臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度建上更㈠字第2號上 訴 人 台南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 林瑞成 律師被 上訴人 楊明人即楊明人建築師事務所訴訟代理人 許良宇 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年9月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度建字第1號）提起上訴，並為訴之追加，經本院判決後由最高法院第一次發回更審，本院於100年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」；又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。查上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）6,941,561元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止依年息百分之5計算之利息，原審為其全部敗訴判決，嗣上訴人上訴本院前次審後追加請求被上訴人應再給付3,425,010元及加付法定遲延利息（見本院建上字卷㈡第206頁），復追加依民法第245條之1規定，請求被上訴人應負締約上過失之損害賠償責任。上訴人上開所為訴之追加，核屬擴張應受判決事項之聲明，或請求之基礎事實同一者，被上訴人雖不同意上訴人前開追加，然揆諸上揭法條規定，毋庸得被上訴人之同意，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人即原告主張：㈠民國（下同）92年間因台南市立仁愛之家（下稱仁愛之家）
建物設備老舊，為符合公共安全及消防法令規定，由上訴人訂定「92年仁愛之家公安消防等維修工程」委託技術服務工作計畫邀標書」（下稱系爭邀標書），辦理委託規劃設計監造招標行政程序，嗣被上訴人提出「仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造服務建議書」（下稱系爭建議書），所需經費1,700萬元，經召開委託規劃設計監造服務建議書評選會，由身為建築師之被上訴人得標，雙方訂立「勞務採購契約書」（下稱系爭勞務契約書）。嗣後被上訴人提出92年仁愛之家公安消防等維修工程預算書及圖說、工程合約書，供上訴人辦理92年度仁愛之家公安消防等維修工程（下稱系爭工程）招標，由訴外人穗昌企業有限公司得標並據以施工；然其嗣後發現被上訴人設計監造公安消防項目圖說、工程合約書，與其委託被上訴人規劃設計監造意旨差異甚大，致其遭受支出工程款共13,883,122元之損害，爰依契約、侵權行為法律關係，求為命被上訴人給付6,941,561元及加計法定遲延利息之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服而全部提起上訴，並於本院前次審追加請求被上訴人應再給付3,425,010元及法定遲延利息。本院前次審就上訴人上訴、追加之訴部分，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服而全部提起上訴，經最高法院廢棄原判決，發回本院更審）。
㈡於本院補陳：
⒈建築師業務為受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之
調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項（建築師法第16條參照），自屬從事工程設計、監督之人。依最高法院92年度台上字第1603號判決認定為委任契約，本件應適用民法委任規定，合先敘明。⒉被上訴人借用福壽基金會名義經營仁愛之家，基於系爭委託
