臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度勞上字第5號上 訴 人 王忠誠訴訟代理人 王正宏 律師被 上訴 人 新世紀資通股份有限公司法定代理人 徐旭東訴訟代理人 李瑞敏 律師
陳金泉 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國100年1月21日臺灣臺南地方法院第一審判決(99年度勞訴字第13號）提起上訴，本院於100年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國（下同）96年2月7日起任職於被上訴人公司擔任專案經理工作，詎99年1月4日由單位協理告知不予續聘，並在同年月13日以業務緊縮為由將伊資遣，嗣被上訴人雖變更資遣事由為勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款不能勝任工作，然不影響被上訴人係以業務緊縮為資遣事由。惟由被上訴人98年之營業額與97年相比，尚增加了新台幣（下同）10多億元，可見被上訴人並無業務緊縮情事。
且伊歷年來之工作表現十分良好，自任職以來均依照公司所宣導之以企業業務處開發為主、維繫客戶應以T0P5000客戶（指公司公布列管的5000大企業）及股票上市上櫃公司為主方針，一直努力開發及維繫TOP5000大客戶，並於97年全年度及98年第1季，均有獲得業績獎金，且98年第4季亦發揮業務能力取得佳和集團、海清科技公司及永裕集團的訂單（計有15萬9213元之業績），惟嗣因施工過程等因素導致無法出帳計算業績，然被上訴人證實已出帳，可見上訴人業務能力佳，亦無不能勝任工作情事。是被上訴人前述依勞基法第11條第5款、第2款規定終止兩造僱傭關係，即非合法而不生效力，兩造僱傭關係仍繼續存在。爰提起本件確認之訴，並聲明求為判決：確認兩造間僱傭關係存在（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起本件上訴，上訴聲明：廢棄原判決，改判如上開聲明。被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。
二、被上訴人則以：其公司主管陳建州於99年1月4日依法向上訴人表明資遣事由為勞基法第11條第5款不能勝任工作情事，且依上訴人98年第2季與第3季新增業績部分之達成率各僅為百分之14與16.6，皆不到兩成，連續兩季共6個月之新增業績營收皆如此低迷，最後第4季更僅新增3千多元業績，上訴人顯然有不能勝任工作情事。又上訴人就海清科技公司、佳和實業公司等訂單送件時間皆為98年12月21日、98年12月23日等12月下旬，如此怎能期待被上訴人施工馬上完成並計算業績？又被上訴人關於業績計算方式本以出帳時點作為計算標準，上訴人任職以來從未提出異議，並一體適用於被上訴人所屬全部業務員，上訴人不能因己業績不佳始突然對已執行多年且眾人都能接受的業績計算標準主張不當等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人王忠誠於96年2月7日起受僱於被上訴人，從事南區業務員工作，負責台南地區之業務。
㈡99年1月4日上訴人單位主管即協理陳建州向上訴人口頭通知
不予續聘，資遣生效日為1月13日；上訴人最後上班日為1月11日，被上訴人業已寄發「離職證明書」予上訴人收受。㈢上訴人於99年1月12日向財團法人臺南勞資事務基金會（下
稱勞資基金會）提出勞資爭議協調申請；嗣被上訴人於99年1月20日另依上訴人於協調申請書內容所載而開立非自願性離職證明，此外，兩造於同年1月22日出席協調會議，協調不成立；雙方嗣再於同年2月11日進行勞資爭議調解，調解再度不成立。
㈣上訴人離職前每月月薪金額為4萬6千元。
㈤被上訴人所提出之於99年1月4日向台南市政府勞工處通報「
新世紀資通股份有限公司資遣員工通報名冊」，形式上不爭執。
㈥對被上訴人所提出之包括上開「勞資基金會」開會通知單、
上訴人簽署之「台南市勞資爭議協調申請書」，形式上不爭執（見本院卷第55頁）。
