臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度勞再字第1號再審 原告 有限責任台南市第三信用合作社
（即保證責任台南市第三信用合作社）法定代理人 鄭 慶 玉訴訟代理人 李 永 然 律師
吳 任 偉 律師再審 被告 董 倫 貴訴訟代理人 李 育 禹 律師
曾 靖 雯 律師上列當事人間請求確認兩造勞動契約存在事件，再審原告對於中華民國99年8月10日本院99年度勞上更㈠字第1號確定判決，提起再審之訴，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按再審之訴，應於三十日不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。又判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定。至不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於公告時確定；民事訴訟法第500條第1項、第2項前段及第398條第01項前段分別定有明文。另按第三審法院所為裁判，當事人不得更依通常上訴程序主張不服，故最高法院之終審判決，亦屬不得上訴之判決；又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間固應自裁定確定翌日起算，但對於第二審判決逾越上訴期間後之上訴，第三審法院以上訴逾期為不合法裁定駁回者，其再審不變期間仍應自原判決確定翌日起算，不得自駁回上訴裁定確定翌日起算再審不變期間（最高法院18年上字第495號及78年台抗字第149號判例參照）。
貳、本件再審原告對本院民國（下同）99年度勞上更㈠字第01號之第二審判決聲明不服，向最高法院提起上訴，嗣經最高法院於100年1月21日以100年度台上字第127號裁定駁回其上訴而確定，並由再審原告於同年02月10日收受最高法院送達之裁定，有最高法院郵務送達證書一份在卷可稽（見最高法院100年台上字第0127號卷第108頁）；茲再審原告復於100年3月9日以本院99年度勞上更㈠字第1號民事確定判決（下稱本院原確定判決）具有民事訴訟法第496條第1項第01款之再審事由，並違反誠實信用原則及衡平正義精神為由，向本院提起再審之訴，有民事再審起訴狀一份在卷可參（見本院卷㈠第03至22頁），依同法第499條第1項規定，專屬本院管轄，合先敘明。
參、再審被告雖抗辯最高法院既以不合法為由裁定駁回再審原告之上訴，則不合法之上訴自無阻卻判決確定之效力，應自本院原確定判決送達再審原告後二十日時起算三十日之再審不變期間等語。惟查本件再審原告不服本院原確定判決而向最高法院提起上訴後，最高法院係以上訴時未合法表明上訴理由，裁定駁回再審原告之上訴，而非有上訴逾期情事之故，有最高法院100年度台上字第127號裁定影本一份在卷可按（見本院卷㈠第51至52頁）；則揆諸前揭說明，本件再審原告對本院原確定判決提起再審之訴時，就其再審不變期間當應自最高法院裁定確定之翌日起算，始屬適法。據此，本件再審原告向本院提起本件再審之訴之時（100年3月09日），應尚未逾民事訴訟法第500百條第1項所規定30日之不變期間；再審被告前揭抗辯，尚有誤會。
肆、本院依職權調閱本院99年度勞上更㈠字第01號、98年度勞上字第03號（包括臺灣臺南地方法院97年度勞訴字第36號、97年度補字第0159號）及最高法院100年度台上字第127號、98年度台上字第2381號請求確認兩造勞動契約無效事件之民事事件卷宗。
乙、實體方面
壹、本件再審原告起訴主張：
一、原確定判決逕認兩造間勞動關係存在，並准再審被告依僱傭契約關係請求停職期間之薪資，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形：
㈠再審被告於88年間即擔任臺南市第三信用合作社大同分社之
襄理，其職務係屬「經理人」性質，與再審原告間應已由原先之僱傭關係變更為委任關係；即兩造間之法律關係自不再適用勞動基準法（下稱勞基法）第12條第02項規定。惟原確定判決未審酌兩造間法律關係之前提屬性，而遽予適用勞基法第12條第2項之規定，顯有適用法規錯誤之情形。
㈡再審被告於88年5月10日至97年2月22日之停職期間，並未提
供勞務，依勞基法第2條第2款：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，‧‧」，及民法第0148條規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」之立法意旨，自不應獲取勞務對價之報酬；原確定判決未慮及前揭規定，逕認再審原告應給付再審被告於停職期間之薪資，又未詳細論述應給付之理由，實屬不應適用法規而誤予適用之瑕疵，顯有適用法規錯誤之情形。
㈢就再審被告因案停職期間是否發給薪俸，再審原告之理事會
