臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度建上更㈠字第1號上 訴 人 董德英即佐邦企業行訴訟代理人 劉豐州 律師複 代理人 曾瓊瑤 律師被 上訴人 亦慶營造有限公司法定代理人 賴泰文訴訟代理人 王正宏 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年02月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度建字第10號）提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院於100年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件上訴人原聲請對被上訴人發支付命令，請求被上訴人給付新臺幣（下同）13,190,943元及自支付命令送達之日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見原審促字卷第1頁）。因被上訴人於法定期間內聲明異議，依民事訴訟法第519條第1項之規定，乃以上訴人支付命令之聲請視為起訴。嗣後上訴人應受判決事項之聲明擴張為：「被告應給付原告15,341,179元及原告所提出之民事準備書㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見原審卷㈠第12頁），後又減縮聲明為：
「被告應給付原告15,100,981元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見原審卷㈠第311頁）；其後又再將其訴之聲明減縮為：「被告應給付原告14,995,981元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息」（見原審卷㈠第324頁）。上訴人上開所為，核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，均與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人方面：㈠上訴人即原告主張：被上訴人承建台南市政府之台南市和順
寮農場區段徵收公共工程，將其中植栽工程部分（下稱系爭工程），於民國（下同）90年11月5日與上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭契約），總價3,400萬元（未含稅），上訴人已於92年底施作完畢，並於93年初與被上訴人及訴外人興生景觀開發有限公司（下稱興生公司）負責人潘國祥達成三方協議，由興生公司為上訴人接續處理枯死補植及保固事宜，被上訴人直接將款項給付該公司。詎系爭工程完工後，被上訴人僅支付上訴人15,218,113元（未稅），扣除給付興生公司之450萬元，尚有工程款14,281,887元，加計百分之5營業稅714,094元，合計14,995,981元未給付，爰依系爭合約之法律關係，求為判命被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就敗訴部分其中14,575,981元提起上訴；其餘42萬元部分未據上訴人聲明不服，業告確定）。
㈡於本院補陳：
⒈證人黃貴敏及潘國祥均到庭證述黃貴敏確有於94年間曾以電
話詢問潘國祥為上訴人接續處理枯死植栽補植及保固事宜之費用等對話，並有錄音及譯文可證；觀之錄音譯文內容，潘國祥承認其係為上訴人承作接續植栽補植及保固工程，其完成植栽工程之報酬為440幾萬元，此亦與證人曾世興於97年1月24日證述潘國祥在93年6月向我訂植栽時，有說大約440萬元等情，完全相符。且黃貴敏表示枯死補植及保固費用為340幾萬元時，潘國祥立即更正應為440幾萬，並於黃貴敏再次確認金額時，潘國祥明確表示應該是440萬，嗣再表示全部440幾萬，已領60幾萬走了，最後黃貴敏質疑為何金額增加？潘國祥更特地予以說明，均可見潘國祥所為回覆，並非出於敷衍黃貴敏之意，足徵原審認定此部分通聯譯文，不得執為有利上訴人之認定云云，實有違誤。
⒉證人曾世興於前審更證述於93年2月底召開之協調會中被上
訴人之黃特助及吳然謀之地位乃是「出來作公證」、「亦慶公司在向市政府取得工程款時，要向佐邦公司扣款後付給我」、「由潘國祥做事後的補植工程。潘國祥係和佐邦估價，吳然謀有問黃小姐是否可以，佐邦有答應工程款於亦慶拿到後才給我，潘國祥的錢和我一樣也是俟亦慶公司向台南市政府請款後，才能夠給付。」等語，與黃貴敏及潘國祥前揭關於潘國祥承認係代上訴人補植枯死植栽及保固事宜之電話錄音譯文內容相符。即見被上訴人乃係公證由潘國祥代上訴人補植枯死植栽及保固，而非由被上訴人與興生公司或潘國祥直接成立契約，否則有何「作公證」可言？綜上，可知系爭契約並未終止。蓋若被上訴人曾向上訴人表示終止系爭合約，系爭工程即與上訴人無關，被上訴人又何須作公證邀集上訴人與潘國祥協調？又上訴人有意由第三人代為補植枯死植栽及保固，本即須徵得被上訴人同意，且為確保第三人同意，除由上訴人與第三人就補植枯死植栽及保固議價以外，尚須由被上訴人承諾縮短給付直接付款予第三人，故乃由被上訴人邀請興生公司負責人潘國祥參與上開協調會，達成三方合意，由此亦可推知，被上訴人確實未與上訴人終止系爭合約。
