臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度勞上易字第4號上 訴 人 黃建基
賴文英顏宏展共 同訴訟代理人 郭家祺 律師被 上 訴人 匯豐汽車股份有限公司法定代理人 嚴凱泰訴訟代理人 洪三財 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國99年12月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度勞訴字第36號）提起上訴，本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人黃建基部分：伊自民國（下同）88年4月15日起受僱
於被上訴人擔任法務工作，至98年12月31日經被上訴人資遣。上開僱傭期間，伊於98年6月至11月間之加班費合計新台幣（下同）19,815元，被上訴人公司未為給付；又伊薪資結構中績效獎金原計入每月薪資，被上訴人突然於96年7月1日將其發放時間變更於三節及年終始發給之「年節獎金」，但其每月計算及提撥方式均不變，仍屬工資，詎被上訴人低報投保薪資，未將薪資結構之加班費及年節獎金列入，致影響伊資遣費之計算並造成伊領失業給付差額之損害，爰依僱傭契約、勞工退休金條例第11條第1、2項、同法第12條、勞動基準法第17條規定，聲明求為判決命被上訴人應再補發資遣費120,451元、失業給付之損失68,160元、及加班費19,815元，合計208,426元暨自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
㈡賴文英部分：伊自81年8月20日起受僱於被上訴人擔任會計
工作，至98年12月31日經被上訴人資遣。伊有加班之事實，但被上訴人公司卻長期不支付加班費，且勞保之投保薪資低報，未將薪資結構之加班費及績效獎金計入，致影響伊資遣費計算並造成伊請領失業給付之差額損害，爰依僱傭契約、勞工退休金條例第11條第1、2項、同法第12條、勞動基準法第17條規定，聲明求為判決命被上訴人應再補發資遣費73,410元、失業給付損失18,240元、及加班費52,525元，合計144,175元暨自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
㈢顏宏展部分：伊自86年8月16日起受僱於被上訴人擔任法務
工作，至97年12月31日經被上訴人資遣。上開僱傭期間，伊薪資結構中績效獎金原係計入每月薪資，被上訴人突然於96年7月1日將其發放時間變更於三節及年終始發給之「年節獎金」，但其每月計算及提撥方式均不變，仍屬工資，詎被上訴人低報投保薪資，未將薪資結構之年節獎金列入，致影響伊資遣費之計算並造成伊請領失業給付差額之損害，爰依僱傭契約、勞工退休金條例第11條第1、2項、同法第12條、勞動基準法第17條規定，聲明求為判決命被上訴人應再補發資遣費130,408元、失業給付損失38,160元，合計168,568元暨自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語（原審判決均駁回上訴人之請求，上訴人不服提起本件上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人黃建基、賴文英、顏宏展依序各208,426元、144,175元、168,568元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。被上訴人對上訴人之上訴，均答辯聲明：上訴駁回）。
二、被上訴人則以：㈠上訴人三人之系爭年節獎金，因需視工作成果是否完成，及
配合公司營運績效及獲利狀況而定，故非勞務之對價，已非工資。
㈡上訴人黃建基、賴文英加班費請求部分：
⒈否認上訴人黃建基、賴文英有加班必要與事實，且上訴人自
承未依公司於91年1月25日頒發修訂之「加班作業規定」，事先提出加班申請，已無僱主使其加班之情事，故其本件加班費請求，依法無據。
⒉上訴人黃建基雖提出出勤卡，惟其僅能據以認定上下班時間
，尚難憑以認定上訴人黃建基有延長工作時間之必要；參以與上訴人黃建基同為被上訴人法務人員之上訴人顏宏展，卻從未加班，益證黃建基無加班必要，其加班屬個人提升業績行為；黃建基未能就加班事實為舉證，其本件加班費請求，已無足採。
⒊被上訴人否認開保險卡為被上訴人業務，上訴人賴文英該代
客投保汽車強制責任險屬兼差行為，非加班行為，不足為有利於上訴人賴文英之認定。
㈢系爭年節獎金與加班費請求既均無足採，則據其等主張應列
入工資並請求被上訴人應再補發上訴人資遣費及短少之失業給付等，均屬無據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人顏宏展於97年12月31日遭被上訴人資遣；上訴人黃建基、賴文英於98年12月31日遭被上訴人資遣。
㈡被上訴人已給付上訴人黃建基資遣費226,664元，已給付上