本得依內政部58年10月20日台內社字第335655號函之意旨，以職權斟酌合作社內之財務狀況決定之；況原《台南三信人事管理規則》第90條規定或《信用合作社人事管理規則範例》第88條規定，雖訂有因案停職之員工，倘未受撤職處分或科刑之判決者，於停職原因消滅後，應許其復職並補發停職期間之薪資等相關規定；然該規定係以「員工因與職務無關涉案判刑」且於「在上訴期間先予以停職」為適用前提。又原《台南三信人事管理規則》第90條規定，雖嗣後移至第85條，並刪除「因與職務無關」等文字，惟仍需符於「在上訴期間」等要件，始有適用。惟本件再審原告係以原《台南三信人事管理規則》第89條規定或現《台南三信人事管理規則》第84條等規定，將再審原告暫時停職，待日後有確實證據，再予以解任；則本件為停職處分之依據既非基於原《台南三信人事管理規則》第90條規定，自無須補發停職期間薪資。惟原確定判決未釐清現《台南三信人事管理規則》第85條規定之意涵與範圍，錯認本件有該規定之適用，且未參酌前揭內政部函釋之精神與適用範圍，實有適用法規顯有錯誤之情形。
㈣按勞動契約之終止，如經核備之工作規則另有訂定者，自應
從其約定處理之，而不僅侷限於勞基法之相關規定。惟原確定判決並未論述何以在本件中優先適用勞基法第12條第02項之30日除斥期間規定，而置原《台南三信人事管理規則》第90條或現《台南三信人事管理規則》第85條規定於不恝，實已具適用法規顯有錯誤之情形。
㈤另按勞基法第12條第02項規定所示之「知悉其情形之日」，
因涉及當事人形成權之失權效果，依目前學說與實務見解，應從嚴解釋之；又再審原告為社團法人，其職員之任免等重大事項，自應依《台南第三信用合作社章程》第29條第06款、第08款規定由理事會開會決議之，方符合程序正義；故有關除斥期間之起算要非以再審原告之法定代理人一人知悉時即屬之，而係應由具任免權限之理事會知悉時方可起算。再審原告係於97年01月30日召開理事會，即就再審被告之違規情事暨相關刑事偵查案件與民事判決內容詳加整理後報告予全體出席理事，並經理事會決議解任之，故再審原告於97年02月22日向再審被告為終止兩造間勞動契約之意思表示，並未逾越勞基法第12條第02項規定之30日除斥期間。原確定判決逕認再審原告於94年12月間收受另件即臺灣臺南地方法院91年度訴字第0680號判決，至遲於96年11月30日撤回該件上訴時，即已知悉再審被告確有盜領客戶存款而有違勞動契約或工作規則等情，係錯誤認定本件除斥期間之起算時點。再者，再審原告於另件撤回民事上訴，係基於程序中之事實與證據模糊不清之故，未免纏訟不休、徒耗司法資源之故而撤回之，不當然即可推斷再審原告已完全知悉再審被告之不法情事；原確定判決以此逕行推斷再審原告已然知悉，實有悖於論理法則，而有法規適用錯誤之瑕疵。
㈥再審原告爰依原《台南三信人事管理規則》規定將再審原告
暫且予以停職，嗣後於97年01月30日經理事會作出解任決議，並於同年02月22日終止兩造間之系爭勞動契約，再審被告至多僅能主張再審原告未經預告而終止勞動契約，依勞基法第17條規定請求資遣費而已，難謂再審原告須對再審被告補發停職期間之工資。原確定判決未究明縱然兩造間僱傭契約尚存，再審原告嗣後終止契約之行為，再審被告亦僅能依勞基法請求資遣費等情，實有適用法規錯誤之情形。
二、原確定判決認再審原告應補發再審被告自停職時起至97年02月22日止之薪資，已違反「誠實信用」原則與「衡平正義」原則之精神：
㈠再審原告於88年05月10日對再審被告予以停職處分前，再審
被告即已知悉臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）對其所涉犯之偽造文書等罪嫌為不起訴處分，惟卻未聲請復職，反而遲至三年後即91年07月17日始首次申請復職，足見再審被告主觀上已無續服勞務之意願，甚至有無須工作即可獲取薪資之不當得利主觀故意存在。又再審被告於89年間以夾報發放傳單之不正當方式，大量散播有妨害再審原告商譽之資料予不特定人，並經臺南地檢署以涉犯妨害信用罪等罪嫌予以起訴，嗣後雖經法院為無罪判決，然亦足證再審被告主客觀上皆無繼續受聘於再審原告之意願，且再審被告之惡意攻擊已使兩造間喪失勞動關係之基本信賴。原確定判決於再審被告無工作意願且實際未服勞務之情況下，認再審原告應給付再審被告停職期間之薪資，實有違反誠實信用原則與衡平正義精神。
㈡再審被告於本件訴訟之審理過程中，就其是否受有客戶即訴
外人徐瑞其夫婦之授權乙事，核與另件審理中所述之內容不同，說辭前後反覆，致使再審原告一直纏訟迄今，付出嚴重代價；況本件爭訟實則肇因於再審被告私下與客戶合夥投資並違法代其調度資金之行為，原確定判決並未慮及再審被告應為自身之不法或不當行為負最大責任乙情，逕認再審原告應補發再審被告停職期間之薪資，亦明顯違反誠實信用原則與衡平正義精神。
㈢縱認再審原告應補發薪資予再審被告，其所領取之每月薪資