⒊再揆諸系爭契約第5條付款辦法第2項約定：「請款日期：配
合甲方（被上訴人，下同）」、第3項約定：「領款日期：依甲方業主（即臺南市政府，下同）放款後3日內放款」、第5項約定：「計價方式：每期請款90％，餘10％為保留款。」（註：以上驗收合格標準均以甲方業主認定為標準，乙方（上訴人，下同）請款須附帶甲方及甲方業主之驗收合格單據。）；及證人曾世興於前審之證述，可知兩造確係約定上訴人所得請領之工程款，應配合被上訴人承攬之工程，俟業主臺南市政府驗收通過，取得驗收合格單據，並給付工程尾款予被上訴人後，被上訴人始應將上訴人之尾款扣除曾世興、潘國祥應得之款項後，將剩餘款項支付予上訴人。參以最高法院97年度台上字第60號判決意旨所示，則上訴人之工程款請求權之時效，應自被上訴人承攬之工程經業主臺南市政府驗收合格之時，始行起算，故上訴人聲請本件支付命令時，尚未罹於時效。
⒋退萬步言，若上訴人第76期估驗款時效應自93年03月29日起
算，因被上訴人於94年09月12日已「承認」債務，故生時效中斷之效力：本件最高法院發回意旨已闡釋：「民法第129條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，此項承認無需一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償即可視為對於全部債務之承認。」另最高法院86年度台上字第3355號判決，亦同此見解；再參之最高法院51年台上字第1216號判例意旨：承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。證人曾世興於前審已明確證述：「亦慶公司在向市政府取得工程款時，要向佐邦公司扣款後付給我，後來亦慶公司於94年又將該尾款折扣成40萬元給我…」，且被上訴人並於94年1月21日工程驗收合格後，依93年2月底協調會結論，自上訴人應得之款項中扣款40萬元，開具發票日94年09月12日、面額40萬元之支票予曾世興以清償上訴人所積欠曾世興之款項，是依前揭最高法院判例、判決見解及本次最高法院發回意旨，被上訴人於94年09月12日自上訴人應得之款項中扣款40萬元，代上訴人支付予曾世興，實已就上訴人之工程款請求權為承認，而生時效中斷之效力，故上訴人之請求權並未罹於時效。
㈢並於本院為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被
上訴人應給付上訴人14,575,981元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊第一、二審訴訟及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。⒋如獲有利判決，上訴人願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人即被告於本院之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠按植栽工程有一重要原則就是要求植栽「保活」，蓋只要植
栽死亡，就需進行補植，直到可判定該植栽已經「存活」（可自行生長）時，才算完成該項工作而可通過驗收，期間補植或任何增加的費用承包商都不能再額外請求。上訴人主張其已經將全部樹木種植完畢，並以此主張其得請求工程款云云，然就此被上訴人加以否認，且上訴人迄未能證明所種植栽是否全部能夠存活？事實上，上訴人並不爭執其所種的樹木都大量死亡，必須一再補植，益徵上訴人所謂已「種植完畢」，在植栽工程係毫無意義。又植栽工程必須考量樹種特性，同時必須針對土壤是否適合該樹種之生長進行必要之處理。上訴人僅是本件和順寮工程投資股東黃義明所借用行號，並非專業植栽公司，故才會導致大量植栽死亡，且證人曾世興於原審證稱植栽工程驗收前均必須保證樹木存活。蓋將樹木種下去，並不代表一定存活，尚須進行一段期間養護，才能確定是否已經存活，是以上訴人所栽種樹木大量死亡，雖然經常補植仍繼續死亡，即可看出上訴人所謂的「種植完畢」，在契約上是無任何意義的。進步言，依照原審函調之第75至77期估驗計價明細資料，可看出上訴人93年2月份撤離工地時並未完成全部樹種栽種，此從76期植栽工程各樹種估驗明細表植栽瑪瑙珠等項迄於93年1月3日止仍然是完全沒有施作數量，即可得證。
㈡又本件上訴人係因無力支付樹苗廠商貨款，資金陷入困境，