管理契約第6條規定，自應自己投入資金作為仁愛之家建物及設施設備之費用，然被上訴人並未誠實告知，致其於不知情下與被上訴人簽訂系爭勞務契約，並通過被上訴人規劃設計之審查，而發生設計浮報非屬於其應負責之公安消防檢查缺失應改善項目達10,366,571元，被上訴人顯違反民法第540條規定之受任人報告義務，自應負債務不履行損害賠償責任。且依證人林新獻於被上訴人涉犯貪污治罪條例案件中所為證述，足證被上訴人為仁愛之家之經營者，倘被上訴人遵守建築師倫理規範，坦白告知，上訴人即不致發生上述損失。且被上訴人於服務建議書第肆點「經費預算分析」之工程項目列有「3.使用需求改善工程」，以便被上訴人與楊碧雲、陳勳明等人節省建物及設施設備費用之支出，自與上訴人委託被上訴人進行仁愛之家公安消防改善工程設計監造之契約本旨相違背，原審認被上訴人前開「使用需求改善工程」設計並無債務不履行之情，尚有未洽。是被上訴人故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，亦應依民法第184條第1項後段規定負損害賠償責任。
⒊又被上訴人於偵查中坦承與林新獻、楊碧雲、陳勳明共同參
與仁愛之家委外經營案，且臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官於被上訴人住所搜索扣得仁愛之家委託經營合約書範本，被上訴人亦坦承係由福壽基金會人員所交付，且該合約書內有關紅字部分共2頁係被上訴人所書寫，被上訴人更坦承與其合夥人楊碧雲討論，決定將公教大樓規劃設計為安養及養護所；且依刑事證人李正德、鄭國華、楊耿元之證述，更足證被上訴人所為設計有多項非屬公安消防項目，此亦與消防設備師公會全國聯合會所為鑑定結果相同，其設計顯有圖利自己而造成上訴人之損害。而依中華民國消防設備師公會全國聯合會鑑定報告書認定本件非公安消防設備範圍項目，計4,684,681元，另有雖屬公共消防安全項目，惟非屬依安全檢查申報書所列缺失應改善項目計5,681,890元，合計10,366,571元，足證被上訴人所為設計不符合委任契約之工程項目高達10,366,571元。原審96年度訴字第351號刑事判決雖判決被上訴人無罪，惟檢察官已提起上訴，上訴意旨以上訴人將仁愛之家委託福壽基金會經營之建築物、設備、器材、空間配置與人員等，均不符合設立養護機構之條件，何以楊碧雲明知其本人與福壽基金會均無經營養護業務3年以上之經驗，仍強行競逐得標？此乃看中養護市場有利可圖，又有上訴人無償提供仁愛之家土地、建築物等硬體設施，若能進而獲得內政部核准，尚有可觀補助款收入，而尤其有利之競爭條件，係經由陳勳明牽線，獲得上訴人社會局局長即蔡寬裕、課長蔡全祿非法配合，編列3期公消安工程預算，任由被上訴人假藉公、消安維修工程名義，設計多項非公消安之需求，而專為福壽基金會非法經營養護業務之設計；檢察官上訴意旨又以台南市立仁愛之家委託公益財團法人經營管理契約書（下稱系爭經營管理契約書）第8條第2項約定，所謂「變更、增添設備及消耗品」，係指應由福壽基金會「自費」，又上訴人從未核准福壽基金會設立「養護機構」經營「養護業務」，且係上訴人以「公帑」為福壽基金會增添未經核准之「養護業務」設備。是原審刑事判決為有利於楊明人等人之認定，認被上訴人不符合貪污治罪條例第4條第1項第3款規定之經辦公用工程浮報數額罪，顯有未洽等語。
㈢並於本院為下列聲明：⒈上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上
訴人應給付上訴人6,941,561元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。⑶第
一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。⑷請准供擔保宣告假執行。⒉追加聲明：⑴被上訴人應給付上訴人3,425,010元，及自99年7月01日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。⑵追加之訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。⑶請准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人即被告於本院審理時之陳述除與歷審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠依系爭勞務採購之評選須知第3條第3項及第13條第1項規定