訴人賴文英資遣費820,589元，已給付上訴人顏宏展資遣費350,223元（見本院卷第24頁背面、61頁背面）。
四、得心證理由：㈠有關系爭年節獎金是否為工資部分：
⒈按「勞動基準法第2條第3款規定：『工資：謂勞工因工作而
獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』；又同法施行細則第十條將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，如年終奬金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱『其他任何名義之經常性給與』範圍之外，以杜爭議。故勞基法第二條第三款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之。」（最高法院91年度台上字第347裁判參照）。又「…施工津貼、領班加給與『工作績效獎金』類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如『競賽獎金、特殊功績獎金』，亦非經常性給與。至於年資加給與『久任獎金』無異，亦係同條第二款明定之獎勵性給與，為施行細則所明文排除於工資外之給與」（最高法院86年度台上字第255號判決參照），準此，於認定何項給付屬於工資，係以是否具有「勞工因提供勞務所得報酬即勞務對價」及「經常性給與」之性質而定，而於判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決定之，至於其給付名稱如何，在非所問（臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會民事類提案第14號參照）。
⒉上訴人主張：伊等薪資結構中績效獎金原計入每月薪資，被
上訴人突然於96年7月1日將其發放時間變更為於三節（即春節、端午節、中秋節）及年終始發給之「年節獎金」，但其每月計算及提撥方式均不變，仍屬工資，詎被上訴人未將薪資結構之加班費及年節獎金列入，致影響伊資遣費、請領失業給付差額之損害等語，惟為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：本件系爭年節獎金計算方式，係依上訴人所提出為被上訴人不爭之「分期人員評比獎勵金計算調整暨改為年節獎金發放辦法」（見原審司南勞調字卷第27頁，下稱年節獎金發放辦法）。上開年節獎金發放辦法已開宗明義於前言中，清楚載明「分期評比獎勵金之發放應結合公司營運績效及獲利狀況，為獎勵與實際營運成果相互搭配，故修正原獎勵金計算之發放辦法」，說明獎金已非單純提供勞務之對價，即非有提供勞務者均得受領，必須視工作成果是否完成，且配合被上訴人公司營運績效及獲利狀況而定。又依上開辦法之內容：「．．二、說明、㈡調整方案簡述欄之第⑵點規定：依【評比計算之獎勵金總額】與【當月可提撥之獎勵金總額】做『關係係數』換算，並以該係數作為當月獎勵金增減調整之依據，第⑶點規定：「獎勵金提撥來源：以當月遞延分期差額2.4%（新車1.2%＋中古車1.2%）及稅前純益2.4%（新車1.2%＋中古車1.2%）提撥獎勵，加總後即為當月可提撥之獎勵金總額」為之，又【評比計算之獎勵金總額】，管評項目依負責單位的新車及中古車逾放、中古車貸達成率、呆帳率、呆收率、業外收回率、法務費用收回率等，至每月月底結算成績，依得分成績計算獎金，則其計算方式，係就被上訴人公司其他部分勞務提供及業外收回率一併計算，上訴人提供之勞務僅其中一部分，且該獎金係自被上訴人稅前純益之營業利潤中提撥，足認該獎金屬激勵員工士氣，加強工作、督導績效而發給任意性、恩給性之給付，非上訴人提供勞務之對價，且不具經常性。依上說明，自非屬工資，上訴人三人主張績效獎金、年節獎金等應屬工資之一部分，應計入平均工資計算云云，均無足採。
㈡有關加班費部分，被上訴人應否再給付部分：
⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左
列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之」；又「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞動基準法第24條、第39條分別定有明文。又「雇主如同意勞工自動延長工作時間或於休假日工作並受領其勞務，則勞工即有於正常工作時間或正常工作日外，額外提供勞務之事實，自有勞動基準法第24條、第39條之適用」（行政法院81年度判字第735號判決參照）。是故若雇主並未延長勞工之工作時間，而係勞工自動延長，或於休假日雇主並未要求勞工工作，而係勞工自動到公司工作，即無上開法條之適用。
⒉上訴人黃建基、賴文英主張：伊有加班之事實，但被上訴人