應僅限於每月薪給新台幣（下同）26,680元，其餘如職務加給及各項津貼等金額，皆不應計入補發之列，方符合契約正義、公平與誠信原則。
三、綜上，原確定判決有如上違誤之處，確有再審理由，爰依民事訴訟法第496條第1項第01款提起再審之訴，並請求：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告於前訴訟程序之第一審上訴及假執行之聲請均駁回。㈢再審及前訴訟程序第一、二審暨發回前第三審之訴訟費用，均由再審被告負擔。
貳、再審被告則以下述等語，資為抗辯：
一、再審原告提起本件再審違反民事訴訟法第496條第1項但書「當事人知其事由而不為主張」之規定，應予駁回：
㈠再審原告主張原確定判決於本件中適用勞基法第12條第02項
規定係有違誤，惟本件應否適用勞基法第12條第02項之規定及除斥期間應如何計算，實乃前審之最重要爭點，前審已給予兩造充分攻擊、防禦之時間，並於原確定判決中詳述其得心證之理由，且相關事由業經再審原告在前訴訟程序中提出並為主張，更作為其上訴第三審之理由，依民事訴訟法第496條第1項但書之規定，自不得再據以提起再審之訴。
㈡再審原告雖援引最高法院民事判決（93年度台上字第0258號
及99年度台上字第1951號）意旨，主張其就原確定判決雖向最高法院提起上訴，惟因未受最高法院實體審判，即無不許以相同事由提起再審之訴之理云云；惟前開二最高法院之判決均非判例，並無拘束下級審法院之效力；復依台灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事類提案第四十七號審查意見，最高法院既認再審被告未具體表明上訴理由而 駁回其第三審上訴，自不能認再審原告已依上訴主張其事由，而與民事訴訟法第496條第1項但書所示「當事人知其事由而不為主張」之情形相當，應依該項但書之規定，駁回本件再審之訴。是以，再審原告主張得以相同事由提起本件再審之訴，應屬無據。
二、縱認再審原告提起再審之訴合法，然再審原告主張之再審理由皆屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，與民事訴訟法第496條第1項第1款規定之要件不符：
㈠再審原告令再審被告自88年05月10日起停職，未合於勞基法
等相關法令或其所訂之人事管理規則規定，係屬非法之處分，亦未得再審被告同意，自屬拒絕給付及延遲受領勞務，再審被告依法無補服勞務之義務，且仍得請求報酬。又再審原告於原確定判決在原審審理時經法官闡明後，仍未舉證說明拒發薪資之理由，並經原確定判決法院詳述否採之理由，再審原告依法自不得免除給付報酬之義務；故勞基法第2條第3款有關工資定義與民法第0148條誠信原則等規定，尚與本件爭點無涉，縱有適用亦不影響原確定判決之結果。
㈡按勞基法第12條規定具有強制性質，目的在避免雇主藉由勞
動契約或工作規則恣意擴張其解僱之權限，故勞動契約或工作規則所訂之解僱權限仍需受限於前開勞基法第12條所定之範圍；再審原告主張原確定判決無視原人事管理規則第90條或第85條之規定，卻適用勞基法第12條第02項之30日除斥期間規定云云，其論理顯然有誤；況再審原告之原人事管理規則第90條或第85條之規定並不具備法律位階，再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤，並據以提起再審，顯係無理由。
㈢原確定判決於理由中業已詳述再審原告於97年02月22日違法
終止兩造間之勞動契約，不生終止之效果，且查無其他兩造勞動契約合法終止之事證；又再審被告當初遭停職之原因不存在，亦未遭受撤職處分，並已於96年間向再審原告提出復職申請，而再審原告拒絕補發薪資之理由均無可採，故而再審原告所為之停職處分既非合法，且有拒絕受領勞務乙情，則自無所謂再審被告於經准否復職前，仍處於停職狀態之情事可言；況再審原告並未合法終止勞動契約，兩造勞動契約關係自始尚為存在，亦無請求資遣費之問題。原確定判決認再審原告應給付再審被告於停職期間之薪資，係本於取捨證據、認定事實之職權行使而為上開論斷，其認事用法，並無違誤。
㈣再審原告主張其於另件民事訴訟撤回上訴，並不當然即可推
斷其已完全知悉再審被告是否確有解僱事由等情，及再審原告之11名理事係於97年01月30日召開理事會議時始知悉再審被告確有違反人事規則相關規定之行為，係屬扭曲事實之陳述，且所指摘者純屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，仍與適用法規顯有錯誤之再審事實有間，非屬再審理由。
三、依上，再審原告之訴為無理由，爰答辯聲明：求為判決駁回再審原告所提之再審之訴。
