臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度家上字第71號上 訴人 即反 訴原 告 王愛梅訴訟代理人 李育禹 律師
曾靖雯 律師被 上訴 人即反訴被告 連坤霖訴訟代理人 林仲豪 律師
方意欣 律師吳佳龍 律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國100年8月8日臺灣臺南地方法院（100年度婚字第196號）第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及反訴均駁回。
第二審及反訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。而離婚之訴，於第二審言詞辯論終結前，就非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴；其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判，民事訴訟法第572條第3項亦有明定。查：本件被上訴人於原審以上訴人不履行同居義務，及惡意遺棄為由，起訴請求判准與上訴人離婚；經原審判決准兩造離婚後，上訴人不服提起本件上訴，並於民國（下同）101年3月13日本院言詞辯論終結前，另於100年9月30日以有可歸責於被上訴人之「不堪同居之虐待」等事由，以被上訴人為對造，而提起反訴，請求法院判准與被上訴人離婚及非財產上損害賠償新台幣（下同）50萬元等語（見本院卷第15頁），依上說明，上訴人提起本件反訴，程序上並無不合，應予准許，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：上訴人原為大陸地區人民，已於99年7月1日在臺設籍。又兩造於90年5月10日結婚，伊（00年0月00日生）因年事已高，身體狀況不佳，患有高血壓、咳嗽、心絞痛、便秘、睡眠障礙等症狀，需上訴人在家照料，上訴人卻於婚後約一個月即棄伊於不顧，多次離家出走，每次都是要向伊索取金錢時才會返家，隨即又離開行方不明，上訴人亦曾偷取伊之金錢及金飾回大陸地區購買房地，伊曾分別於99年6月24日及同年11月6日向內政部入出國及移民署報案尋找上訴人亦未尋獲，是上訴人所為顯係惡意遺棄伊於繼續狀態中，伊為此爰依民法第1052條第1項第5款之規定，訴請離婚，爰聲明求為判決：准兩造離婚（原審判准兩造離婚，上訴人不服，提起本件上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。
二、上訴人則以：兩造於90年5月10日在中國福建省莆田縣結婚，上訴人於婚後來臺，設籍於高雄市○○區○○街○○號（即被上訴人弟弟之住所），並與被上訴人同住於臺南市○○區○○路○○○號。然上訴人來臺一個多月後即因屢遭被上訴人毆打而返回大陸約一個月。復又因被上訴人保證「不會再打」等語回臺。為求婚姻和諧，上訴人一直隱忍，直至96年間，上訴人因工作因素搬至玉井居住迄今。然上訴人並未如被上訴人所言對其不理，除每天電話問候，每週也會返回新營與被上訴人同住一到三晚，逢年過節更未缺席，上訴人若有事需回大陸，亦會與被上訴人保持電話連繫，隨時告訴被上訴人行蹤。被上訴人主張上訴人離家出走，其分別於99年6月24日及同年11月6日報案協尋云云。然上訴人於上開期間，曾因入籍臺灣需返鄉註銷戶籍登記以及女兒結婚之故，返回大陸二次，此有護照之出入境紀錄可稽。而於100年7月間，上訴人經奇美醫院診斷罹有偏頭痛、緊張性頭痛、腰椎狹窄，建議開刀治療，故而返回大陸尋求民俗療法，100年8月2日旋即回臺。行前均有事先告知被上訴人，回大陸期間，亦與被上訴人間維持連繫等語，資為抗辯（上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回）。