四、得心證理由：㈠被上訴人不續聘上訴人之事由部分：
上訴人主張：伊自96年2月7日起任職於被上訴人公司擔任專案經理工作，於99年1月4日經由單位協理告知不予續聘，並在同年月13日以業務緊縮為由資遣上訴人云云；然為被上訴人所否認，並以被上訴人於99年1月4日曾明確向上訴人表明資遣事由係上訴人業績未達標準，屬勞基法第11條第5款情事等語，經查：
⒈被上訴人於99年1月4日依就業服務法規定，於資遣生效前向
主管機關即臺南市政府勞工處辦理資遣通報，該資遣通報上登載被上訴人資遣上訴人之事由確係勞動基準法「第11條第5款不能勝任」（見原審卷1第74頁）。上開被上訴人資遣之依據，核與上訴人於原審言詞辯論期日直承：「（證人陳建州在1月4日跟你表示的理由為業績不佳、沒有衝勁、配合不佳？）他當時有跟我這麼講…。」、「（就本件確認僱傭關係存在，當初向台南市政府申請勞資協調，是以何理由？）被上訴人公司以我成績不好解僱…。」等語（見原審卷2第1
4、221頁）、於本院審理時亦直承「（被上訴人的協理說是業績不好解僱的？）這是在公司時這樣跟我說…這是在1月4日講的」等語（見本院卷第113頁）相符。又證人即上訴人之上級主管陳建州於原審亦到院證述：「今年1月4日時我找上訴人到辦公室約談，跟他說他的業績不理想，公司很遺憾要資遣他。」、「（公司基於何原因要資遣上訴人？）是告知他業績不好、不理想。」、「（解僱員工是先由公司發動，還是由主管？）我們單位評估員工有問題時，要呈報副總經理及人資，上級確認後才解僱。」、「（通知資遣上訴人後表示是依那一個理由資遣他？）1月4日那時是告知他業績不理想，公司要資遣他。」等語（見原審卷2第11、12頁）。雖上訴人於99年1月12日簽署之台南市勞資爭議協調申請書（見原審卷1第76頁）內容載明：「⑴還我清白（「非是勞基法第11條第5款」，應是第11條第2款業務緊縮或第4款）。…」；惟上訴人於上開協調申請書上「爭議發生概要（事實及經過）」欄內亦自承稱：「…當下我即感到詫異，因為根據公司對業務人員的考核是依據連續兩季成績在Bottom5％之員工，公司保留任用與否的權利，…」。足認被上訴人於99年1月4日係根據上訴人之業績不佳為資遣事由通知上訴人，並非公司業務緊縮之理由。
⒉證人即被上訴人人力資源處協理林憲輝亦於原審到院證述：
「（資遣上訴人流程為何？）1月4日有主管當面跟上訴人講他無法勝任工作，必須資遣他，人力資源處就在當天通報勞工處就業輔導中心，是以勞基法第11條第5款資遣上訴人的。」、「（發給上訴人之資遣通知是依據勞基法第幾條？）勞基法第11條第2款。」、「（既然部門主管要以不適任資遣，為何以第2款資遣？）1月11日是上訴人最後工作日，我們把相關文件準備好，結果原告（指上訴人）以條件訴求不相同拒絕簽名，但是公司還是按照規定將筆記型電腦、員工識別證收回。上訴人有二個比較大的訴求，一個是希望能作到2月底，以便交接，另外不想留下不能勝任工作的紀錄…。之後我有跟上訴人通過幾次電話，關於延長工作期間，因為他的主管認為沒有交接的必要，所以就沒有同意，關於資遣理由我有跟上級主管報告，因為公司確實有鉅額的累積虧損，所以我們可以接受改為第11條第2款資遣上訴人，主要是讓上訴人感覺好一點，能夠來結案。接著我們就收到勞工局的協調通知，內容也是希望能將資遣理由從第5款改為第2款，還有資遣費計算的細節。中間上訴人有明白表示要好聚好散，所以我們的主管就同意變更為第11條第2款，…這就是我們會變更的原因。」等語（見原審卷2第13頁）。可見資遣上訴人之理由變更為第11條第2款係因應上訴人請求，顧慮上訴人日後求職需要，被上訴人方同意將發給上訴人之資遣通知離職證明書由勞基法第11條第5款事由記載為第11條第2款（見原審卷1第12、77頁），且衡諸一般社會通念常有與人為善、好聚好散、避免妨礙離職人員另謀新職之機會之情形，堪信被上訴人此部分抗辯之情節為真實。況且被上訴人公司成立於89年6月間，為遠傳電信集團之成員，配合集團於無線通訊之經營外，更積極發展固網、新寬頻等技術合作與業務，希冀提供整合之無線通訊服務。然因固網、新寬頻等新興事業推展不易，被上訴人公司自成立以來連年虧損，至95、96年間累積虧損分別已達117億869萬9000元、114億7306萬9000元，97年間之虧損額亦高達140億萬餘元；及至98年，被上訴人乃以減資方式彌補虧損，惟於98年12月31日之際，被上訴人公司減資後之累計虧損仍有95,568,000元，此亦有被上訴人之資產負債表、被上訴人98年度股東常會（減資）議事錄等附卷可稽（見原審卷第48至53頁），為上訴人所未爭執。被上訴人自不得不進行人事精簡，以避免虧損持續擴大，並非無由；則被上訴人如依勞基法第11條第2款之事由「虧損或業務緊縮時」資遣上訴人，仍無不合。
