保放款係於七十八年四月二十八日初貸後，經輾轉換單而來，而被上訴人於初貸時有同意擔任連帶保證人。又系爭八十九年二月二十一日之擔保放款，係由主債務人即訴外人江時雄向上訴人提出借款申請書辦理，上訴人之承辦人員曾向擔保物提供人林碧霞為對保，但未向被上訴人為對保等情，已為兩造所不爭執，並經上訴人承辦系爭借款業務之林天信於九十八年六月二日，在臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）九十八年度偵字第一七六二號偵查中陳述明確，有該訊問筆錄附該偵查卷可按（訊問筆錄影本見原審合訂本目錄第35至36頁），自堪信為真實。依民法第七百三十九條規定，稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。是保證契約為諾成、非要式契約，經當事人意思表示合致，即得成立。上訴人固抗辯稱對保與否，並非保證契約之成立要件云云。然因被上訴人已否認有擔任系爭擔保放款之連帶保證人，則依民事訴訟法第二百七十七條前段舉證責任法則，上訴人仍應舉證證明被上訴人與上訴人間確有成立系爭連帶保證之意思表示合致，保證契約始能成立；但迄本件言詞辯論終結時，上訴人就此仍未能舉證證明之，其抗辯自不足採。
（二）上訴人雖抗辯，被上訴人於七十八年四月二十八日，與其所簽訂之授信約定書第十條規定：「凡持有貴會發給立約人之擔保物收據或保管證或立約人印鑑，前往貴會請求返還或更換擔保物及其有關文件者，均視為立約人之代理人，貴會得准予返還或更換之。」為被上訴人所不爭執，並有該授信約定書及節影本在卷可證云云；然查：
⑴依上開授信約定書第十條規定之文義，得將持有立約人
印鑑視為立約人之代理人者，限於向上訴人「請求返還或更換擔保物及其有關文件者」始有適用，並不包括與上訴人簽訂連帶保證契約之事項。而本件系爭擔保借款借據，既係由訴外人即借款人江時雄持已蓋好印章之借款申請書向上訴人辦理借款，尚難依此即認借款人江時雄確為被上訴人之代理人，而得代被上訴人與上訴人訂立系爭連帶保證契約甚明。
⑵再者，定型化約款如有疑義，應為有利於相對人之解釋
。上開授信約定書係上訴人事先繕打製作，以供其辦理相關業務時使用，為上訴人所自陳，於一般情形下，相對人並無就該約款表示意見或更改之機會，自屬定型化約款無誤。因此，上開約定亦難將其擴大解釋為前開情形亦有視為授與代理權之適用。況且，連帶保證人需與借款人負同一責任，其責任重大，一般人均不願意擔任連帶保證人，上訴人為金融業者，自應親自與連帶保證人簽訂連帶保證契約，如有委任代理人簽訂者，亦應慎重徵信、確認連帶保證人是否確有授權他人代為簽訂之必要，豈有以借款人持有連帶保證人之印鑑章，或由借款人持已蓋妥連帶保證人印鑑章之借款單，即推認為連帶保證人已同意擔任連帶保證人之理！因此，被上訴人主張不得以兩造上開授信約定書規定，即逕認借款人江時雄為其代理人，有權代理其與上訴人簽訂系爭連帶保證契約等語，足以採信。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。上訴人又抗辯被上訴人為系爭擔保借款之連帶保證人云云，既為被上訴人所堅決否認，上訴人自就上開所主張有利於己之事實負舉證責任。經查：
⑴被上訴人在其他金融機構之簽名，核與其在系爭擔放款
於七十八年四月二十八日初貸時與上訴人所簽訂之授信約定書之簽名相符，有各該金融機構之開戶資料及上開授信約定書附雲林地檢署九十七年度他字第七二四號偵查卷可資比對；且內政部警政署刑事警察局九十七年十一月二十七日刑鑑字第０九七０一七０一八三號鑑定結果，亦同此認定，有該鑑定書附上開偵查卷可佐，足信無誤。
⑵雖上開鑑定結果另載明：「二、有關爭議系爭擔保放款
