臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度家上易字第43號上 訴 人 陳淑貞被上訴人 周松傑
（現應送達處所不明）上列當事人間請求給付贍養費等事件，上訴人對於中華民國100年9月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度婚字第549號）提起上訴，並為訴之追加，本院於民國101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰萬元。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰萬元自民國101年1月21日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審請求離婚事件，合併請求被上訴人給付贍養費新台幣（下同）100萬元、不當得利298,085元（另經原審以裁定駁回確定）及被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○○號、面積583平方公尺，權利範圍10,000分之697土地及其上建號1724號、門牌「臺南市○○區○○里○○街○○號3樓之4」建物所有權二分之一移轉登記予上訴人。經原審判准兩造離婚，駁回上訴人其餘請求後，被上訴人就離婚敗訴未上訴而告確定。上訴人僅就請求贍養費100萬元部分提起上訴，並追加依民法第1056條第2項規定非財產上之損害賠償之法律關係為上開金額請求（本院卷第30頁），並追加請求自100年6月30日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人於本院追加上開訴訟標的法律關係及遲延利息之請求仍援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，上訴人先後兩請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，上訴人數請求基礎事實應屬同一，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：
㈠、兩造於民國（下同）74年5月5日結婚，婚後育有長女周孟亭，次女周家儀及長子周家祥（現均已成年）。因被上訴人早年曾在大陸工作，向上訴人表示其欲結束在大陸之工作，將其在大陸之款項匯回台灣，因而於97年4月13日離家前往大陸，惟之後即未再返家，在被上訴人失蹤期間，上訴人曾向海基會請求協尋，嗣於97年5月6日大陸公安找到被上訴人，有請被上訴人向上訴人通話報平安；98年5月有第三人致電上訴人，表示其受被上訴人委託辦理兩造離婚之事，並傳真一份被上訴人已簽名之離婚協議書給上訴人，被上訴人此後均未使上訴人知其去向，更未返回伊住處共同生活，上訴人遂透過警察局查詢後輾轉得知被上訴人曾多次入出境臺灣，惟被上訴人均未與上訴人聯絡，且目前仍行蹤不明。被上訴人不僅有違背同居義務之客觀事實，並有拒絕同居之主觀情事，顯屬惡意遺棄伊於繼續狀態中，且兩造婚姻已有名無實，上訴人亦不願繼續維持婚姻關係，兩造婚姻關係已經破裂，確有難以維持婚姻之重大事由存在等情。原審判准兩造離婚，爰依民法第1057條、第1056條第2項之規定，求為命被上訴人給付上訴人100萬元及法定遲延利息之判決。
㈡、聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人100萬元，及自100年6月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、經查上訴人主張被上訴人自97年4月13日離家後，即不知去向，其間上訴人曾向海基會請求協尋，於97年5月6日被上訴人有與上訴人通話，表示其沒事；98年5月間曾有第三人致電上訴人，表示其受被上訴人委託辦理兩造離婚事宜，並傳真一份被上訴人已簽名之離婚協議書予上訴人，被上訴人自此即無消息，上訴人遂透過警察局查詢後輾轉得知被上訴人曾多次入出境臺灣，惟被上訴人均未與上訴人聯絡，且目前仍行蹤不明等情，業經證人即兩造女兒周孟亭到庭證稱：「…被上訴人在97年4月13日離家以後到現在為止都沒有回家，上訴人有去向海基會申請協尋被上訴人，海基會請大陸的公安幫我們在大陸找被上訴人，後來有找到被上訴人，公安有請被上訴人與我們講電話，向我們報平安，…被上訴人向家人報平安之後傳了兩通簡訊給上訴人，內容是我們不要再找他了，他不會再回來了，…（問：兩造的離婚協議書證人是否清楚？）我清楚，有一個小姐跟我們聯絡，聯絡的時間我不記得了，那位小姐傳真資料給我們，其他的事情是小姐跟上訴人聯絡，我不清楚」等語（見原審卷第30頁背面至31頁），原審據以認定被上訴人自97年4月13日離家後，即不知去向，雖被上訴人期間均有返台紀錄，惟迄今仍未返家與上訴人同住或與上訴人聯繫，足見其無意返家，其客觀上已有違背同居義務之事實，被上訴人復未證明有何拒絕同居之正當理由，顯有惡意遺棄之意思，因而認被上訴人惡意遺棄上訴人且在繼續狀態中，自與民法第1052條第1項第5款之離婚原因相當，而判准兩造離婚確定在案，有原審99年度婚字第549號民事判決書1份在卷可稽。
六、按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償；前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1項、第2項定有明文。是夫妻之一方因判決離婚，依民法第第1056條第2項規定請求非財產上之損害（即精神慰藉金），及依民法第1057條之規定，請求他方給付贍養費，均須請求之一方就判決離婚之事由，係屬無過失之一方，始足當之。另判決離婚之原因如果由夫構成，則夫應就其妻所受損害予以賠償，至其給與額數，則應斟酌其妻之身分、年齡及自營生計之能力與生活程度，並其夫之財力如何而定（最高法院19年上字第36號判例意旨參照）。查本件離婚事由為上訴人惡意遺棄被上訴人，已如上述，上訴人就離婚因無有可歸責事由，是上訴人依民法第1056條第2項，請求被上訴人賠償其非財產上之損害賠償，洵屬有據。經查上訴人現年53歲（47年11月26日）、被上訴人51歲（49年7月29日），兩造係於74年5月5日結婚，有戶籍謄本可證。又兩造分別為專科畢業，上訴人無固定工作，目前打零工、幫別人照顧小孩或老人，一個月收入約8、9千元（少則4、5千元，多則1萬1千元）等語（見原審卷第74頁、第101頁背面），而被上訴人之財產有坐落臺南市○○區○○段○○○○號、面積583平方公尺，權利範圍10,000分之697土地及其上建號1724號、門牌「臺南市○○區○○里○○街○○號3樓之4」之建物各1筆，有兩造財產所得調件明細表、土地及建物登記謄本、勞保投保資料在卷可考（見原審卷第4至9、10至14、42至43頁）。本院審酌兩造之婚姻之存續期間、年齡、身分、教育程度、社會地位、經濟能力及上訴人因此事所造成之精神痛苦等情狀，認上訴人請求給付非財產上損害賠償100萬元為適當，應予准許。
七、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查上訴人係於100年12月28日始為前開非財產上損害賠償之請求，而該請求之筆錄於101年1月20日始送達被上訴人，有台南市中西區公告在卷可參，是依上開規定。上訴人併請求給付自101年1月21日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，亦為有理由，應予准許。逾此部分利息之請求，則為無理由，不應准許。
八、綜上所述，上訴人主張其受被上訴人惡意遺棄因判決離婚而受有非財產上損害，爰依民法第1056條第2項之規定，請求上訴人應賠償其非財產上之損害100萬元於法有據，應予准許。又上訴人本於民法第1056條第2項之法律關係請求被上訴人賠償非財產上損害，既屬有據，則其併本於民法第1057條規定之法律關係，請求被上訴人給付贍養費即無審酌之必要，併予敘明。原審就上開應准許部分，未及審酌民法第1056條第2項非財產損害賠償之法律關係為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如
主文第二項所示。至上訴人追加請求上開100萬元自101年1月21日起至清償日止按年利率5％計算之利息年，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
九、兩造其餘爭執及舉證，於本判決之結果，已無若何之影響，毋庸贅論，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第
450 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
書記官 李良倩