臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度家上易字第41號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 李銘璽
陳倩如江正傑王郁雯被 上 訴人 朱慧真訴訟代理人 蘇秀雄上列當事人間代位請求剩餘財產事件，上訴人對於中華民國100年9月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度家訴字第283號）提起上訴，本院於101年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人業已變更為「鍾隆毓」（總經理）代理，此有台新國際商業銀行股份有限公司100年11月22日台新總人資行政字第100009024號函在卷足憑（本院卷第62頁、第63頁），上訴人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人係訴外人蘇秀雄之配偶，訴外人蘇秀雄積欠上訴人
新台幣（下同）62萬7272元及利息，此有原審100年度司促字第13208號確定支付命令暨97年度執清字第55946號債權憑證在卷足憑。因上訴人前曾向原審起訴請求宣告被上訴人與訴外人蘇秀雄改用夫妻分別財產制，經原審以100年度家訴字第91號判決上訴人勝訴確定在案，訴外人蘇秀雄與被上訴人自判決確定後應以分別財產制為夫妻財產制。依民法第1030條之1規定，法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，因被上訴人婚後之剩餘財產仍有臺南市○○區○○路2之27號之房地，市價估值約230萬元至25 0萬元，訴外人蘇秀雄依法得請求被上訴人給付剩餘財產之半數，為此依民法第242條、第1030條之1之法律關係，代位訴外人蘇秀雄請求被上訴人給付夫妻剩餘財產差額之半數即115萬元至125萬元及自法定財產關係消滅時起至清償日止，按年息百分之5計算之利息云云。
（原審為上訴人敗訴之判決）㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付訴外人蘇秀雄新台幣62萬7272元，並由上訴人代為受領。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人之夫即訴外人蘇秀雄固積欠上訴人62萬7272元，惟
訴外人蘇秀雄已於原審審理時表示拋棄對被上訴人之剩餘財產分配請求權，上訴人之請求顯然無據等語置辯。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、訴外人蘇秀雄得否對於被上訴人請求給付夫妻剩餘財產之半數？經查：
㈠訴外人蘇秀雄因積欠上訴人卡債11萬206元，經上訴人聲請
法院強制執行無效果，上訴人因而向原審法院訴請訴外人蘇秀雄與被上訴人夫妻間宣告改用分別財產制，經判決上訴人勝訴並告確定在案各情，此有原審法院100年度家訴字第91號民事判決在卷可稽（原審卷第7頁至第8頁），堪認被上訴人與訴外人蘇秀雄夫妻間自上開判決確定後，依法應改用夫妻分別財產制，原法定財產制關係應已消滅。
㈡按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除
婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。」，民法第1030條之1第1項定有明文。茲查，被上訴人婚後之剩餘財產雖有臺南市○○區○○里○○路2之27號之房地，惟系爭房地原為被上訴人公公蘇景發所有，於99年5月10日贈與被上訴人，因辦理過戶手續之需要，才以「買賣」方式辦理移轉過戶予被上訴人，此有系爭土地登記謄本暨建物登記謄本各乙紙在卷可稽（原審卷第17頁、第19頁），並經證人蘇景發、吳麗美（土地代書）結證在卷（本院卷第40頁至第41頁），堪認被上訴人係因其公公蘇景發之無償贈與而取得系爭房地，並非夫妻兩人於婚姻關係存續中共同努力而取得甚明。況訴外人蘇景發贈與系爭房地與被上訴人時，系爭房地仍有因擔保訴外人蘇秀雄向訴外人合作金庫商業銀行北新營分行借款而設定之抵押權（目前尚積欠本金92萬7640元及利息），除有系爭土地登記謄本暨建物登記謄本記載外，並有合作金庫商業銀行北新營分行100年12月15日合金北新字第1000004536號函在卷足按（本院卷第54頁），益見被上訴人所取得之房地係有負擔之贈與，依舉輕明重之法理（無償贈與尚不得請求夫妻剩餘財產，況有負擔之贈與）暨前揭說明，訴外人蘇秀雄不得向被上訴人為夫妻剩餘財產之請求。
五、上訴人得否代位訴外人蘇秀雄向被上訴人為夫妻剩餘財產之請求？經查：
㈠按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第242條定有明文。又「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。」（最高法院49年台上字第175號判例參照）㈡被上訴人名義所有之系爭房地，係被上訴人公公蘇景發所贈
與，業如上述，此項贈與時間，雖在訴外人蘇秀雄與被上訴人法定財產制期間之內，惟訴外人蘇秀雄依法不得向被上訴人為夫妻剩餘財產之請求，訴外人蘇秀雄既無請求夫妻剩餘財產之權利，上訴人雖為訴外人蘇秀雄之債權人，亦無代位行使之可言，上訴人上開代位權之請求，依法不應准許。
六、綜上所述，系爭房地係被上訴人公公蘇景發有負擔贈與被上訴人，訴外人蘇秀雄依法不得向被上訴人為夫妻剩餘財產之請求，上訴人雖為訴外人蘇秀雄之債權人，亦無行使代位權之權利。從而，上訴人起訴代位訴外人蘇秀雄對被上訴人為夫妻剩餘財產之請求，於法無據，不應准許，原審駁回上訴人之訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 15 日
書記官 葉秀珍