，上訴人既已訂明本案為「單獨承攬」，應屬承攬契約；且系爭採購契約書第3條、第7條、第12條第1項及第13條第6項等約定，亦與民法有關承攬人責任規定並無二致，益徵系爭勞務採購契約應屬承攬契約，則本案即無上訴人主張違反委任契約可言。縱本件勞務採購契約為委任契約，或為承攬與委任之混合契約，關於「被上訴人有無依約辦理規劃設計」之爭執，側重處理事務之委託，而應適用委任規定。又建築師法第20條僅係訓示性規定，尚不因違反即生一定法律效果，此觀建築師法第46條關於建築師應受懲戒法令依據自明，縱有違反亦不生任何懲戒效果。另建築師法第20條立法原意乃委託人不能以該規定作為民事請求權基礎，充其量亦僅使委託人獲有反射利益，依最高法院72年台上字第704號判例、司法院釋字第469號解釋意旨，該條自非民法第184條第2項所謂保護他人法律，上訴人亦不得依該規定請求被上訴人負賠償責任。又依本案刑事判決及臺灣省建築師公會鑑定結論，可知其提出之給付並無任何不正當或違反、廢弛其業務上應盡義務之行為，自無違反建築師法第20條，更無構成民法第184條第2項前段規定之餘地。另民法第245條之1第1項締約過失責任，係以契約未成立為前提，兩造間勞務採購契約既已有效成立，亦顯無該條項規定適用；況被上訴人否認借用福壽基金會名義經營仁愛之家，參以最高法院17年上字第917號判例意旨，自應由上訴人負舉證之責。上訴人雖舉林新獻偵查中供述為證，然其僅屬檢察官起訴書證據清單所列證據之一，並非新攻擊方法，且上訴人迄無法提出證明，自難遽認上訴人已盡舉證責任，況其既非仁愛之家經營者，自無利害衝突。上訴人另抗辯其違背建築師倫理規範云云，然依臺南市建築師公會100年6月9日南市建師字第1000082號函覆所載，92、93年間尚無建築師倫理規範，上訴人執此而為論據，顯屬無據。
㈡又本件經臺灣省建築師公會、高雄市建築師公會鑑定，均認
其確依債之本旨提出給付，且檢察官所提「中華民國消防設備師公會全國聯合會鑑定報告書」之證據適格經原審刑事庭認尚有疑義，尤以該會當時尚未依法設立鑑定委員會，竟能接受委託辦理鑑定，且其顯無鑑定本案之專業知識與經驗，況臺南市消防設備師公會係附屬在一消防材料行號內，並無專職承辦人員，又如何能辦理本案鑑定？且該報告書論述前提顯與內政部97年02月26臺內營字第0970800776號函釋內容不符，實無從作為本案待證事項認定之憑據。上訴人雖辯稱被上訴人僅須就仁愛之家建築物公共安全檢查及消防檢查缺失事項辦理設計監造即可云云；惟參以系爭勞務採購契約書第4條第1項、「92年台南市立仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造公開徵求委託規劃設計、監造評選須知」第13條第4項規定，其參與投標所提出服務建議書，既經上訴人評選會議認可，其效力視同合約，該服務建議書亦為兩造合約之一部，是系爭建議書規劃構想：「仁愛之家的整修，除應符合公安檢查及消安檢查之法令規定，尚應考量法令或主管機關對安養機構的設置標準要求，以及使用單位之使用需求」既經上訴人評審小組認定該建議書最符需要，顯見上訴人對於被上訴人提出之企畫構想等等已有所認同，難認該設計非上訴人委任之本旨。上訴人雖另辯稱依系爭委託管理契約第6條規定，被上訴人僅須就仁愛之家建物公共安全檢查及消防檢查缺失事項辦理設計監造即可云云，惟本案應審究者乃其就系爭勞務契約到底有無債務不履行情事，然上訴人前開主張，顯悖於債之相對性，委無足採。再檢察官雖對原審96年度訴字第351號刑事判決提起上訴，惟其上訴理由多係訴外人蔡寬裕等人有無圖利訴外人福壽基金會之事實，顯與本件無關。另上訴人就兩造間已成立勞務採購關係乙情，並不爭執，參以最高法院60年度台上字第200、1611號判決要旨，自無成立侵權行為之餘地；且不論系爭勞務契約性質究係承攬抑或委任，由於承攬人對定作人或受任人對委任人類似侵權行為之損害賠償責任既已規定於民法第495條第1項及第544條，本於該等規範目的，侵權行為損害賠償請求權應受債編各論規定之影響與拘束，倘債務人係依債之本旨提出給付，並無債務不履行之情事，自無另外成立侵權行為之可能。再參酌學者王澤鑑見解：承攬關係中，建築物本身具有瑕疵並不構成對定作人所有權之侵害，無適用民法第184條第1項前段規定之餘地，縱認承攬人違反刑法違背建築術成規罪之情事，定作人亦不得主張民法第184條第2項規定，僅得依民法關於承攬契約規定請求損害賠償。析言之，因民法關於承攬人對定作人或受任人對委任人類似侵權行為不完全給付責任已有明文規定，上訴人應依承攬或委任契約規定主張債務不履行責任，自無另外對定作人或委任人成立侵權行為。