㈡被上訴人依勞基法第ll條第5款規定解僱上訴人部分：
⒈按勞基法第ll條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工
在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者。是上開所謂「不能勝任工作」，包括客觀上不能與主觀上不能勝任之情形。即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰、敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬之（最高法院92年度台上字第353號、95年度台上字第916號、95年度台上字第1866號判決參照）。
⒉查上訴人原為被上訴人南區業務部門之業務人員，該部門名
稱為ST即Southern Taiwan Sales南區業務組，由協理陳建州所帶領，南區業務組ST再區分ST1與ST2，前者由經理黃紫誼帶領，上訴人隸屬於該ST1小組，負責的業務區域是台南區業務招攬工作；因業務部門設有業績獎金制度，被上訴人於每一年度皆由主管與業務人員經過討論後商訂各季與全年度之業績目標，其中包含項目分別為既有業務之維持目標（Individual Base Target）與新開發業務之業績目標（Individual Incremental Target），惟業務員業績表現，乃每3個月即每季考核辦理，若上訴人等業務員達成業績目標之6成，則被上訴人須依規定給付每季業績獎金；反之如持續兩季即長達6個月業績目標之皆無法達成時（按此指連續兩季無法達成百分之60），則該業務員之工作情形、績效表現即屬有待改善，甚至必須進行績效提升計劃（PIP），進一步考量該業務員是否勝任工作等情，有被上訴人提出之遠傳業務激勵方案適用對象、業績達成與獎金支付門檻、業績達成率與獎金支付級距表、業績獎金計算條款與限制、Ｑ1業績獎金計算時程表、業績認列暨獎金計算挑戰、上訴人年度業績目標同意書可參（見原審卷2第104-120頁、卷1第55頁），為兩造所不否認。是審酌上訴人工作性質為招攬業務，重視新業務開發，其以每月4萬6千元較高底薪及達成業績目標6成給付業績獎金僱用員工，衡以常情亦對其有較高之期待，公司不可能僱用不努力工作或長期無法達到其要求目標之員工，且被上訴人之管理目標及業績獎金制度辦法已因各人能力、區域之差異而由業務人員與主管商討後進而訂定個人業績目標，除有激勵創造業績之目的外，亦應許公司以之作為評估業務員工作表現及能力之依據，而各業務員事前既已知悉其該全年度或各季之工作目標，必力求表現達到該目標甚至超越主管訂立之目標，如此不僅能為自己獲取相對應之高額業績獎金之實質利益，偶遇有未能達到目標之情形時，亦可尋求突破，有績效行為改善計劃表可按（見原審卷1第56頁），尚屬符合人性之管理，上訴人既未能提出該業績管理目標之標準有何不合理之處，則被上訴人主張以上訴人業績表現作為判斷其是否能勝任工作之標準，堪稱客觀合理。上訴人雖主張現在電信市場已經飽和…舊有業績才有占有綜合業績之百分之40，維護舊有客戶仍很重要，自不能以新增業績能否出帳為判斷是否勝任工作的標準云云，顯屬誤解，且依上訴人之綜合業績觀察，上訴人於98年第1季之「e-sales達成率」僅百分之64、第2季以後，均在百分之60以下，且每下愈況，依序百分之51.60、46.20、31.27，績效不彰，未達標準之情形，亦有上開上訴人之「e-sales達成率」附卷可憑（見原審卷1第80頁），此部分上訴人之主張，不足以資為有利上訴人之認定。
