臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度家上字第65號上 訴 人 蔡弘男被 上 訴人 陳緒碧上列當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國100年8月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度婚字第228號）提起上訴，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應與上訴人同居。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張略以：
㈠、伊於民國（下同）89年11月9日與大陸地區人民即被上訴人結婚，婚後兩造共同居住在臺南市○○區○○路4段154巷58弄15號。詎被上訴人於99年5月14日向法院提起離婚訴訟，經法院審理後曉諭其請求無理由，被上訴人撤回離婚訴訟後，即於99年6月間離去兩造同居之住所，置上訴人於不顧，被上訴人並無拒與伊履行同居義務之正當理由。爰依民法第1001條之規定，求為命被上訴人應與伊同居之判決。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽，爰提起本件上訴。
㈡、聲明：⒈原判決廢棄⒉被上訴人應與上訴人履行同居義務。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人置其生計於不顧，並強迫伊到小吃部上班，伊係得上訴人之同意而遷離兩造之住所，自屬有不能同居之正當理由等語，資為抗辯。
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於89年11月8日結婚，設籍並居住在臺南市○○區○○路4段154巷58弄15號，現婚姻關係仍存續中。
㈡、被上訴人於99年6月間離家，迄今未返家履行同居義務。
㈢、被上訴人曾於99年5月14日依民法第1052條第1項第5款及同條第2項規定，向原審法院訴請離婚，經原審法院以99年度婚字第230號受理後，被上訴人於同年6月22日原審言詞辯論期日當庭撤回起訴。
㈣、上訴人另案請求被上訴人返還新台幣40萬元，兩造於原審法院成立和解（99年簡上字第33號），和解內容為被上訴人願給付上訴人15萬元
㈤、以上事實，並有戶籍謄本2份（見原審卷第6、33頁）、原審法院99年簡上字第33號和解筆錄在卷可稽，並經本院依職權調閱99年度婚字第230號卷宗核閱無誤，且為兩造所不爭執，堪信為真正。
四、至於上訴人主張被上訴人無正當理由搬離兩造共同住所，依法應與伊同居等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件所應審究者為：被上訴人現有無不能同居之正當理由？本院判斷如下：
㈠、按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。又司法院大法官會議釋字第452號解釋闡示：「夫妻住所之設定與夫妻應履行同居之義務尚有不同，住所乃決定各項法律效力之中心地，非民法所定履行同居義務之唯一處所。夫妻縱未設定住所，仍應以永久共同生活為目的，而互負履行同居之義務，要屬當然」。是夫妻無論有無設定共同之住所，均應互負同居之義務。而所謂有不能同居之正當理由，即指依一般社會觀念及客觀標準觀察，履行同居為不合理者。又夫妻依法負有同居之義務，則任何一方除有不能同居之正當理由外，自不得拒絕履行同居之義務，夫妻分居乃例外情形，依舉證責任分配原則，主張「有不能履行同居之正當理由」之例外情形者，就此有利於己之事實之存在，自應負舉證責任。
