臺灣高等法院臺南分院民事裁定
100年度家抗字第31號抗 告 人 鄭秋雲相 對 人 曾清泰代 理 人 曾政基上列抗告人因與相對人間請求離婚再審之訴事件，對於中華民國100年10月4日臺灣嘉義地方法院民事裁定(100年度婚再字第3號)，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人（即再審原告）於原法院提起再審意旨略以：相對人（即再審被告）前於民國(下同)99年11月12日向抗告人提起離婚訴訟，業經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以99年度婚字第377號事件受理，相對人係以抗告人送達處所不明，以公示送達方法對抗告人為送達，該事件已於100年4月13日確定；惟抗告人從未親自收受任何訴訟文書，直至100年7月22日申請閱卷始知悉此事，故抗告人自100年7月22日知悉再審理由起算，尚未逾30日不變期間。因兩造前有刑事傷害及通常保護令等案件，相對人曾收受嘉義地院刑事庭97年度易字第582號不受理判決，其上記載抗告人之住所為「新北市○○區○○街○○○巷○號4樓」，相對人卻故意指為所在不明，該當民事訴訟法第496條第1項第6款規定：「當事人知他造之住所，指為所在不明而與涉訟者」事由，爰提起本件再審之訴等語。
二、抗告人抗告意旨略以：㈠抗告人為印尼國籍之外籍新娘，對於中國文字之認識度及理
解度有如學齡前之台灣幼童般，原裁定理由認為抗告人於接獲判決原本其上記載「被告應受送達處所不明」時即可知悉再審事由，惟原法院並未將原裁定譯為印尼文，抗告人全然不解其義，又如何理解「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之再審事由？原裁定駁回再審之訴顯為強求，並違反抗告人之基本人權。又判決書記載有何「被告應受送達處所不明」之具體情形，仍有待閱卷後方得以清楚知悉相對人於前案訴訟中如何主張陳報抗告人之住居所情形及是否於前案訴訟中已知抗告人之住居所而故指不明。原裁定僅以抗告人於接獲判決正本其上記載「被告應受送達處所不明」遽而推論抗告人即可知悉上開再審事由，應有理由不備之違誤。
㈡又原裁定以抗告人為印尼國人，尚未在台設籍，故無戶籍資
料可供查詢駁回抗告人再審之訴，惟民事訴訟法第496條第1項第6款「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服」之規定，係為保障他造參與言詞辯論之機會，為維護訴訟當事人一方之憲法保障訴訟權及陳述意見之機會，法院應以最大之努力提供並予訴訟當事人一方申辯及提出證據之機會。所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言（最高法院82年台上字第272號判例參照）。相對人遽稱抗告人應受送達處所不明而聲請公示送達，然法院未依相當之方法探查抗告人之應受送達處所，自有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由。
㈢原確定判決未能斟酌家庭暴力防治法第43條對已發生家庭暴
力者，推定由加害人行使或負擔權利義務不利於該子女之法律，亦有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈣依上，爰提起抗告，求為該原裁定及嘉義地院99年度婚字第377號確定判決予以廢棄。
三、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。次按再審之訴，固應於判決確定時起30日之不變期間內提起，但再審之理由知悉在後者，該30日之不變期間則應自知悉時起算，此觀民事訴訟法第500條第1項及第2項之規定自明（最高法院78年度台抗字第360號裁定參照）。
四、經查：㈠本件抗告人雖未收受開庭通知及離婚判決，而有再審理由知
悉在後之情事，惟抗告人乃因另件對相對人提起離婚訴訟事件（原法院100年司家調字第96號），於該案調解時知悉相對人前已提起離婚訴訟，且經嘉義地院以99年度婚字第377號判決離婚確定，遂於100年6月24日聲請補發該判決書，而上開離婚判決書係於100年7月4日送達抗告人，有送達回證影本在卷可參（見原法院卷第37至39頁），則抗告人於接獲判決正本其上記載「被告（即本件抗告人）應受送達處所不明」時，因抗告人係主張相對人有民事訴訟法第496條第1項第6款「當事人知他造之住所，指為所在不明而與涉訟者」之再審事由，是抗告人於收受上揭補發之判決時應即可知悉再審事由，惟抗告人遲至100年8月22日始具狀向原法院提出本件再審之訴，有該再審訴狀上原法院收文章所蓋之日期戳在卷可憑（見原法院卷第2頁），顯已逾民事訴訟法第500條第1項規定之30日不變期間。