同時也無力進行補植與養護工作，上訴人員工更全面撤離工地，連驗收程序均未參與，故上訴人是屬於全面性無法接續植栽工程之情形，而非僅是「點」的施工瑕疵，故其「不能勝任」植栽工程，甚為明顯。因此，承攬放棄書所載上訴人無法改善施工水準之條件已經成就，被上訴人當得另覓承攬廠商興生公司，就未完成部分繼續施作，雙方並簽立合約，合約金額為39,685,000元，同時經原審調查亦證被上訴人已依約進行估驗計價並給付完畢，足證被上訴人與興生公司之契約為真正。上訴人主張契約並非真正，僅是以契約金額過高及樹種數量略高為其理由云云，然由於上訴人植栽施作品質甚差，因此，在兩造結算後，又有相當數量的植栽枯死，所以，被上訴人才又重新依照工地現場植栽之情形，發包予興生公司承作，植栽數量是因應現場實際狀況來考量，亦即補植樹木比較花費成本，加以興生公司要負責保固養護3年，且本件工地面積廣達200公頃，養護費用與補植成本非常可觀，故被上訴人與第三人興生公司之契約無論是樹木數量與契約金額均屬合理，該契約當屬真正。是以兩造工程業已終止，被上訴人依上訴人所立之工程承攬放棄書辦理結算，雙方結算上訴人已施作之金額為15,218,112元（未稅），上訴人亦開立發票請款完畢，故不得再對被上訴人請求任何工程款。
㈢至上訴人另主張依照合約第5條第8點之代雇工約款為請求，亦無理由，詳細說明如下：
⒈系爭工程合約第5條第8點之代雇工約款，係指在乙方即上訴
人仍有能力繼續施作，但因部分工項有「施工瑕疵」，故賦予甲方即被上訴人有自行雇工改善之介入權。本件上訴人屬於全面性無法接續植栽工程之情形，而非僅是「點」的施工瑕疵，與上開規範意旨迥異，上訴人爰引該點規定為其主張，自無理由。
⒉本件被上訴人根本沒有代上訴人處理瑕疵之意，而是要收回
另行發包與第三人施作，因此，連「養護、驗收及保固」均是由第三人施作，上訴人完全退出工地，是上訴人引用該條主張，自無理由。從而，上訴人主張在93年2月之後，兩造間承攬契約關係尚屬有效存在，並依此主張以合約剩餘金額扣除代雇工款項之餘額計約1千餘萬元云云，當無理由。
㈣上訴人又主張93年1月3日進行的第76期估驗，有估驗款6,85
1,444元云云，然兩造93年2月間終止契約時業已達成結算，上訴人並無得請求給付部分，否則，上訴人不會全部撤離工地，連後續的所有補植及驗收事項均未曾參與，故其主張顯無理由。縱認上訴人尚有工程款可請求，然依民法第127條規定承攬人報酬請求權時效僅有2年，上訴人於93年2月間全面撤離工地乃是不爭執之事實，足見兩造承攬契約於93年2月間已經終止。再依兩造工程合約第5條付款辦法約定：「…3.領款日期：依照甲方業主放款後三日內放款。」，本件上訴人對被上訴人之工程款請求權，至遲於業主即臺南市政府對被上訴人放款後3日內，即可行使，而臺南市政府於93年3月02日就系爭公共工程進行第76期估驗，並於93年3月24日撥付工程款，然上訴人迄於96年01月21日始提起支付命令，故已逾2年時效，被上訴人為時效抗辯，請求駁回上訴人之請求。上訴人雖辯稱其與被上訴人有約定「俟業主臺南市政府驗收合格並給付工程尾款予被上訴人後，被上訴人始應將上訴人之尾款扣除曾世興、潘國祥應得之款項後之剩餘款項支付予上訴人」云云，被上訴人予以否認。蓋兩造間除契約明訂付款條件外，從未有上訴人所指上開約定之情，其主張純屬虛構，此從上訴人在原審97年08月21日言詞辯論筆錄中，審判長為有關時效問題之詢問時答稱：「我們主張合約尚未終止，兩造是約定枯死部分由潘國祥承接，施作費用由被告（指被上訴人，下同）支付，所以應該是被告告知原告（指上訴人，下同）潘國祥施作之金額後，時效才開始起算。若是依照被告主張系爭合約在93年1月底終止，因為終止之前被告有進行估驗，但未通知原告，也沒有告訴原告估驗合格，因為原合約約定請款要檢附估驗合格證明，所以時效無從起算」，由此可見，上訴人在原審完全沒有提到所謂兩造曾有「俟業主臺南市政府驗收合格並給付工程尾款予被上訴人後，被上訴人始應將上訴人之尾款給付」之約定，其於上訴於二審時方提出此一所謂付款約定，當係臨訟辯詞，不足採信。
㈤設若兩造於93年2月間終止承攬契約之前，上訴人尚有工程
款可請求者，亦已罹時效消滅，並無民法第129條「時效中斷」之適用：
⒈按「民法第129條第1項第2款所謂「承認」，乃義務人向權
利人表示認識其權利存在之觀念通知。故必須義務人向權利人表示認識其權利存在，始得謂為「承認」。」（最高法院77年度台上字第1560號、91年度台上字第208號判決意旨參照）。惟被上訴人迄今均主張上訴人因無力施作撤離工地，依「工程承攬放棄書」之約定，兩造工程合約已經終止，且上訴人全面撤離工地時，即已認知到不能再對被上訴人請求任何工程款，是被上訴人絕無承認或認識上訴人之請求權存在之情形，更無對上訴人為表示認識其權利存在之通知。
⒉兩造間並無「工程尾款」之請求權存在，上訴人也從未主張