參、按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；民事訴訟法第496條第1項第01款固定有明文。惟按民事訴訟法第496條第1項第01款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，就其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間；易言之，適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、調查證據欠周及判決不備理由之情形在內。又所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者而言；至於消極的不適用法規之情形，雖亦包括在內，惟需消極的不適用法規顯然於判決之結果有影響者為限，且亦不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官會議釋字第0177號解釋、最高法院60年台再字第170號、同院63年台上字第880號判例及同院87年度台上字第1936號判決參照）。
肆、本件再審原告係主張本院原確定判決有下列得提起再審之事實及理由，爰依民事訴訟法第496條第1項第01款之規定，提起本件再審之訴。即：
㈠原確定判決未慮及本件兩造間之法律關係（即委任）性質，
及再審原告之人事管理規則相關規定之適用性，逕以本件應適用勞基法第12條第02項規定，認再審原告終止兩造間勞動關係之時點既逾30日之除斥期間，兩造間之勞動關係自尚為存在，實有錯誤適用法律之瑕疵。
㈡原確定判決未思及再審原告屬社團法人，其就有關合作社內
人事之任免須經由理事會以決議為之規定，亦即應以理事會全體理事知悉之時點起算30日之除斥期間；原確定判決誤認起算時點，即有適用法規顯有錯誤之瑕疵。
㈢原確定判決逕以再審被告撤回另件民事事件（即臺南地院91
年度訴字第0680號）之上訴時間，據為再審原告知悉再審被告違規情事之時點，具有違背論理法則之瑕疵。
㈣再審被告因案停職期間是否發給薪俸，再審原告之理事會本
得依內政部58年10月20日台內社字第335655號函之意旨，以職權斟酌合作社內之財務狀況決定之；又本件為停職處分之依據既非基於原《台南三信人事管理規則》第90條規定，自無須補發停職期間薪資。惟原確定判決未釐清現《台南三信人事管理規則》第85條規定之意涵與範圍，錯認本件有該規定之適用，且未參酌前揭內政部函釋之精神與適用範圍，實有適用法規顯有錯誤之情形。
㈤再審被告遲至三年後（即91年07月17日）始首次申請復職，
足見再審被告主觀上已無續服勞務之意願；且經予暫時停職後，已遭再審原告予以解職，故依法至多僅能請求再審原告給付其資遣費；惟原確定判決認再審原告應給付再審被告於停職期間之工資，亦有錯誤適用法律之再審事由。
㈥原確定判決忽略再審被告主客觀上皆已無再為再審原告服勞
務之意願及行為，且再審被告於停職期間，並未提供勞務，自不應獲取勞務對價之報酬；又其惡意損害再審原告之商譽，且於擔任職務期間從事不法或不當行為等情節，逕認再審原告應給付停職期間之薪資予再審被告，實有違民法第0148條第2項所昭示之誠實信用原則與衡平正義精神。
伍、經查：
一、再審原告據以提起再審之㈠及㈥主張及陳述部分：㈠再審原告雖主張⑴原確定判決未慮及本件兩造間之法律關係
（即委任）性質，及再審原告之人事管理規則相關規定之適用性，逕以本件應適用勞基法第12條第02項規定，認再審原告終止兩造間勞動關係已逾30日之除斥期間，實有錯誤適用法律之瑕疵。⑵原確定判決忽略再審被告主客觀上皆已無再為再審原告服勞務之意願及行為，且再審被告於停職期間，並未提供勞務，自不應獲取勞務對價之報酬；又其惡意損害再審原告之商譽，且於擔任職務期間從事不法或不當行為等情節，逕認再審原告應給付停職期間之薪資予再審被告，實有違民法第148條第2項所昭示之誠實信用原則與衡平正義精神等語。
㈡惟按再審原告上揭主張之事實，乃其於原確定判決事實審審
理時所得據以提出並為其可知悉者，然其並未提出，或不依上訴主張以求救濟，任令第二審判決發生確定之效果，或經原確定判決取捨證據、認定事實後所不採，且兩造於原確定判決審理時就再審被告請求之薪資總金額及請求薪資之期間（自停職時起至97年02月22日止），已協議爭點同意列為兩造不爭執之事項（即不爭執事項㈦：台南第三信用合作社人事管理規則第85條係明訂：員工因涉案判刑，在上訴期間得先予停職，因案停職人員，未受撤職處分或徒刑之判決者，於停職原因消滅後，應准許其復職，並補發停職期間工資。假如本件被上訴人應補發上訴人自停職時起至97年02月22日止之薪資，該薪資數額為5,102,309元。見本院卷㈠第047頁反面）；據此，則即應受民事訴訟法第496條第1項但書之限制，不得對之提起再審之訴。
㈢又有關本件兩造間之法律關係（即委任或僱傭）性質為何及