⒊上訴人雖主張：其歷來之工作表現十分良好，自任職被上訴
人公司以來均依照公司主管宣導之業務方針，一直努力開發及維繫TOP 5000大客戶，且於96年及97年的業績表現在年終員工業績考核都是在南區名列前茅，考績均為good（優等也即是A.B.C.D.E五等級中的B），而97年第1至4季（即全年度）及98年第1季，亦均有獲得業績獎金云云，然被上訴人則抗辯稱上訴人於98年僅第1季之業績目標達成率有超出百分之60，同年第2季、第3季新增業績部分之達成率各僅為百分之14與百分之16.6、皆不到兩成，連續兩季共6個月的新增業績營收皆如此低迷，最後第4季更僅新增3千多元業績，上訴人顯然有不能勝任工作情事等語。查：
⑴被上訴人所提出上訴人所訂立之「個人2009年業績目標同意
書」、「2009年業務王忠誠e-sales達成率」，係被上訴人依例行業務製作而成，並經被上訴人之業務協理陳建州於本院到庭證述屬實（見原審卷1第55、80頁、本院卷第210頁），足堪採信。依被上訴人所提出上訴人所訂立之「個人2009年業績目標同意書」、「2009年業務王忠誠e-sales達成率」，上訴人業績表現情形，98年第1至第4季基本業務業績達成率分別為百分之116.2、108.20、91.7及77.41，達成率不錯，然新增業績部分（Incremental Revenue），98年第1季則僅達成百分之29.10；第2季業績部分達成率為百分之14、第3季則為百分之16.6，最後第4季部分降至百分之0.52（見原審卷1第80頁），而上訴人於98年第1至第4季之e-sales總達成率分別依序為百分之64、51.6、46.2及31.27等乙情，已如上述，可知上訴人98年之舊有業績雖大部分維持，但因新增業績開發不足，仍導致連續3季業務業績達成率低於百分之60，上訴人主管黃紫誼並自97年8月起督促檢討改進，有被上訴人提出之電子郵件在卷足憑（見原審卷1第138至145頁），亦有證人即上訴人直接主管黃紫誼於原審到庭證述：「（原告在你們公司業績如何計算？）我們公司的業績最主要以新增業績為主要考量。」、「（是否績效獎金以新增業績計算？）是，大約占百分之60。…」（見原審卷2第156頁背面），並佐以上訴人「2009年7至11月王忠誠funnel gap（缺口）分析」（見原審卷1第80頁），可知上訴人於98年7月份預估業績金額目標為98,600元，實際上達成18,806元，達成率百分之19，同年8月預估業績金額目標為181,500元，實際上達成18,245元，達成率百分之10，同年9月預估業績金額目標為45,000元，實際上達成7,252元，達成率百分之16，同年10月預估業績金額目標為98,000元，實際上達成2,787元，達成率百分之3，甚且最後第4季新增業務達成率部分降至百分之0.52，長達3個月之新增實際業務收入金額僅為3,525元，歷經3季9個月時間，全然未見提升或改善，足認上訴人並非偶然發生未達目標之情形，而係連續3季未能達到目標。被上訴人主張上訴人績效不佳，洵非無據。
⑵上訴人雖主張依其所提出之業務二處南區業務部98年度排名
表（見本院卷第193-195頁），上訴人第1至4季業績排名依序為第5、8、9、20名，年度排名為第6名，整體表現中等以上水準。反觀訴外人張浩穎連續4季倒數第2名，訴外人趙俊凱連續3季倒數2名內，訴外人楊丙辰連續4季倒數5名內，業績遠比不如上訴人，況98年全年度沒有達到可以領業績獎金之業務同仁，共有11位，上訴人表現優於多數同仁，故被上訴人以不能勝任理由將上訴人資遣，與事實不符云云，並提出上訴人97年、98年業績排名及各季業績排名表，98全年度都未領過業績獎金之業務同仁名單等為據，然為被上訴人所否認，且經上訴人之主管陳建州再於本院到庭證述：「…2008年的數字部分我有與他的主管談過，他應該不是第一名。
2009年業績排名上與我提供的有出入，應該是以我系統提出的為準，其薪資部分不是很正確。薪資部分是不公開的，這是公司機密資料，這有可能是上訴人猜的」、「業績是否能做的到，不用等到隔年才知道，我們每個月都有業績的檢討，…」等語（見本院卷第210頁背面、第211頁），且上訴人所提出上開資料，係其私自製作，且據其自稱係其向同事口頭探詢而製作，則其是否客觀可信，已有可疑，尚不足採為有利於上訴人之認定。