有何「工程尾款」，而是主張鉅額的工程款（即扣除代雇工的剩餘款），是以最高法院發回意旨顯有誤會。被上訴人並非代上訴人清償其積欠曾世興之款項，而是因為在上訴人倒閉之後，曾世興求償無門，乃一直到被上訴人公司騷擾，並表示當時被上訴人公司也有要求他（曾世興）出貨（植栽）給佐邦，現在卻不負責任，被上訴人之前有說要協助他處理，結果一直都沒有下文等情，被上訴人不堪其擾且考量當時被上訴人公司之相關人員也確實有向曾世興表示希望他能夠應佐邦（上訴人）之要求來出貨（植栽），被上訴人基於此種道義上之責任，才勉為給付40萬元給曾世興個人，絕對與上訴人所稱第76期估驗工程款無關，最高法院所指稱被上訴人係為「一部清償」云云，應屬誤會。縱認上訴人契約終止前之工程款債權尚未罹於時效而消滅，然依前開「工程承攬放棄書」內容，上訴人必須賠償被上訴人因契約終止所造成損失，則被上訴人就系爭植栽工程因為上訴人欠缺栽種植物之經驗與能力，植栽死亡率過高，被上訴人因此受有另行發包之損失，損失之金額為20,903,112元（兩造原合約總價為3,400萬元，已付款15,218,112元，被上訴人另行發包費用39,685,000元，故被上訴人另行發包之損失金額為20,903,112元），是以，被上訴人損失金額已經遠高於上訴人請求之金額，故依照上開「工程承攬放棄書」之約定，被上訴人當得以所受損失之金額與上訴人之工程款主張抵銷，並可依照兩造工程合約第5條第12點「如因乙方違約，依規定應予罰款者，乙方同意於當月份應付款中扣除。」則上訴人之工程款已遭扣除一空而不得請求。綜上，上訴人對被上訴人已經沒有任何工程款債權之存在，上訴人請求應無理由。
㈥並為答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。⒊如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於90年11月05日簽訂合約，由被上訴人將向臺南市政府
承攬之系爭公共工程其中之系爭植栽工程，交由上訴人承攬施作，工程總價為3,400萬元（未稅），並由上訴人切結「工程承攬放棄書」，約定如材料缺乏或無法達到施工標準時，得另覓包商施工。又被上訴人就系爭植栽工程，已陸續支付工程款15,218,113元（未稅）予上訴人，最後一次於92年5月間給付。
㈡臺南市政府與被上訴人約定系爭公共工程分77期估驗，其中
第75期、第76期、第77期之估驗日期，依序分別為92年08月11日、93年1月3日、93年6月9日，臺南市政府撥款日依序分別為93年3月18日、93年3月24日、93年7月12日。
㈢上訴人自93年2月底起，完全撤離系爭植栽工程工地現場，
亦未參與驗收，並於95年6月7日向經濟部申請營業註銷登記。
㈣被上訴人曾簽發發票日期94年4月21日、支票號碼CA0000000
、面額30,317,560元，發票日期94年5月25日、支票號碼CA0000000、面額380萬元，發票日期94年5月25日、支票號碼CA0000000、面額5,567,440元之支票3紙，票面金額合計39,685,000元，經興生公司提示兌領，並轉匯入周明興設於台南第六信用合作社大林分社之帳戶內。
㈤系爭工程承攬放棄書與合約書第5條第8項，兩者約定之範圍並非相同。
㈥上開各情，有系爭植栽工程合約書原本1份（內含工程承攬
放棄書）、系爭植栽工程工程款之統一發票影本4紙、支票影本3紙、系爭公共工程第75、76、77期之營繕工程部分估驗單暨估驗明細2表、日盛國際商業銀行股份有限公司96年8月27日日銀字第0962O00000000號函及其附件、日盛國際商業銀行股份有限公司97年1月15日日銀字第0972W00000000號函及其附件、臺南市政府97年10月20日南市工土字第09731125330號函及其附件、財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局97年10月21日南區國稅南市三字第0970009705號函及其附件等附卷可稽（見原審卷㈠第15-17頁、111、113-121、239-2
49、301-304頁、卷㈡第72-156、166-177頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。
四、是以本件之爭點厥為：㈠系爭「工程承攬放棄書」之法律性質為何？被上訴人與興生公司之工程合約是否為真正？㈡上訴人是否已完成系爭公共工程合約所約定之植栽工程？被上訴人主張因上訴人無力完成系爭植栽工程，兩造已終止契約，並辦理結算完畢，上訴人對系爭植栽工程已無任何工程款可請求，是否有理由？又上訴人之剩餘工程款請求權是否罹於2年時效？經查：
㈠按「被告提出數個假定之抗辯，其中一抗辯認為存在，即足
達於可為駁回請求之終局判決之程度者，此時法院先就何者審理，一任法院之裁量，不受被告意思之拘束及提出之時間與理論上前後之拘束，但應考量訴訟事件及紛爭處理之徹底解決，例如主張債務不成立及抗辯時效消滅時，宜先就後者加以審理。此乃係因判決理由中之判斷無既判力，在當事人主張數項攻擊防禦方法時，法院在審理上有選擇權之故。」查本件被上訴人既提出兩造工程業已終止，被上訴人依上訴人所立之工程承攬放棄書辦理結算，雙方結算上訴人已施作之金額為15,218,112元（未稅），上訴人亦開立發票請款完畢，故不得再對被上訴人請求任何工程款而權利消滅，及消滅時效完成等數個抗辯理由，其中任何一抗辯成立，即足駁回上訴人之請求，則本院考量訴訟事件及紛爭處理之徹底解決，自得擇一而就消滅時效是否完成而為審理判斷，不受被上訴人意思之拘束及提出之時間與理論上前後之拘束，先予敘明。