㈡、查被上訴人於99年6月間離家與上訴人分居，已如上述，堪認被上訴人有違背同居義務之客觀事實存在，被上訴人雖抗辯：上訴人無正常工作之收入未給予家庭生活費，強迫伊到小吃部上班，且將其賺取之工資全部拿走，伊無任何自由運用金錢餘地，係上訴人要伊搬走，伊自有不能履行同居之正當理由云云。固舉證人吳扁祐於原審證述：「…他們有吵架到我那裡去，因為他們兩位是我作媒的，所以他們有什麼苦衷，就會去找我，我就儘量給他們調解，大約是去年過完農曆年後3月份，他們去我家，原告（即上訴人）要向被告（即被上訴人）拿錢，被告不願意給原告錢，我認為原告跟被告拿錢沒有道理，原告就說被告這樣可以搬走，因為原告跟被告拿不到錢，他們當時住的房子是原告妹妹的，原告表示說如果要同居被告就要給原告錢，被告不願意給錢，原告就叫被告搬走，被告就搬走了。」等語在卷（見原審卷第16頁背面，原審100年7月26日言詞辯論筆錄）。然查上訴人於98年間主張伊借被上訴人之名存款40萬元，伊終止借名契約，請求被上訴人返還40萬元，兩造於99年3月30日成立訴訟上和解，被上訴人願給付上訴人15萬元。被上訴人旋於99年5月14日以上訴人未給付伊生活費及向伊索取金錢為由，主張上訴人惡意遺棄被上訴人及兩造有難以維持婚姻之重大事由，請求離婚，經原審法院99年度婚字第230號受理在案，被上訴人並於同年6月22日原審法院言詞辯論期日當庭撤回起訴，為兩造所不爭執之事實，已如前述。可見兩造確因金錢問題發生糾紛。而被上訴人於本院復陳稱：「當時吳扁祐幫我們調解他還我四十萬元的事情，他還我錢我要如何支配應該由我自己處理。當天是在爭吵這四十萬元的事情，上訴人說不給錢要我搬走。他說搬出去也是到外面租屋，錢給他也是如付房租一樣…當時兩人有爭執」（見本院卷第83頁）。由兩造因金錢問題發生糾紛，至吳扁祐住處調解，兩人爭執之中縱上訴人曾出言要被上訴人搬走，然上訴人其後並未拒絕被上訴人回家，更無任何拒絕被上訴人回家同居之積極行為，被上訴人反而於同年5月14日另案請求離婚（同年6月22日撤回），實難僅憑兩造爭執中上訴人一時忿激揚言要被上訴人搬出，即認兩造已同意分居，是被上訴人抗辯其經上訴人之同意搬離兩造之住所云云，尚不足取。
㈢、次查，兩造結婚之時，上訴人已退休無業，名下無不動產，但有約70萬至80萬元之存款、二人居住在上訴人妹妹之房屋，被上訴人自92年間起，即至位於台南市○○區○○路3段312號桂水餃店打工迄今，該小吃店係賣麵及水餃，被上訴人負責廚房工作，每月薪資約2萬元，被上訴人曾將薪資所得按月交給上訴人（總數約180萬元），而平日家庭生活開銷則由上訴人負責等情，業據兩造陳明在卷，並有上訴人在大眾銀行之綜合理財月結單及兩造錄音光碟及譯文在卷可稽，自可信為真實。由上情可知，被上訴人工作之小吃店並非色情小吃部，且被上訴人本於其自由意志至桂水餃小吃店工作多年，被上訴人抗辯上訴人強迫其至小吃部上班尚非可信。再者上訴人另主張被上訴人所賺之金錢已匯100萬元回大陸，被上訴人於另案（原審法院98年南簡字第1097號返還財物事件）則自陳每年匯1萬人民幣（約5萬元）回大陸，有原審法院98年南簡字第1097號民事判決影本在卷可參。則可認被上訴人每年至少匯約5萬元回大陸等情屬實。另被上訴人在99年6月1月間離家之前，在台南安南郵局及大眾銀行西台南分行均開立有帳戶，而被上訴人亦自陳可自由使用印章存摺（見本院卷第28頁背面），再核本院調閱之前開郵局及銀行往來明細（見本院卷第50頁、第53-56頁），被上訴人自97年2月間起按月或隔2、3個月即存入6,000元至50,000元不等之金額，其並因父親罹癌於99年4月26日匯20萬元回大陸（見本院卷第75頁背面）。由此可見，被上訴人所賺取之金錢雖非全供自己花用，但被上訴人仍有相當自由得以運用，是其抗辯上訴人將其賺取之工資全部拿走，伊無任何自由運用金錢餘地，尚非可取。而被上訴人所賺取之薪資，縱曾交予上訴人供作家庭生活費用，而按家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。民法第1003條之1第1項定有明文。而此係夫妻基於獨立平等之人格，對於婚姻共同生活體之維持，均有責任。是被上訴人若認上訴人有依法應負擔家庭生活費用而不為分擔之情事，亦係得否依民法第1010條請求宣告分別財產制等問題，究非可據而認有不能履行同居之正當理由，被上訴人抗辯其有拒絕同居之正當理由，尚非可取。
五、綜上所述，被上訴人於兩造婚姻關係存續中自行遷出夫妻共同之住所，違反夫妻同居之義務，復無不能同居之正當理由，則上訴人本於履行夫妻同居義務之法律關係，求為判命被上訴人應與上訴人同居之判決，洵屬正當，應予准許；原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 李良倩【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。