相關規定之適用等認定，應如何解釋始公平合理，或為事實審法院認定事實之職權，或為法律審法院就該法律規定事項所表示之法律上之意見（通稱法律見解），無適用法規顯有錯誤之可言。另縱認原確定判決取捨證據、認定事實容有不當，亦與民事訴訟法第496條第1項第01款所謂適用法規顯有錯誤，係指就事實審所確定之事實適用法規顯有錯誤者有間（最高法院72年度台再字第0125號判決參照）；易言之，事實審取捨證據、認定事實容有不當，或認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，當事人僅得據為上訴理由，尚難以此指為合於前述「適用法規顯有錯誤」之再審原因。
㈣另姑不論再審原告就據以提起再審之㈠主張及陳述，乃其於
原確定判決事實審審理時所得據以提出並為其可知悉者，然其並未提出，致不得對之提起再審之訴。且解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第0140號判例參照）。易言之，法院裁判，適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待提出其他判決以為證據。再審原告係引用其法律上之見解，而為其有利之主張，尚非民事訴訟法第496條第1項所指之再審原因。
㈤至再審原告雖引上揭事實據為主張原確定判決有違民法第14
8條第2項所昭示之誠實信用原則與衡平正義精神等語。惟按民事訴訟法第496條第1項第01款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。至其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，已如前述。而行使債權，履行債務有無違背誠信原則；行使權利有無權利濫用，均係對於權利行使或債務履行行為所作行為價值之判斷，除有涉及法律原則重要性之情形外，屬於事實審法院，依職權認定事實之問題，尚不生適用法規顯有錯誤情事（最高法院72年度台再字第0164號判決參照）。再審原告並未說明原確定判決有何涉及法律原則重要性之情形，其主張原確定判決適用法規顯有錯誤，尚屬無據。
二、再審原告據以提起再審之㈡至㈢主張及陳述部分：㈠本院原確定判決就再審原告前揭所陳之㈡至㈢部分之主張與
抗辯為何不足採，已於原確定判決事實及理由之㈠中詳細說明其論據，並以：「按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主固得不經預告終止契約，惟應自知悉其情形之日起，30日內為之，此觀勞動基準法第12條第02項規定自明。查被上訴人（即再審原告，下同）於91年03月20日，曾以上訴人（即再審被告，下同）任職被上訴人大同分社襄理期間，盜領侵占徐瑞其夫婦存款，被上訴人因而賠償徐瑞其夫婦1,300 萬元，受有損害為由，訴請上訴人及其職務保證人（即訴外人董群忠）連帶賠償被上訴人200 萬元，經原審法院於94年11月30日駁回被上訴人上開請求，被上訴人於94年12月23日提起上訴，嗣於96年11月30日具狀撤回上訴，該案因而確定，業經本院調閱原審法院91年訴字第0680號全卷查明無訛。又被上訴人主張，其係於『該訴訟案件中，經原審法院囑託會計師鑑定及法院判決結果，始確認上訴人有侵占客戶存款情事』，則被上訴人於收受該案判決正本後，即可詳閱判決而獲知法院之認定與會計師之鑑定結果，其必已知悉上訴人有侵占客戶存款八百三十六萬多元之事實，被上訴人既對該判決之認定不服，提起上訴，於上訴審受理後經過一年十個月後，始撤回上訴，已如前述；則上訴人主張被上訴人於94年12月間收受該判決時，至遲於96年11月30日具狀撤回該案之上訴時，已完全知悉其是否盜領存款，是否有違反勞動契約或工作規則一事，堪予採信。乃被上訴人竟遲至97年02月22日始對上訴人表示終止兩造勞動契約（見兩造不爭執事項㈥），顯已逾30日除斥期間無疑，依上說明，該終止之意思表示，自不發生終止之效果。被上訴人辯稱：伊係直到97年01月30日，全體理監事出席理事會議時，依據被上訴人法律顧問所做成之意見書，始知悉上開事實云云，顯與一般社會經驗不符，且與其主張會計師鑑定後，得知法院判決結果，始確認上訴人有侵占存款之事，相互矛盾，所辯委無可採。被上訴人於97年02月22日終止兩造勞動契約之意思表示，既不發生終止之效果，本件又查無其他兩造勞動契約業已合法終止之事證，則上訴人主張兩造間勞動契約依然存在，自屬可信。」（見本院卷㈠第47頁反面至48頁）之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由；並經本院核閱前揭本院99年度勞上更㈠字第01號請求確認兩造勞動契約無效民事事件之卷宗查明屬實無訛。從而本院原確定判決依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷。再者，本院原確定判決有關此部分論述之理由，就其依卷附證據資料予以取捨、審酌所為之判斷，究之尚無違背社會上一般之經驗法則；易言之，原確定判決既已於理由內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷。