㈡次按契約當事人於締約之初，就當事人於履約過程中發生履
約困難，預為損害賠償或其他處理方式之約定，並以之為終止契約之事由，而由當事人擇一行使，或預立附停止條件之從契約以解消（終止）主契約，基於契約自由原則，自非法之所禁；且契約之終止，不妨礙損害賠償之請求，此亦為民法第263條準用同法第260條所明定，是契約當事人債務不履行之損害賠償請求權或其他處理方式，與契約當事人之契約終止權，兩者於論理上並無相互排斥之必然關係，本得並行不悖。又「契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意，或未為反對之意思表示而成為合意終止。」（最高法院94年度台上字第1594號判決意旨參照）。查兩造所簽訂之系爭契約係屬承攬植栽工程合約書，而衡諸情理及經驗法則，花錢請人植栽必要求植栽「保活」，而承攬者必有足夠專業考量樹種特性及對土壤是否適合該樹種之生長進行必要之處理，能於植栽工程驗收前保證樹木存活，如此植栽工程始有承攬施作之意義。並探求系爭契約簽訂之際，上訴人並切結「工程承攬放棄書」充為系爭植栽工程合約之附件，而非契約約定條款，且其上載明：「具切結人（即上訴人）茲在貴公司（即被上訴人）承包植栽工程，保證負責按照規定出料與達到材料標準，倘若在出料期間，發現材料缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留款，無條件放棄充作補償之用，並負責所有損失賠償。具切結人並保證如有違背以上規定時，無論何時發現，願負法律責任並將應領款項歸還貴公司無條件沒收，並放棄先訴抗辯權，特此切結。」等語（見原審卷㈠第30頁），可知兩造合約特重工作之完成（即種植植栽需「存活」），如上訴人所施作之植栽工程無法達到施工標準，且無法改善時，兩造即有解消彼此間承攬關係之意，亦即上訴人同意與被上訴人終止契約，而由被上訴人另覓包商接續進行系爭植栽工程，堪認此「工程承攬放棄書」為兩造所預立之合意終止之契約行為，亦即以「上訴人無法達到施工標準且無法改善」為兩造合意終止契約之停止條件。雖上訴人抗辯稱：該「工程承攬放棄書」僅係約定終止權之特約條款，且為系爭植栽工程合約第5條第8項之補充約定云云，非但與該「工程承攬放棄書」內容有間，且該「工程承攬放棄書」乃約定承攬關係解消之問題，而系爭契約第5條第8項所涉者，乃係關於代僱工施工時該如何計算工程款項，並非解消承攬關係之問題，兩者約定範圍並非相同，亦無從相互補充，故上訴人上開所辯，洵不可採。
㈢又上訴人主張系爭植栽工程已完工，並經業主臺南市政府驗
收各情，有臺南市政府97年2月25日南市工土字第09700142150號函暨所檢附之監工日誌在卷可按（見原審卷㈠第291頁，監工日誌外放），則上訴人主張系爭植栽工程業已完工，似非無據；然證人黃振聲（即上訴人公司員工）於原審證稱：「（問：是否參與和順寮農場區段徵收公共工程？）有，我是原告公司僱請的工人，我是負責種樹及澆水，時間約在91年至93年1月份。…我跟品管師配合，品管師是被告公司的人員，品管師給我圖，我依照圖面來種樹，圖面是標明何路段要種何樹，圖面的樹於92年底到93年初都已種植完畢…」、「（問：原告有無向你確認種植完畢？）有。沒有簽收任何文件，只有跟品管師劉山霖說。我在那邊種樹時，若有枯死的，也是要由我換掉，品管師也會去檢查。」、「（問：印象中已枯死多少？）我只是依劉山霖的指示更換枯死的樹種。植栽部分是我在現場負責，如果樹木枯死我再去聯絡賣植栽的廠商調樹木進來種植。」（見原審卷㈠第151-153頁）；另證人吳明家（即上訴人公司員工）亦證稱：「…受僱於原告公司。…在92年5月1日進場施作防風柱，澆水何時開始我已經不記得，我只記得93年初完成種樹。我都是跟黃振聲配合。…我和黃振聲約是同時離開因為我們有聽說有人要進來承攬枯死的部分。」等語（見原審卷㈠第156頁），揆之上開證人所證，僅能證明上訴人進場施作期間僅至93年初為止，然上訴人所承攬系爭植栽工程，其工作內容非僅提供植栽達施工進度而已，而係種植之植栽尚需「存活」，亦即植栽之存活，為系爭植栽工程合約之施工標準，故系爭植栽工程是否完工，仍應以系爭植栽工程所種植樹木是否存活為斷，已如前述。參以證人（即提供植栽廠商）曾世興在原審證稱：「（問：在交貨期間，你提供的樹有無在植栽後枯死？）有，約在93年1月初交貨完畢，被告公司的黃姓特助以電話跟我聯絡，說有部分植栽死亡，要我承攬補種植及後續維護，但我拒絕。在我陸續交貨期間，也有陸續樹木死亡。後來我再追加5、60萬元死亡部分的樹木，這部分是原告公司付款。」、「（問：潘國祥有無跟你買樹木？）有，我們在93年2月底有開一個協調會議，當時因為我領不到原告公司的尾款，當時被告公司黃姓特助打電話給我開協調會，協調內容是被告公司代墊尾款給我，當時有代墊45萬元，這是協調後結果，當時參加協調會的人被告公司有黃姓特助及吳然謀，原告部分則是一位黃小姐即證人黃貴敏，我和潘國祥。…」、「（問：在參與協調會之前，原由原告公司的植栽部分是否已經完成？）我在93年1月份交貨完畢，包含後來原告公司追加部分。他們都有種植完畢，我在現場有看到。因為後來有部分死亡所以驗收沒過，才導致我的尾款無法請領，…」等語（見原審卷㈠第158-159頁），其證述系爭植栽工程植栽確有陸續發生死亡，而必須補植之情形，核與上訴人提出之「植栽工程枯死數量清點表」上記載上訴人承攬植栽之小葉欖仁、黑板樹、刺蕃荔枝、蘭嶼肉豆蔻、石栗、酒瓶椰子、刺杜密、黃色金玉蘭、大王椰子、瓊崖海棠、軟毛柿、黃心榕、馭骨丹、小葉木犀、蘭嶼海桐等植栽，於