三、兩造不爭執事項：兩造於90年5月10日結婚，上訴人並於99年7月1日在臺設籍，兩造婚姻關係尚存續中（見本院卷第41頁背面）。
四、得心證之理由：㈠按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在
此限，民法第1001條定有明文。因之夫妻互負同居義務，在婚姻關係存續中，苟非證明有不堪同居之虐待，或有其他正當理由，即不得由一造拒絕同居（最高法院18年上字第2129號、19年上字第2693號判例參照）。又夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款定有明文。夫妻之一方無正當理由而與他方別居，有違背同居義務之客觀事實，並有拒絕同居之主觀情事，即係民法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方（最高法院29年上字第254號判例參照）。
⒈經查，上訴人抗辯稱：其因不堪婚後屢遭被上訴人辱罵、暴
力相向，且因工作因素而搬至玉井居住迄今，每日皆有與被上訴人電話聯絡，每週回家居住一至三天等語。惟查，上訴人如何不堪婚後屢遭被上訴人辱罵、暴力相向，且因工作因素而搬至玉井居住離家迄今等情，未見上訴人就離家之正當理由舉證以實其說，且兩造自90年5月10日辦理結婚，至上訴人於96年間因工作關係搬至臺南市玉井區居住為止，總共約6年期間，上訴人即已頻繁出境臺灣多達13次，且滯留於大陸地區之天數超過三年，而待在臺灣之天數僅約897天，有內政部入出國及移民署復原審函（100年5月11日移署資處丹字第1000068685號）暨有關上訴人之入出國日期紀錄統計表可稽（見原審卷司家調字卷第31、32、本院卷第52至54頁），為上訴人所未爭，復參證人王寶基於原審具結後證稱：「…原告以前住我隔壁，搬走以後我還是會去看他，我有看過被告，但是不超過三次，兩造感情如何我不太清楚，我大概有很久沒有看過被告了，被告有時候會回家一、二天，馬上就離開，被告回家都是要跟原告要錢，被告離家期間，都沒有與原告聯絡…」等語（詳原審卷第28頁），堪認上訴人停留臺灣期間，前往被上訴人家極為短暫，而有未與被上訴人共同居住之事實；且有關被上訴人之手機門號0000000000（為兩造所不爭，見本院卷第69頁背面），而於98年5月13日至100年1月11日皆無用戶使用紀錄，又自100年1月12日起至同年4月30日止期間之電信通信紀錄，已逾保留期限，此有遠傳電信股份有限公司100年11月23日以遠傳（發）字第10011101647號覆本院函可稽（見本院卷第64至66頁），則可見上訴人所陳於被上訴人起訴前（98年5月13日至100年1月11日）即常以電話保持聯繫之事實，即非屬實；況被上訴人自99年6月24日及同年11月6日均有報案協尋，被上訴人均無法得知上訴人確切之居所，此有被上訴人向警方之報案紀錄可據（見原審司家調卷第7、8頁）。嗣經被上訴人向原審法院提起本訴，原審法院於100年4月25日向高雄市政府警察局鼓山分局囑查上訴人是否確居住於戶籍地即高雄市○○區○○里○○街○○號一事，經該鼓山分局函覆原審上訴人確實未居住於該地址，有該分局100年5月2日高市警鼓分偵字第1000010275號函有據（見同上卷第29頁）。足認上訴人至少於被上訴人報警協尋後（99年6月25日）起至100年1月11日止已離家出走，行蹤不明，而未履行同居。上訴人雖抗辯稱：其於99年8月、99年12月返回大陸係因註銷戶籍登記及女兒結婚之故；100年7月返回大陸係為治療病症等情。縱認屬實，亦無法否認上訴人其餘大半時間均滯留大陸之事實；則被上訴人之主張上訴人未履行同居義務之情，即無不合。
⒉至於上訴人雖抗辯稱：上訴人來臺一個多月後即因屢遭被上