卻長期不支付加班費等語，被上訴人則抗辯以：上訴人主張之工作規則乃十多年前之舊規定，而被上訴人早已於91年1月25日另頒發修訂之「加班作業規定」，依該加班之規定，員工加班之工資採網路申請方式，員工應事前申請、經主管確認後，依申請內容給付加班費，或單位主管臨時認為有加班之必要，經勞工同意，並已有加班事實，亦可於3日內至網站補登，此有被上訴人公司網站之員工專區設有加班申請區可證，如未依上開「加班作業規定」，事先提出加班申請，已不符加班之情事，故其本件加班費請求，依法無據等語置辯。經查：
⑴上訴人黃建基、賴文英僅提出其等之出勤卡（即被上訴人之
考勤表），主張其有加班事實且被上訴人應給付加班費云云。惟查上開考勤表僅有上訴人黃建基、賴文英出勤上下班時間或休假之紀錄，此有上訴人黃建基、賴文英之考勤表附卷可稽（見原審司南勞調卷第20至25、35至39頁）；尚難徒憑考勤表遽認上訴人黃建基、賴文英確有經雇主要求、或同意延長工作時間之事實。
⑵上訴人亦於本院直承未曾向被上訴人申請加班過乙情，有本
院準備程序筆錄可據（見本院卷第81頁）；即證人陳炫銘雖於本院到庭作證陳稱：「不知道上訴人他們有無申請加班，但真的做到很晚，業務本身會在公司值班，經常看他到關門才走，大約十點，不知道被上訴人公司是否有規定加班要事先申請云云。」，尚不足認上訴人黃建基、賴文英曾提出申請加班或被上訴人曾有要求或同意上訴人加班之事實，於法無從而為有利上訴人之認定。則被上訴人抗辯：上訴人黃建基、賴文英等並未依規定申請加班，依法亦不得請求加班費等情，即無不合。足見上訴人之延後下班，並非經雇主指示，應係出於自己績效利益考量之自行決定，而非雇主指示要求，依上說明，已非合法之加班，故上訴人黃建基、賴文英請求本件系爭加班費，於法無據。
㈢系爭資遣費、及失業給付部分：
⑴按「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行
後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定。公營事業之公務員兼具勞工身分者，於民營化之日，其移轉民營前年資，依民營化前原適用之退休相關法令領取退休金。但留用人員應停止其領受月退休金及相關權利，至離職時恢復。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給。」，勞工退休金條例第11條、第12條分別定有明文。又按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」，勞動基準法第17條亦定有明文。次按勞工因非自願性離職，得申請失業給付，就業保險法第10條、第11條訂有明文。又「失業給付之發放，依下列規定辦理：
一、失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均投保薪資百分之60發給，最長發給六個月，領滿六個月失業給付者，本保險年資應重新起算。」就業保險法第16條第1項第1款亦定有明文。
⑵上訴人黃建基主張：被上訴人計算之平均工資有誤，並據以
請求系爭資遣費、及失業給付云云，無非係以被上訴人未將系爭加班費及年節獎金列入工資為據。但查上訴人黃建基、賴文英主張之系爭加班費並非可採，且系爭年節獎金並非經常性給付之工資，如前所述，上訴人亦不爭執其餘資遣費、失業給付之計算（不含系爭年節獎金、加班費之計算為工資部分）均屬無誤（見本院卷第82頁筆錄）。惟被上訴人未將系爭加班費及年節獎金列入平均工資計算，既無不當，則上訴人黃建基主張被上訴人應再補發資遣費、請領失業給付差額依序各120,451元、68,160元，自無足採；上訴人顏宏展主張系爭績效獎金(或年節獎金)、加班費應計入平均工資，被上訴人應再補發資遣費、請領失業給付差額依序各130,408元、38,160元云云，亦非有據。上訴人賴文英主張：被上訴人計算之平均工資有誤云云，無非係以被上訴人未將系爭年節獎金、加班費列入工資；第查系爭年節獎金、加班費均非屬工資，已如上述，被上訴人未將系爭加班費及年節獎金列入平均工資計算，既無不當，則上訴人賴文英此部分主張即有未合，其請求被上訴人應再補發伊系爭資遣費、失業給付差額各73,410元、18,240元等情，均屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人應再補發上訴人系爭加班費或年節獎金暨資遣費及失業給付等，均屬無據。是上訴人依僱傭契約、勞工退休金條例第11條第1、2項、同法第12條、勞動基準法第17條之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人黃建基、賴文英、顏宏展依序各208,426元、144,175元、168,568元本息，均非有據，不應准許。原審駁回上訴人之訴暨假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1條前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 吳銘添