㈡按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，並
促進社會與經濟發展；而為勞動條件「最低標準」之規定，係屬強制規定，除法律另有規定外，若有違反或與之抵觸時，依民法第71條規定應為無效。次按勞工非有勞基法第12條第01項所規定各款事由，雇主不得不經預告即終止勞動契約，故工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處之約定，惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該條項第04款規定之限制，即以其「情節重大」為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據（最高法院91年度台上字第1006號判決參照）；易言之，勞基法第12條規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，更不得藉由工作規則擴張其權限。據此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形得解僱勞工時，該約定或規定應僅限於勞基法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定之情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞基法第12條第1項第4款規定，從客觀情事判斷認定之。再審原告陳稱：
原確定判決無視再審原告人事管理規則第90條或第85條，卻適用勞基法第12條第02項有關30日除斥期間之規定，適用法規顯有錯誤等語，究其論理容有誤會，且於法未合；況上揭人事管理規則第90條或第85條，係就得否停職及停職原因消滅後應否補發工資所為之規定，與再審原告於97年02月22日對再審被告發函終止兩造間勞動契約，是否符合勞基法規定而為合法解僱，係屬二事，再審原告執此為再審事由，尚有誤會。
㈢本件系爭勞動契約關係乃存在再審被告與再審原告即「有限
責任台南市第三信用合作社」間，則行使勞基法第12條第02項解僱權所謂「雇主知悉」等語，即應以再審原告「法定代理人」決之；至再審原告之決策是否經由理事會決議，則屬內部決策程序問題，尚與認定再審被告本身是否知悉無關，亦不得因決策程序時間而中斷或阻卻除斥期間之進行。況知悉期間之起算，基於勞雇關係從屬特性中，雇主有指揮監督權及照顧扶助勞工義務之事實，當以雇主應知悉為準；是以，「應知而不知」，不當作為阻卻知悉之主張，以免雇主動輒濫用解僱權，輕易斷送可能繼續之勞雇關係（行政院勞工委員會89年5月23日台勞資二字第0000000號號函示參照）。
據上，若依再審原告主張，所謂雇主知悉應以「全體理事」知悉起算，則有關法人或團體是否知悉及確切知悉時點將著實難以認定，法律關係非但極不明確，且祇要一名理事未出席理事會，或合作社不召開理事會，則除斥期間將無法起算，法律關係即將懸之未決，顯與上揭勞基法規定保障勞工之本旨，及除斥期間乃俾私法權利義務關係早日確定之制度目的有悖。因之，再審原告執此為再審事由，尚難指為合於前述「適用法規顯有錯誤」之再審原因。
㈣至證人張水森、徐瑞其及蘇志賢分別於本院審理時具結所為
之證述內容（見本院卷㈡第63至67、097至100、119至121頁），其中證人張水森乃證述：其於88年02月間受再審原告口頭委託，代為協調處理再審被告與訴外人徐瑞其間之債務，及達成由兩造分擔返還之經過等情（見本院卷㈡第63至67頁）；證人徐瑞其係證稱：其委託他人處理其與再審被告間因在再審原告處金錢借貸往來所生之糾紛，並由再審原告賠（墊）付1,300萬元，及由再審被告託由他人轉交之面額為1,500萬元支票之經過等語（見本院卷㈡第097至100頁）；另證人蘇志賢則證述：再審原告於88年3月5日召開理監事座談會之情形，及其如何制作理監事座談會記錄內容，而座談會記錄夾有再審被告之報告乃係根據再審被告之陳述而為記載等情（見本院卷㈡第119至121頁）；究諸上揭證人等所證述內容以察，並無礙於原確定判決審究再審原告於97年02月22日終止兩造間系爭勞動契約之意思表示，並不發生終止之效果之認定；易言之，縱予斟酌證人張水森等人之上揭證詞所述內容，仍不足以動搖原確定判決之基礎，而為有利再審原告之認定。再者，民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。再此所謂證物，專指「物證」而言（最高法院29年上字第0696號判例參照），並不包括「人證」在內，故尚不得以原確定判決漏未斟酌前揭證人之證詞，作為聲請再審之理由。另該項證據所欲證明之事項，原確定判決亦已於理由內詳為敘明其取捨、判斷之理由，已如前述，自非不依證據而逕為判斷。況再審原告前揭所指亦僅係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實等事項有所指摘，惟此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，尚與得提起再審之理由無涉。則揆諸前揭說明，再審原告執此部分作為再審之事由，於法尚非有理。