訴人毆打而返回大陸約一個月。復又因被上訴人保證不會再打而回臺。詎料，被上訴人依然不改舊習，甚至變本加厲，婚姻期間常以不堪之言語辱罵上訴人，更曾有以皮帶頭敲上訴人頭部、以水管鞭打上訴人胸部、以菸頭燙上訴人臉部、踢上訴人強迫下跪等家庭暴力行為，此外，被上訴人對於上訴人尚有許多不近人情的要求，例如：不讓上訴人穿著衣物如有不從即動手毆打；每日晚上已到12點也不准上訴人上床睡覺，隔日凌晨4點又逼迫上訴人起床拜拜，祭拜完後亦不讓其休息；頻繁要求性交，甚至以玩具等異物插入上訴人之下體致使上訴人之膀胱、尿道等反覆感染，若上訴人不願配合，即遭被上訴人痛毆就範等不堪同居虐待之情形。又上訴人曾於93年間目睹被上訴人帶其他異性回家發生性行為，被上訴人對此非但無任何愧疚之情，反而罵稱娶上訴人回家是要當傭人，羞辱上訴人人格至極。隔日更開車載上訴人至鹽水國小前，趁上訴人不備時以車衝撞路邊花臺，致上訴人因右手骨折。綜上，兩造結婚以來，上訴人飽受被上訴人之凌虐，導致上訴人多年承受身體及精神上難以忍受之痛苦，且生活陷入驚慌與恐懼之中，上訴人受被上訴人嚴重虐待傷害，已侵害上訴人之人格尊嚴與人身安全，已符合民法第1052條第1項第3款不堪同居之虐待；且被上訴人於生活中口出惡言辱罵上訴人施以肢體暴力之行為，更謊稱上訴人離家出走，可見被上訴人無心維持婚姻關係，而有難以維持婚姻之重大事由之情形云云，雖據上訴人提出診斷證明書為據，然均為被上訴人否認，觀諸上訴人所提出之上開診斷證明書之病症，或書為「神經性膀胱炎、其他功能消化道疾」（92年4月23日起門診）、或為「尿道膀胱炎、或子宮炎」（93年8月23日起門診）、「右肱骨骨折」（93年8月24日起門診）等情（見本院卷第19至21頁），除其中「右肱骨骨折」外，均與上訴人所指訴遭被上訴人之毆打、肢體暴力無關；而有關上訴人之「右肱骨骨折」部分，上訴人係以居住在「台南市○○區○○路○○○巷○弄○○號」地址就診，已與被上訴人之住址（同市區○○路○○○號）不符，已有可疑；倘如上訴人所稱：「係被上訴人開車載上訴人至鹽水國小前，趁上訴人不備時以車衝撞路邊花臺，致上訴人右手骨折」為真實，情形如此嚴重，何以仍未據上訴人曾報案或提出傷單或為家暴令聲請，顯有悖常情；況被上訴人（00年0月00日生，有其年籍在卷可稽，見原審司家調卷第16頁），年事已高而多病，於當時年紀70歲左右，已患有便秘、睡眠障礙、良性本態性高血壓、咳嗽、心絞痛等病症，身體狀況不佳，有多重疾病，亟需伴侶照顧，上訴人未在家照顧被上訴人，已如上述；上訴人（00年00月0日生，見原審卷第25頁）結婚當時年方40歲出頭，正值中壯年期。兩相比對之下，被上訴人如何會對上訴人為家庭暴力、辱罵、乃至車撞花臺、頻繁性交行為，即非無疑？果上訴人遭被上訴人如此暴力，上訴人如何可能不計之前嫌隙，除每天電話問候外，每週仍會返回新營家與被上訴人同住一到三晚，逢年過節更未缺席等情，尤悖於常情。上訴人上開抗辯，並不足採。足認上訴人之離家出走，並無正當理由；上訴人客觀上既對於被上訴人無別居之正當理由，主觀上即有拒絕同居之情事，上訴人至今仍未回家同居，情形尚在繼續狀態中，依上說明，即有民法第1052條第1項第5款惡意遺棄之情形，被上訴人之主張，洵無不合。
五、綜上所述，被上訴人請求依民法第1052條第1項第5款惡意遺棄他方在繼續狀態中之規定，訴請判決兩造離婚，於法有據，為有理由，應予准許。原審據以判准兩造離婚，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，非有理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人即反訴原告主張：⒈緣兩造於婚後來臺，設籍於高雄市○○區○○街○○號（即被