㈡又嘉義地院99年度婚字第377號離婚判決（下稱系爭確定判
決）係以抗告人應為送達處所不明，而以公示送達之方式送達抗告人，有嘉義地院系爭確定判決乙份附卷可查，並經本院調取該事件之卷宗查閱屬實。另抗告人為印尼國人，尚未在台設籍，故無戶籍資料可供查詢，相對人於該事件審理中曾提出台灣嘉義地方法院檢察署檢察官97年度偵緝字第167號起訴書影本其上記載抗告人當時居所為「新北市○○區○○街○○○巷○號4樓」（以下稱「日新街地址」），然該址並非抗告人戶籍地址，且嘉義地法院97年10月24日97年度易字第58 2號刑事不受理判決固亦記載抗告人居住上開地址；惟臺灣板橋地方法院於97年10月31日核發之97年度家護字第1047號通常保護令則記載抗告人之「送達處所詳卷」（即保密之意），是抗告人在系爭離婚事件繫屬時（即99年11月至100年3月）是否仍居住日新街地址，已有疑義。又相對人主張於上開刑事傷害案件起訴後，曾前往日新街地址欲與抗告人商談和解，惟抗告人已搬離不知去向，且抗告人離家後，相對人曾向警局報失蹤人口，抗告人於98年被警察臨檢查獲，當時抗告人不願與相對人返家，警員曾向相對人透露其居住在基隆，當時相對人只知悉抗告人大概居住在基隆一帶等情，經核與證人曾政基即相對人之姪子於上開離婚事件中證稱：我聽叔叔說抗告人目前在基隆那邊等語相符，並有內政部入出國及移民署嘉義縣服務站100年9月29日函覆：抗告人（再審原告）於99年8月4日將居留地址變更至「基隆市○○區○○路○○巷○○號6樓之1」等在卷（見原法院卷第78頁）。況抗告人於本件再審案起訴書固記載居住在上開日新街地址，但其於前開離婚事件中100年6月24日聲請補發裁判書狀則記載「住：基隆市○○區○○路○○巷○○號6樓之1」、「送達處所：新北市○○區○○街○○巷○○弄○號4樓」，均非上開日新街地址，可見抗告人早已搬離相對人所可能知悉之上開日新街地址，致相對人於前開離婚訴訟中確實不知抗告人實際居住何處，始依民事訴訟法第149條第1項第1款或第150條規定准以公示送達之方式送達抗告人。再者，抗告人為印尼國人，未在台設籍，其離開相對人住所後，究竟居住何方，衡情當為相對人所難以查知，依上開證據自難認相對人主觀上明知抗告人之住居所卻指為所在不明而與之涉訟，而該當民事訴訟法第496條第1項第6款規定之情形。則抗告人主張系爭確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款規定之再審事由，尚無可取，附此敘明。
㈢又再審原告提起再審之訴，自應於訴狀內表明其遵守不變期
間之證據，若主張再審理由發生或知悉在後者，亦應就其所主張之事實，於再審訴狀中表明，且提出已遵守不變期間之證據（民事訴訟法第501條第1項參照）。惟經本院核閱抗告人於原法院所提出之民事再審狀及民事再審陳報證據狀所載（見原法院卷第2至10頁），並未表明其再審理由是否知悉在
後及關於遵守不變期間之證據；而於本院所提抗告狀所附之證據，均無關於民事訴訟法第五百條第二項所謂再審理由發生或知悉在後之情形；經核已與上開規定不合。至有關子女監護權行使之認定，乃原確定判決依卷附證據資料予以取捨、審酌所為之判斷，且非不依證據逕為判斷，且認定事實亦屬原確定判決法院之職權行使範圍，尚與得提起再審之理由無涉，自尚不能採為有利抗告人之認定，併予敘明。
㈣末按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法
第502條第1項定有明文。所謂再審之訴不合法，係指再審之訴不合程式，或已逾期間，或法律上不應准許者而言（最高法院27年抗字第622號判例參照）。揆諸前揭說明，本件抗告人提起本件再審之訴，既已逾30日不變期間，其訴顯為不合法。
五、依上，原法院因認抗告人所提其再審之訴為不合法，以裁定予以駁回，經核於法並無違誤。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，聲明應予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條及第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
民事第五庭審判長法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
書記官 劉岳文【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。