三、再審原告據以提起再審之㈣主張及陳述部分：㈠再審原告雖又提出前揭所陳㈣之主張與抗辯，惟查本院原確
定判決就此已於理由及事實之㈣中詳細說明其論據，即以：「‧‧⒈內政部58年10月20日台內社字第335655號函，係謂：『查合作社職員因案停職，在未判決確定前，如其眷屬僅賴薪津維持生活者，得由理事會斟酌本社財務狀況決定發給半數以下之薪津，並規定其期間報請主管機關核定後辦理，但因侵占罪停職者，不得發給」等語。姑不論此函令係對合作社職員因案於判決確定前之停職期間，為照顧眷屬而頒佈，與本件上訴人係於案件確定後請求補發薪資，二者情節不同，已難認有該函令之適用；況且本件上訴人被告發及告訴侵占、偽造文書等案件，係經檢察官處分不起訴確定，其既未經提起公訴，顯難認其係因侵占罪而遭停職，自與上開令函釋示之要件不符，被上訴人執上開令函拒絕補發上訴人停職期間之薪資，要無可採。」（見本院卷㈠第48頁反面至49頁）之調查結果資為判斷說明之理由，亦經本院核閱前揭本院99年度勞上更㈠字01號請求確認兩造勞動契約無效民事事件之卷宗查明屬實無訛。顯見本院原確定判決並無漏未斟酌說明前揭內政部函釋為何不可採之情形。依此，本院原確定判決既依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；亦無並未認為不必要，而仍忽略證據聲明而未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷。
㈡按民事訴訟法第496條第1項第01款所謂適用法規顯有錯誤，
係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例，顯然違反者而言。又所謂法律，依中央法規標準法第四條規定係指經立法院通過，總統公布者而言（最高法院81年度台再字第33號判決參照）。查再審原告於此主張之前揭內政部函釋，既非中央法規標準法所指之法律，則原確定判決縱未予適用，並無適用法規顯有錯誤可言；且縱認有消極的不適用法規之情形，因該內政部函釋得適用之對象、要件及目的與本件並不相同，對於裁判顯無影響，仍不得遽為再審理由。至於「台南三信人事管理規則」顯非「法規」，應屬兩造間勞動契約內容之部分，且無顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院院尚有效之判例顯然違反之情形。
㈢又再審原告係於88年05月10日對再審被告為停職處分，原確
定判決適用再審原告為「停職行為時」之87年間修正實施之「台南三信人事管理規則」第85條規定，基於法理及該規範之社會價值與整體精神，應認合乎事務本質及公平原則，尚無違誤。另再審原告提出之台南第三信用合作社函所載，再審原告係依87年間修正實施之「台南三信人事管理規則」第84條解任終止與再審被告之勞動契約；因之，再審原告主張原確定判決適用同規則之第85條，認定再審原告終止勞動契約為不合法而應補發停職期間薪資，適用法規顯有錯誤，尚屬無據。
㈣次按民事訴訟法第496條第1項但書所定「已依上訴主張其事
由」，係指下級法院之判決具有再審理由，當事人已依上訴程序主張其事由，而為上級法院判決所不採者而言。又同條項但書所定「知其事由而不主張」，即當事人於言詞辯論終結前知有再審理由而不提出主張者（最高法院78年度台再字第95號判決參照）。姑不論再審原告指稱原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形，已有有可議；而經本院審究再審原告此部分所提之再審事由，已與其不服本院原確定判決而向最高法院上訴時所執之理由相同，雖因經上級法院以裁定駁回，未受上級法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理（最高法院95年度台上字第1990號判決參照）；惟前揭再審事由應為再審原告於事實審言詞辯論終結前所知悉，其卻未於前確定訴訟程序中提出，則依前揭說明，應認該當屬「知其事由而不主張者」之要件，依法亦不得作為再審之事由。
㈤依上，本院原確定判決有關此部分論述之理由，就其依卷附
證據資料予以取捨、審酌所為之判斷，究之尚無違背社會上一般之經驗法則；是以，揆諸前揭說明，再審原告執此部分作為再審之事由，於法亦非有理。
四、再審原告據以提起再審之㈤主張及陳述部分：㈠另本院原確定判決就再審原告前揭所陳之㈤部分抗辯為何不