上訴人弟弟之住所），並與被上訴人同住於臺南市○○區○○路○○○號。然上訴人來臺一個多月後即因屢遭被上訴人毆打而返回大陸約一個月。復又因被上訴人保證「不會再打」而回臺。詎料，反訴被告依然不改舊習，甚至變本加厲，婚姻期間常以不堪入耳之言語辱罵伊，更曾有以皮帶頭敲伊頭部、以水管鞭打伊胸部、以菸頭燙伊臉部、踢伊強迫下跪等符合民法第1052條第1項第3款不堪同居之虐待情形，已如前述，且反訴被告惡言辱罵伊，並對伊施以肢體暴力之行為，更謊稱伊離家出走，捏造離婚事由，堪認已無心維持婚姻關係，爰依民法第1052條第2項之規定，請求判准離婚。另反訴被告經常對伊暴力相向，以不堪之言語侵害伊人格尊嚴，因而按民法第1056條之規定，請求反訴被告賠償伊非財產上損害賠償50萬元；爰聲明反訴求為判決：㈠准兩造離婚；㈡反訴被告應給付伊50萬元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。
二、被上訴人即反訴被告則以：反訴原告稱伊遭受辱罵、家庭暴力云云，但卻未滯留大陸地區避免受傷害或在臺灣請求警方協助聲請家暴令等等，足證反訴原告所述不實；且反訴原告僅空言指述，並未見反訴原告提出相關證明，以實其說。而反訴原告入境回臺灣之後也未曾請求相關警方協助聲請家暴令，被上訴人當時年紀已約70歲左右，患有上開心絞痛等病症，亟需伴侶照顧；而上訴人當時年方40歲出頭，正值中壯年期。兩相對比之下，反訴被告又如何有能力對於反訴原告為家庭暴力行為？反訴原告無正當理由拒絕履行義務，伊確實並無反訴原告所述種種不堪同居虐待，是以兩造間離婚既非反訴被告所造成，自無任何過失可言，更無賠償其損害之必要等語，資為抗辯（被上訴人對上訴人之反訴，答辯聲明：反訴駁回）。
三、得心證之理由：㈠反訴被告有無對反訴原告「不堪同居之虐待」及兩造有無重大事由難以維持婚姻：
本件反訴原告主張之上開為反訴被告不堪同居之虐待之情事及可歸責於反訴被告而有難以維持婚姻之重大事由云云。惟此經反訴被告所否認，且反訴原告所為主張，並未舉證以實其說；而反訴被告以反訴原告之離家出走，並無正當理由，反訴原告客觀上既對於反訴被告無別居之正當理由，主觀上即有拒絕同居之情事，反訴原告至今仍未回家同居，情形尚在繼續狀態中，則反訴被告（即被上訴人）據以請求離婚，即無不合，已如前述（詳見本訴之理由）。反訴原告自不得以反訴被告有不堪同居之虐待之情事請求離婚；是本件兩造縱有難以維持婚姻之重大事由，亦非可歸責於反訴被告，而應歸責於反訴原告無正當理由離家出走，即過失在反訴原告自己。是依上說明，反訴原告此部分之主張，因非有據，均難認有理由。
㈡反訴原告請求反訴被告非財產上的精神賠償部分：
按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1項、第2項定有明文。本件反訴原告雖主張伊因反訴被告經常對其暴力相向，以不堪之言語侵害人格尊嚴，是以請求反訴被告賠償伊非財產上損害賠償50萬元等語。惟查，反訴原告於兩造婚姻關係存續中，無正當理由多次離家，行蹤不明，主觀上亦有拒絕同居之情事，已如上述，反訴原告未履行同居之義務，即難認反訴被告為有過失之一方，亦無從認定反訴原告即為無過失之受害人，是以反訴原告主張反訴被告應賠償其非財產上損害賠償50萬元，即非有據。
四、綜上所述，上訴人之請求依民法1052條第1項第3款、第2項、1056條之法律關係，判准兩造離婚並命被上訴人應給付非財產上損害賠償50萬元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法無據，不應准許。
叄、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴及反訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。