93 年2月23日進行清點時，均有枯死之情況（見原審卷㈠第96-10 5頁）相符，是上訴人進場施作期間僅至93年初為止，確有陸續發生植栽死亡而必須補植之情，斯時系爭植栽工程並未完工，應堪認定。雖系爭公共工程監工日誌、監工日報表均記載：「系爭植栽工程至92年10月06日已完成全部之施工進度。」云云；然各該監工日誌及日報表亦記載：「系爭植栽工程自92年10月28日起，陸續進行植栽補植，至93年6月9日止，仍有植栽枯死補植。」等語（卷證外放）；且佐以被上訴人早於92年6月5日、92年08月18日分別申請第74期、第75期估驗，而臺南市政府遲至92年10月14日、93年03月18日，始分別撥付各該期應付之款項，亦有臺南市政府97年10月20日南市工土字第09731125330號函檢附之「和順寮農場區段徵收公共工程有涉植栽工程估驗計價期數資料一覽表」在卷足憑（見原審卷㈡第81頁）；及臺南市政府嗣於93年1月3日進行第76期估驗當時，除丙式防風柱、植栽大王椰子、植栽瓊崖海棠外，其餘均未完成；至93年6月9日第77期估驗時，僅另完成植栽黑板樹，其餘均未完成各情，亦有系爭工程「營繕工程部分估驗單」、「營繕工程部分估驗明細表」在卷可佐（見原審卷㈡第148-153頁）。足見證人曾世興上開證稱系爭植栽工程，於93年2月底召開協調會前，因發生植栽陸續枯死以致無法通過驗收，且植栽工程驗收前必須保證樹木存活等情為真實，益徵系爭植栽工程於93年2月底尚未完工，應堪認定。
㈣基上可知，系爭植栽工程，於施工過程陸續發生植栽死亡之
情形，且因此導致系爭植栽工程，無法通過臺南市政府之驗收，兩造為此嗣旋於93年2月底，與證人曾世興、潘國祥進行協調，而協調後系爭植栽工程之枯死植栽補植及後續養護工作，均改由潘國祥經營之興生公司負責，上訴人則完全退出系爭植栽工程，未再有任何進場施工情事，此復為兩造所不爭。上訴人雖抗辯稱：系爭契約若已終止，何須邀伊參與上揭協調會。伊雖參與協調會，然被上訴人並無另為終止契約之意思表示，被上訴人與興生公司間之工程合約非真正，興生公司係代上訴人處理系爭植栽工程後續植栽補植事宜云云，並提出證人黃貴敏與潘國祥間之電話錄音及錄音譯文（見原審卷㈠第254頁）為據。然查，上訴人於協調會後已不再進場施工，業據證人黃振聲、吳明家證述在案，已如前述，另上訴人未參與驗收，已完全撤離系爭植栽工程工地現場，亦為兩造所不爭執。從而，上訴人在召開系爭協調會前，對於系爭植栽工程陸續發生植栽枯死之情狀，非但無法達成植栽「存活」之施工標準，且亦已無力改善，則系爭「工程承攬放棄書」，即因上揭停止條件成就，而生合意終止契約之效力。揆之上揭說明，系爭植栽工程合約已然終止，無需被上訴人再向上訴人另為終止契約之意思表示。又系爭植栽工程既因上訴人「無法達到施工標準且無法改善」，致兩造合意終止契約之停止條件成就之事實存在，被上訴人並進而另覓包商施工，則被上訴人為免日後發生爭議，亦邀同上訴人參與協調會，同時另覓包商施工，亦有雙重確認兩造間系爭契約已終止之事實；況上訴人於協調會後已不再進場施工，及上訴人未參與驗收，已完全撤離系爭植栽工程工地現場，亦為兩造所不爭執；益徵協調會時，上訴人對於其因「無法達到施工標準且無法改善」之停止條件成就，而合意終止契約生效一事，顯為其所是認，故始於協調會後全面撤離工地，而不參與工程事務之舉。又上開電話錄音時間係於94年間（見原審卷㈠第271頁），距兩造於93年2月底就系爭植栽工程進行協調之時間約1年，該通電話錄音可否真實反應當初協調過程，已非無疑；且觀之證人黃貴敏、潘國祥間之通話過程，均係證人黃貴敏以長串問題質問潘國祥，而潘國祥多僅簡短回答：「嘿」，否則即要求證人黃貴敏向被上訴人或「周董」（訴外人周明興）詢問各情，核其譯文內容，證人潘國祥顯不欲於電話中，就系爭植栽工程後續枯死植栽補植與保固事項，與證人黃貴敏詳談，則該通聯譯文是否確為證人潘國祥本意，容非無疑。是以尚難僅憑該通聯譯文驟為有利上訴人之認定。上訴人復辯稱被上訴人與興生公司間之工程合約日期記載為92年2月10日（見原審卷㈠第32-53頁），足見其工程合約有倒填日期情事云云；然被上訴人員工劉山霖，曾於93年2月23日會同訴外人陳為騰、林銀隆2人，至系爭植栽工程工地現場，就枯死植栽數量進行清點，以利興生公司進行補植，進而由臺南市政府辦理驗收等情，既據證人劉山霖在另案審理中證述明確（見原審另案94年度訴字第7號卷第129-130、第53-55頁）；且證人潘國祥於原審亦證稱：「（補植栽有無跟被告公司簽約？）