⑶上訴人又主張：依照被上訴人所提出之所謂南區企業業務同
仁98年綜合業績排名表，可以看出98年度第1季至第3季，連續3季都是訴外人趙俊凱業績最後一名，且第4季也是倒數第2名，另外，訴外人吳明和業績也是連續兩季都是倒數第2名，足證上訴人98年度的業績表現絕非是最後1名，故被上訴人以上訴人業績表現差，在全部業務同仁中僅資遣上訴人1人，自欠缺正當理由云云；惟查，依被上訴人提出之「南區企業業務一部（ES2-ST1）業務同仁2009年綜合業績（Base與新增）排名」（見原審卷1第188頁）顯示，訴外人趙俊凱自第1至第3季連續3季，雖都是業績最後一名，第4季也是倒數第二名，惟依據被上訴人提出「南區企業業務一部（ES2-ST1）業務同仁2009年新增業績排名（PIP執行狀況說明）」（見原審卷1第135頁）顯示，上訴人於98年第1季固排名第6，第2季排名第9，第3季排名第9，第4季排名第10，至於被上訴人之第1、2季排名第10者（最後1名）雖均為訴外人趙俊凱，然趙俊凱於第3季排名第8、第4季排名第9，其新增業務達成率由第1季4.8%、第2季7%、提升為第3季19.6%、第4季13.2%（見原審卷1第159頁），據被上訴人之評估，趙俊凱原為經理級，嗣因組織調整變成業務員，趙員原無自己客戶群，卻仍努力積極開拓業務，新增業務達成率明顯呈現正向趨向而有顯著進步；惟上訴人新增業務達成率曲線卻是負向往下下墜，且第4季新增業績達成率僅0.5％（新增業績金額僅3仟餘元），該新增業績幾乎停擺，並為南區新增業績排名最後等情可見。則趙俊凱之新增業務達成率明顯呈正向趨向而有顯著進步，且98年第3、4季新增業務達成率排名已超越上訴人，符合被上訴人重視新增業務開發要求，而上訴人則相反，是上訴人上開所辯，亦不足資為其有利之認定。⑷上訴人再主張：其於97年第1至4季（即全年度）及98年第1
季，連續5季均有獲得業績獎金，且98年第4季亦發揮業務能力取得佳和集團、海清科技公司及永裕集團的訂單（計有15萬9213元之業績），但因被上訴人供裝延誤及施工協調過程等因素導致無法出帳計算業績，惟事後被上訴人證實存在，黃紫誼表示該佳和集團等訂單業績，在99年3月有出帳，她把它分到新的業務人員身上，且每月出帳逾20萬元，自2010年至今已出帳18個月，上訴人實際營收高達360萬元，足見上訴人業務能力當受肯定，何來不能勝任云云。並聲請傳喚證人迎輝科技公司副總經理黃明正、佳和集團資訊長王瑞堂等為證；然為被上訴人所否認。經查，上訴人於97年全年度及98年第1季，連續5季固均有獲得業績獎金，為兩造所不爭執，惟上訴人自98年第2季起，連續3季未達適當績效，已如前述，且有關被上訴人新增業績計算方式本以出帳當季月業績總和為準，此為上訴人於原審所自承（見原審卷2第187頁），並一體適用於被上訴人所屬全部業務員，上訴人亦依該計算方式曾領有績效領金，理應知之甚明，該計算方式既未變更，則上訴人該訂單既未出帳，自不得將其計入業績。況依上開訂單所載時間，分別為98年12月21、23日、30日（見原審卷2第167至169頁），雖上訴人陳稱：「其中佳和集團是10月接單的，但是應該12月要出帳，…。」等語（見原審卷2第185頁背面），與上開訂單送件時間不符，並不足採；又對上訴人遲至98年12月下旬始將佳和集團訂單向被上訴人送件，應可歸責於上訴人。上訴人此部分主張其於98年10月已提出，要無足採，不得資為有利於上訴人之認定。上訴人於本院請求傳訊上開證人即迎輝科技公司副總經理黃明正、佳和集團資訊長王瑞堂等，核無必要。
⑸被上訴人又抗辯陳稱：上訴人除客觀上於98年度不能達成業
績目標外，主觀上亦有不能勝任工作情事者，包括上訴人等每位業務員除每季有既定業績目標外，通常每個月業務員們還會跟主管溝通、回報預計該月份達成金額，以便於主管瞭解每個業務員工作情形，並且可對預估金額較低之業務員予以輔導與幫助；惟上訴人向來預估達成金額與實際表現者往往有極大落差，此有上開上訴人之「個人2009年業績目標同意書」、「2009年業務王忠誠e-sales達成率」附卷可憑，可見上訴人態度消極，上訴人全無自我檢討之意，且同年度第2至4季業績持續負向下降毫無改善，實已不適任擔任業務員工作等語，此亦有上訴人「2009年7～11月王忠誠funnelgap分析」（見原審卷1第80頁下方圖表）可按，已如上述。