借據上『江時綠』字跡與江時綠簽名字跡是否相符一節，因特徵不明顯，無法鑑定。」等語。然經比對上開被上訴人於各金融機構之簽名，與系爭擔保放款借據（系爭擔保借款借據見上開促字卷所附，影本見原審合訂本目錄第3頁）上「江時綠」之簽名，其字跡、筆順、字體不同，尤其是被上訴人於上開各金融機構之簽名及相關民刑事卷附資料之簽名，其「江時綠」簽名之「綠」字，左邊「糸」字體均係往左方向外斜出、右邊「彔」下方之「水」均未超過上方之「一」字，核與系爭擔保放款借據上左邊「糸」之「ㄠ」下方係往右邊內縮、右邊「彔」下方之「水」有超過上方之「一」字不同。且系爭擔保放款借據上之「時」字最後筆順「寸」字的一點係往右下方停頓，然被上訴人上開其他之簽名均係往右上方，亦有所不同，可見被上訴人主張系爭擔保放款借據上「江時綠」之簽名非其所為，應堪採信。
（四）至被上訴人主張上開授信約定書上之印鑑章，已於八十四年間遺失，經其向戶政機關辦理變更印鑑章乙節，雖據其提出登記日期八十四年十月十三日之台灣省雲林縣西螺鎮戶政事務所印鑑證明書乙紙為證（見原審卷第74頁）。然上訴人抗辯被上訴人未同時向渠辦理變更印鑑章乙節，為被上訴人所不爭執，堪信屬實。且個人擁有之印章應不只一顆，應屬國人日常生活之常情；且觀被上訴人上開變更印鑑章前，於七十七年十月二十二日在彰化銀行、八十二年八月二十七日在京城商業銀行斗六分行及七十八年三月二十四日在合作金庫商業銀行斗六分行留存之印鑑章，固均與上開變更後之印鑑章相似，而與系爭擔保放款借據上之印文不符（見雲林地檢署97年度他字第724號偵查卷第43至51、68至80頁），及被上訴人於八十六年十二月二十七日向日盛國際商業銀行股份有限公司辦理金融卡密碼領取暨啟用登錄申請之印鑑，亦與上開變更後之印鑑不符，而與系爭擔保放款借據上之印文相似（見雲林地檢署97年度他字第724號偵查卷第53至55頁）以察，益徵明確。因此，上訴人抗辯：被上訴人向戶政機關辦理變更印鑑章，未必與兩造所簽系爭授信約定書之印鑑一致，二者並無相當之因果關係，雖足採信。然持有他人印鑑章之原因凡多，尚難僅以借款人江時雄當時持有被上訴人之印鑑章，或持有蓋妥被上訴人印鑑章之借款申請書，即遽認被上訴人已同意擔任系爭借款之連帶保證人。
（五）從而，本件並無證據足以證明被上訴人確有擔任系爭擔保放款借款連帶保證人之合意。
四、本件貸款的「換單」係何定義，是單純展期清償或是新債清償（即借新還舊）：
（一）系爭擔保借款之初貸係於七十八年間開始，經屆期後輾轉換單而來乙節，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之歷次借款申請書六紙在卷可按（見原審卷第45至50頁），足信無誤。而查上開七十八年、八十二年及八十九年之借貸申請書雖未載明借款期限，惟於八十四年、八十五年及八十六年之借貸申請書則有載明借款期限為一年或二年；且上開歷次借貸申請書均於還款辦法欄載明「依照貴會規定到期償還」等語。可見上開歷次之借款應屬定有期限之消費借貸，洵可認定。況且，系爭擔保放款借據上亦載明：借款期限：自八十九年二月二十一日起至九十一年二月二十一日止等語，益徵明確。故被上訴人主張借款人江時雄歷次辦理「換單」之性質為新債清償，足以採信。上訴人抗辯：係單純之展期清償，應不足採。
（二）又就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，民法第七百五十五條規定甚明。查訴外人江時雄歷次對於上訴人之借款債務，係屬定有期限之債務，已如前述。而被上訴人雖就借款人江時雄於七十八年之初貸時有同意擔任連帶保證人，縱認系爭八十九年之擔保放款係該初貸輾轉展期清償而來，然上訴人既未能舉證證明被上訴人有同意該延期清償，依上開規定，被上訴人對該債務即不負保證責任。則上訴人主張被上訴人仍應就該系爭擔保放款負連帶保證責任云云，並無所據，不足為採。