有，我們有簽正式的合約。補植栽的工程款約3,900多萬元，含保固的費用，保固的費用約1,600多萬元。」、「（為何92.2.10簽約，93年才補植植栽？）可能是被告公司寫錯日期，我們訂約日期在93年。」、「（你是清點之後才跟被告公司簽約嗎？）是的。」等語甚詳（見原審卷㈠第262、267頁）；再參以系爭公共工程監工日誌暨日報表之記載，92年2月間系爭植栽工程尚由上訴人所施作，且上訴人亦於92年3月11日，4月18日、5月20日、6月5日、8月18日分別申請第71至75期估驗款項，並於92年3月13日、4月23日、6月9日、10月14日、93年03月18日撥付應付款項（見原審卷㈡第81頁），堪認92年2月間上訴人承攬系爭植栽工程尚不生植栽枯死而上訴人無法解決問題，被上訴人實無須再與上訴人另行簽訂合約而徒增負擔，且兩造與訴外人興生公司係於93年2月下旬進行協調，核其時間係於被上訴人與興生公司合約所載日期02月10日之後不久，則被上訴人與興生公司簽約後，隨即聯絡上訴人進行協調，並於93年2月23日會同清點，縱證人曾世興於前審證述於協調會中，被上訴人之黃姓特助及吳然謀之地位乃是「出來作公證」，業如前述，然系爭契約既已終止，則被上訴人公司吳然謀等人參與協調會，並居於見證人身分而雙重確認兩造間系爭契約已終止之事實，尚不違常情，從而，興生公司稱合約日期係被上訴人所誤載之主張，應堪信採。是被上訴人於協調會後，以自己名義與興生公司簽約，由興生公司接續處理系爭植栽工程、參與驗收及擔任工程之保固，興生公司自係獨立以自己名義承攬工程，並無為上訴人處理系爭植栽工程之意思。兩造至遲於93年2月底召開協調會時，即已終止系爭植栽合約關係，興生公司與被上訴人間嗣另立之契約關係，及因而接續處理系爭植栽工程等事宜，要均與上訴人無涉，非屬上訴人得主張之工程報酬。
㈤又按「契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅
。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。」（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。再按「承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第127條第7款、第128條亦分別定有明文。查本件兩造簽訂系爭契約後，上訴人開始施作系爭植栽工程，至93年2月底召開協調會後，上訴人始全部撤離工地現場，既為兩造所不爭執，則該契約終止前上訴人已完成之工程部分，自仍得向被上訴人請求給付報酬。又系爭契約第5條第3、4款約定：「『領款日期』：依甲方（即被上訴人）業主放款後3日內放款。上述日期如遇假日順延之，票期起算日期係指付款日為準，但因業主對甲方付款延誤，則依甲方實際領款日期為準。」（見原審卷㈠第16頁），上訴人對被上訴人之系爭植栽工程款請求權，至遲於業主即臺南市政府對被上訴人放款後3日內，即可行使。而系爭植栽工程合約係於93年2月底終止，被上訴人前於93年1月03日即向其業主臺南市政府申請第76期之估驗，經臺南市政府於93年3月02日就系爭公共工程進行第76期估驗，並於93年3月24日將該期估驗之工程款撥付被上訴人，固有臺南市政府97年10月20日南市工土字第09731125330號函檢附之「和順寮農場區段徵收公共工程有涉植栽工程估驗計價期數資料一覽表」在卷足憑（見原審卷㈡第81頁）；且該第76期估驗，係兩造合意終止前上訴人已施作之工程，上訴人對其於終止前已施作合於契約目的之工程部分，雖仍得向被上訴人請求給付報酬。然依系爭植栽工程合約第5條第3款之約定，上訴人對於當時業經臺南市政府估驗通過，尚未向被上訴人請領之工程款，至遲於臺南市政府撥款後3日內即93年3月27日，即可對被上訴人為請求，雖93年03月27日適逢週六，依上揭合約第5條第4款規定應順延至次週週一，即93年03月29日始可對被上訴人為請求，則依民法第127條第5款規定，算至95年3月28日，上訴人之承攬報酬請求權，即因2年間不行使而消滅；然上訴人竟遲至96年01月21日始向原審聲請核發支付命令（見原審促字卷第1頁），顯已逾2年之時效期間，被上訴人據此主張時效抗辯，拒絕給付本件承攬報酬，自屬有據。上訴人雖抗辯稱被上訴人自92年08月11日，向臺南市政府請求辦理第75期估驗後，即未再通知其估驗計價情形，其消滅時效應自其知悉系爭工程經臺南市政府全部驗收合格通過時始行起算云云；惟參以最高法院85年度台上字第2340號判決意旨：「民法第128條規定消滅時效自請求權可行使時起算，該所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。」則本件上訴人自93年03月29日起，對被上訴人所得行使之承攬報酬請求權，客觀上已無法律上障礙存在，即屬可行使時，揆諸上揭說明，自不能以上訴人主觀知悉在後，而變更消滅時效起算時點，是上訴人主張消滅時效期間應自系爭工程全部驗收合格起算云云，顯不可採。