則被上訴人所稱上訴人態度消極、業績達成率偏低等情，尚非無據。
⑹再綜合由上開上訴人「2009年7～11月王忠誠funnel gap分
析」、被上訴人提出之「南區企業業務一部（ES2- ST1）業務同仁2009年新增業績排名（PIP執行狀況說明）」、被上訴人公司「Q2, Q3臺南地區業務達成率分析」、「南區業務員98年度1至4季之新增業績資料表」、「98年度第4季全部人員綜合業績達成率排名表」（見原審卷1第80、133、135～137、196～197頁、卷2第52頁）等資料可知，上訴人本身預定之業績目標，係經其與主管磋商後，依其能力、願景而設定，是上訴人本身之個人業績目標與管理目標相近，並無衝突之處，上訴人原應全力達成；然若以上訴人與其他臺南區之3位業務員即訴外人卓莒光、郭承宗與柯凱文比較，則被上訴人主張上訴人之新增業績達成率、綜合業績達成率仍為ST1及ST2之末（見原審卷2第52頁），洵非無據；又上訴人於98年全年確實無法達成其本身預定之業績目標，另98年第2至4季，上訴人業績達成率均未達60％，其綜合達成率31.3％，上訴人業績承作的實數跟台南區同事相比，顯然較為偏低且未合於被上訴人公司僱傭上訴人之期待，因此，上訴人無論跟自己或跟同事比較，在業績達成部分，顯然有至少有2季之時間均未能符合標準，上訴人已屬於亟需改善者；因上訴人達成率持續低迷，自98年8月份起，上訴人主管黃紫誼即以電子郵件請其協助調查業績表現不佳之原因，此有被上訴人提出之電子郵件在卷足憑（見原審卷1第138至145頁），為此被上訴人曾對上訴人為績效之輔導，直至98年第4季仍未見上訴人業績表現確有起色等情，則被上訴人主張上訴人不能勝任工作，並非無由；上訴人之業績並非偶一發生未達目標之情形，如非其能力確屬不能勝任工作，即係其工作態度或有怠忽之處致長期未能達到目標，經被上訴人考核後認其無法勝任工作，應足採信。雖上訴人曾於原審主張：因為業績已無法達成領取業績獎金標準，經主管同意而將98年第4季業績未為申報，挪為下一季業績云云，惟此所謂主管同意部份，業經證人黃紫誼於原審到庭否認證稱：「（原告在離職前的第4季，依據原告主張他有新增業績，但是你同意原告於隔年的第1季申報？）因為當年業績就已經不夠，怎麼可能同意原告延後到隔年第1季申報。」（見原審卷2第157頁筆錄），上訴人就此部分復未據舉證以實其說，自無足採。況公司僱請員工為業務員，支付薪資及獎金就是冀望員工戮力從公，員工則有義務努力工作，報答公司之給與薪資、獎金，而上訴人將須依實際情形申報之業績，匿而不報，挪為次季業績，使被上訴人將支出不必要之業績獎金，且對員工所得到之服務卻未增加，此項上訴人匿報而取得之獎金對公司亦屬一種損失。
⑺綜據上述，上訴人於98年連續3季業績目的達成率均低於百
分之60，尤其同年第2季、第3季新增業績部分之達成率各僅為百分之14與16.6、皆不到兩成，第4季新增業績部分達成率更僅有0.5％（新增業績金額僅3仟餘元），呈現停滯狀態，足認上訴人非偶一發生未達目標之情形，則被上訴人主張上訴人已不勝任，依勞基法第11條第5項規定之不能勝任工作事由終止兩造僱傭契約，於法有據。是上訴人主張兩造僱傭契約仍屬有效云云，並無足採。
五、綜上所述，上訴人主張兩造間僱傭關係尚屬存在，即有未合；從而，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，即非有據，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，對判決之結果不生影響，毋庸一一詳論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
書記官 吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。