五、另按依強制執行法第十四條第一項所提起債務人異議之訴，應在強制執行程序終結前為之。因債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故應於「強制執行程序終結前」提起。所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言。另債務人如依上開法條規定提起異議之訴時，執行程序業已終結者，則無從排除執行，即無實益可言，自應予以駁回；如起訴時執行程序尚未終結，而在裁判確定前終結者，亦同屬無從排除執行，亦應予以駁回（參前司法院大法官楊與齡先生著八十五年修正版強制執行法論第246頁）。查本件強制執行係上訴人持前開債權憑證，向雲林地院聲請對被上訴人任職臺灣省雲林農田水利會之薪資併案扣薪；而被上訴人於九十九年十二月二十九日向原審提起本件訴訟時，雲林地院仍以九十年度執字第四０五七號強制執行事件，就被上訴人任職臺灣省雲林農田水利會之薪資持續為扣薪之強制執行中，迄一百零一年一月間止，有雲林地院於一百年十二月七日之覆函及其附件即臺灣省雲林農田水利會於一百年十二月五日函影本在卷可證（見本院卷第145至147頁）；惟被上訴人於一百零一年一月間已申辦自臺灣省雲林農田水利會退休，並於一百零一年一月十六日退休離職，已無法再繼續扣薪等情，亦有臺灣省雲林農田水利會一百零一年二月七日函及雲林地院一百零一年二月七日覆函在卷可憑（見本院卷第160至162頁）；顯然已無法再執行扣薪情事，即對被上訴人扣薪之強制執行程序已終結。且查依司法院頒「民刑事件編號計數分案報結實施要點」第四六點㈨有關金錢債權之強制執行報結之規定：依強制執行法第一百十五條之一，就債務人之薪資給付之債權為執行，經執行法院命令將該債權移轉與債權人者（即核發移轉命令）即可報結。而上開執行事件，就被上訴人對臺灣省雲林農田水利會之薪資債權，已由雲林地院民事執行處於九十三年一月三十一日核發移轉命令與上訴人及訴外人彰化銀行時，依上開規定即可報結，被上訴人並於九十三年二月四日收受上開移轉命令（見原審合訂本目錄第27至28頁）。是上開執行事件自一百零一年一月十六日被上訴人退休離職，即無法再繼續扣薪，且該執行程序業已終結，甚為明確。而本件於一百零一年二月二十一日言詞辯論時，上揭執行事件之執行程序既已終結，則被上訴人所提起債務人異議之訴，依上開說明，已無實益，且於法不合，應予駁回。
陸、綜上所述，上訴人持上開支付命令轉換核發之債權憑證，向雲林地院聲請對被上訴人之財產為強制執行（91年度執字第10224號），經併同院九十年度執字第四０五七號強制執行事件，對被上訴人之薪資債權扣薪執行，惟因被上訴人已於一百零一年一月十六日退休，已無從續為扣薪之執行，而上開強制執行事件早於九十三年一月三十一日已因核發移轉命令而報結，即上揭強制執行程序最遲於一百零一年一月十六日已終結，而本件於一百零一年二月二十一日言詞辯論時，上揭執行程序既已終結，則被上訴人所提起債務人異議之訴，於法自有未合。原審就此部分，未及審酌，而為「雲林地院九十年度執字第四０五七號清償債務強制執行事件，以上訴人為債權人對於被上訴人之執行程序應予撤銷」之判決；則上訴人就此部分之上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於該部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。另本件並無證據足以證明被上訴人確有擔任系爭擔保借款之連帶保證人，則被上訴人訴請確認上訴人就系爭連帶保證借款對上訴人不存在，則屬有據，為有理由。原判決就此部分為被上訴人勝訴之判決，本院經核，於法並無不合；上訴意旨就此部分，仍持陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，該部分之上訴應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。