㈥另上訴人抗辯被上訴人於94年09月12日，代償其積欠曾世興
之債務，已構成承認債務，有中斷時效之效力云云；惟查：「民法第129條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足。」、「民法第129條第1項第2款所謂承認，乃義務人向權利人表示認識其權利存在之觀念通知。故必須義務人向權利人表示認識其權利存在，始得謂為承認。」最高法院著有98年度台上字第369號、92年度台上字第291號、77年度台上字第1560號判決可資參照。
證人曾世興於前審固結證稱：「佐邦的植栽材料都是我賣給佐邦，已經完成後我要向佐邦收尾款78萬元佐邦沒有給我，佐邦要再向我買植栽材料補植供驗收，我就不賣給佐邦，後來亦慶公司才出面邀我和佐邦開協調會議，協調會議在亦慶公司開的，所以佐邦有打電話給我要到亦慶公司開協調會，亦慶公司的黃特助也有打電話叫我出席，當時主持協調會的人為亦慶公司的股東吳然謀，黃特助也在場，佐邦係黃小姐、黃先生在場，另外還有一位潘國祥也在場，吳然謀主持協調會要我和佐邦之工程尾款78萬元如何支付，當場協調決定該78萬元尾款，亦慶公司在向市政府取得工程款時，要向佐邦公司扣款後付給我，後來亦慶公司於94年又將該尾款折扣成40萬元給我，因為有該協調會的決定，我才繼續賣植栽材料給佐邦，由潘國祥做事後的補植工程。潘國祥係和佐邦估價，吳然謀有問黃小姐是否可以，佐邦有答應工程款於亦慶拿到後才給我，潘國祥的錢和我一樣也是俟亦慶公司向臺南市政府請款後，才能夠給付。」（見前審卷第88-89頁），揆諸證人曾世興上開證言，其雖證稱被上訴人表示78萬元植栽尾款待伊取得臺南市政府工程款後，要向上訴人扣款後支付予證人曾世興，然被上訴人雖於94年09月12日給付證人曾世興40萬元尾款，揭諸上開最高法院見解，被上訴人就系爭第76期工程估驗款債務，須待義務人（即被上訴人）向權利人（即上訴人）表示認識其系爭第76期估驗款承攬報酬請求權存在，始得謂為承認，然被上訴人係直接向證人曾世興給付40萬元工程尾款，核與最高法院所指民法第129條第1項第2款「承認」之情形有間，且上訴人原積欠證人曾世興之植栽尾款共78萬元，倘被上訴人有認識上訴人對其尚有系爭第76期估驗款承攬報酬請求權存在，當可全數給付，待日後上訴人向其主張承攬報酬請求權時主張抵銷，然被上訴人與證人曾世興就該78萬元植栽尾款，雙方同意以40萬元為給付，則被上訴人給付該40萬元尾款，是否係代上訴人先為一部清償，已非無疑。況上訴人已於95年6月7日申請營業註銷登記，為上訴人所不爭。倘上訴人認被上訴人給付上開40萬元係一部清償，而有中斷時效之效力，其對被上訴人仍有高達1,400多萬元之工程款債權存在，其又何以申請註銷營業登記，以致無法檢同發票向被上訴人請款？上訴人雖又稱因怕查稅故予以註銷，惟上訴人於申請註銷之前又何以不虞查稅核課稅款？其說理有欠圓通，不足採取。從而，亦難僅憑被上訴人上開代償行為，認有承認債務中斷時效之效力。上訴人另舉最高法院97年度台上字第60號判決，主張本件消滅時效起算之時點，應以台南市和順寮農場區段徵收公共工程驗收時起算云云；然查上訴人所舉上開最高法院判決事件事實，乃係：「交通部為定作人，德昌營造股份有限公司為承攬人」，與本件被上訴人承建臺南市政府之台南市和順○○○區段徵收公共工程，為承攬人，被上訴人再將其中植栽工程交由上訴人承攬，兩造系爭契約業已終止之事實有間，且系爭契約既已終止，自有依系爭契約暨法律規定確定兩造權利義務關係之必要，從而，上開最高法院97年度台上字第60號判決事實，與本件既未相同，尚難比附援引。從而，上訴人抗辯稱系爭第76期估驗款承攬報酬請求權應自台南市和順寮農場區段徵收公共工程經驗收合格後起算云云，亦不足採。
五、綜上所述，本件上訴人主張系爭契約並未終止，伊之工程款請求權之時效，應自被上訴人承攬之工程經業主臺南市政府驗收合格之時，始行起算，故伊聲請本件支付命令時，尚未罹於時效。退步言，被上訴人於94年09月12日自上訴人應得之款項中扣款40萬元，代上訴人支付予曾世興，實已就上訴人之工程款請求權為承認，而生時效中斷之效力云云，為不足採，被上訴人抗辯稱：上訴人所栽種樹木大量死亡，雖然經常補植仍繼續死亡，即可看出上訴人所謂的「種植完畢」，在契約上是無任何意義的。上訴人無法改善施工水準之條件已經成就，被上訴人當得另覓承攬廠商興生公司，就未完成部分繼續施作，雙方並簽立合約，是以兩造工程業己終止，被上訴人依上訴人所立之工程承攬放棄書辦理結算，雙方結算上訴人已施作之金額為15,218,112元（未稅），上訴人亦開立發票請款完畢，故不得再對被上訴人請求任何工程款。兩造於93年2月間終止承攬契約之前，上訴人尚有工程款可請求者，亦已罹時效消滅，並無民法第129條「時效中斷」之適用等語，尚屬可信。從而，上訴人依系爭契約終止前之承攬報酬請求權，請求被上訴人給付承攬報酬14,575,981元，並加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。