足採，已於原確定判決事實及理由之㈢中詳細說明其論據，並以：「依據兩造不爭執事項㈦，上訴人如未受撤職處分或徒刑之判決，於停職原因消滅後，被上訴人即應依人事管理規則之規定許其復職，並補發停職期間工資，此有被上訴人所提人事管理規則可參（見本院卷第0163頁）。查依兩造不爭執事項㈢、㈣，上訴人被告發及告訴侵占、偽造文書等案件，既經檢察官於88年間、92年間不起訴處分確定，足證上訴人顯未受徒刑之判決，且當初其遭停職之原因已不存在；又被上訴人於97年02月22日終止兩造勞動契約之意思表示，既逾30日除斥期間而不生終止之效果，已如前述，足見上訴人亦未遭受撤職處分，上訴人並於96年間即已向被上訴人提出復職申請，此有復職申請書可參（見原審補字卷第87頁），依上說明，被上訴人自應許其復職，並補發停職期間工資。」之調查結果予以判斷說明再審原告之辯稱為何不足採之理由（見本院卷㈠第48頁反面）。依此，本院原確定判決既依卷內所附之證據資料予以審酌，加以取捨、判斷而為事實之認定，既已於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，自非不依證據而逕為判斷；此外，亦與所謂確定判決適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或法院尚有效之判例顯然違反者之得提起再審之要件，尚屬有間。
再審原告執此作為再審之事由，仍非可採。
㈡又再審原告於本院原確定判決審理時就再審被告起訴時所主
張「事實問題」（即就某事實依其現存之情形，確定其內容或狀態，即關於某行為現實存在之認定）已不爭執（即兩造不爭執事項㈦：台南第三信用合作社人事管理規則第85條係明訂：員工因涉案判刑，在上訴期間得先予停職，因案停職人員，未受撤職處分或徒刑之判決者，於停職原因消滅後，應准許其復職，並補發停職期間工資。假如本件被上訴人應補發上訴人自停職時起至97年02月22日止之薪資，該薪資數額為5,102,309元。 ）而僅係就適用之「法律問題」（即就該事實是否符合法規所定抽象觀念之判斷，及評價其法律上效果，並加以確定者）而為抗辯。惟按再審原告此部分所指亦僅係對於原確定判決有關取捨證據、認定事實等事項有所指摘，而此亦屬原審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，尚與得提起再審之理由無涉。
㈢再審被告於88年3月5日經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺
南地檢署）檢察官為不起訴處分時，尚未遭再審原告為停職處分（88年05月10日），衡情當不可能於該時提出復職之申請；嗣再審原告接續於88年5月7日（按經臺南地檢署簽結）、88年12月20日（臺南地檢署於92年02月22日為不起訴處分）、91年03月20日（因再審原告於96年11月30日撤回上訴而告終結）對再審被告提出民、刑事訴訟，則再審被告抗辯於此期間因受臺南地檢署及臺南地方法院之調查、審理，當無法提出復職之申請等語，應堪採信；另經本院核閱再審被告所提且為再審原告所不爭執之復職申請書所載（見本院卷㈡第0298頁），再審被告確已於91年7月17日、92年3月17日（即臺南地檢署為不起訴處分後）及96年12月20日（再審原告民事訴訟敗訴確定後）分別提出復職之申請，惟再審原告均不予回應。從而，再審原告主張再審被告遲至三年後（即91年07月17日）始首次申請復職，足見其主觀上已無續服勞務之意願，且有不當得利主觀故意等語，已與事實不符。則揆諸前揭說明，再審原告執此部分作為再審之事由，於法尚非有理。
五、另按法院判決確定後，即生一定之效力，法院及當事人均應受其拘束，本於公益上之理由，不許當事人此後任意爭執其當否，藉以維持因判決而確定之法律關係，庶免纏訟不休之弊。故對有民事訴訟法第四百九十六條規定之重大瑕疵之確定判決，例外許當事人得請求法院更為審判，以保護正當當事人之權益，此再審制度之所由設也；然究屬依審級而建立之訴訟制度之例外，判決如有瑕疵，在確定前，當事人本得循上訴程序謀求救濟，非至上訴程序已盡，不得提起再審之訴，否則不免致審級制度名存實亡。故同法第四百九十六條第一項但書規定，當事人已依上訴主張其事由者，即不得以確定終局判決有該條項各款事由，以再審之訴聲明不服。亦即確定終局判決雖有該條項各款得為再審理由之情形，如當事人在前訴訟程序已依上訴主張之而無效果，經上訴審法院駁斥其主張者，即不許再以之為再審理由。據此，再審原告前揭所陳之部分主張與抗辯，亦尚與得提起再審之事由有間，於法仍有未合。
陸、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第0496條第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤，及違反「誠實信用」與「衡平正義」原則之精神，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，判准如再審聲明之所示，為無理由，應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。