㈢上訴人雖另以刑事偵查卷內資料作為被上訴人有侵權行為之
論據，然該等資料無非謂被上訴人與陳勳明等人共同經營仁愛之家、被上訴人有設計公安消防檢查缺失以外之項目﹙例如養護業務﹚云云，然被上訴人確實未與陳勳明等人共同經營仁愛之家，此有陳勳明之證述可稽，且依內政部97年2月26臺內營字第0970800776號函釋，其履約設計項目法令依據尚包括建築法及基於建築法所發布建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令規定，上訴人所謂公安消防檢查缺失以外項目亦係其依相關法令應辦理之設計項目，倘未為設計，始為違背法令之債務不履行行為；被上訴人依法令所為設計，本在符合「安養機構」所需規劃設計，自不容上訴人率以上開設計項目同屬養護機構法令要求，逕推論係為圖利福壽基金會而設計等語，資為抗辯。
㈣並為答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉第二審及發回
前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。⒊如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於92年間因仁愛之家建物設備老舊，為符合公共安全
及消防法令規定，由上訴人訂定系爭邀標書及92年仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造公開徵求委託規劃設計、監造評選須知，辦理委託規劃設計監造招標行政程序。被上訴人參與投標，並提出仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造服務建議書，經該案評審小組評審結果，由被上訴人得標，兩造於92年9月2日簽訂勞務採購合約書。
㈡被上訴人為開業建築師，提出92年仁愛之家公安消防等維修
工程預算書及圖說，工程合約書經上訴人審查通過，上訴人並據此辦理施工廠商之招標程序，且於92年12月31日完成招標。92年仁愛之家公安消防等維修工程於93年01月20日開工，93年08月23日完工，上訴人復於93年12月29日核發工程結算驗收證明書。
㈢臺南地檢署檢察官以被上訴人涉犯貪污治罪條例第4條第1項
第3款之經辦公用工程浮報數額罪，以95年度偵字第11976、13593、14317號、96年度偵字第3408、3924、4214號起訴書提起公訴，經臺南地方法院96年度訴字第351號刑事判決被上訴人無罪在案，檢察官不服該判決業已提起上訴。
㈣上開各情，有92年仁愛之家公安消防等維修工程委託技術服
務工作計畫邀標書、勞務採購契約書、仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造服務建議書、圖說及工程合約書、起訴書、服務建議書經費預算與工程合約價目表差異彙整表、仁愛之家第二期公安、消防、使用需求改善工程經費彙整報表；工程結算驗收證明書、臺南市政府92年08月14日南市秘購字第09206531690號函、圖例說明、行政院公共工程委員會96年4月13日工程訴字第09600147730號函暨檢附調解建議書、原審96年度訴字第351號刑事判決書附卷可稽（見原審補字卷第9-16、26-105頁；原審卷第68-89、111-114、117-156、161、172-175頁；前審卷㈡第63-109頁；本院卷第69-116頁），且為兩造所不爭，均堪信為真正。
四、上訴人另主張被上訴人與陳勳明、楊碧雲等人同係仁愛之家經營者，竟參與系爭勞務採購契約投標並取得設計監造權，有違建築師法第20條規定，被上訴人並設計浮編諸多非屬上訴人所應負責改善公共消防檢查缺失，乃係為符合養護業務設置標準所需建物修繕項目等情，然經被上訴人予以否認，並以前揭情詞置辯。是以本件之爭點厥為：㈠系爭勞務採購契約性質為何？究為委任契約或承攬契約？㈡被上訴人提出92年仁愛之家公安消防等維修工程預算書及圖說，工程合約書，有無非屬上訴人委託規劃設計之項目？被上訴人規劃設計公教宿舍更換工程等項目，有無違反契約約定？是否屬於不完全給付？上訴人依據債務不履行法律關係請求損害賠償，有無理由？被上訴人是否因上訴人審查上開書類，及系爭工程經上訴人驗收而無須負債務不履行之責任？㈢被上訴人有無檢察官起訴書所載違法情事？上訴人依據侵權行為、締約上過失責任法律關係請求損害賠償，有無理由？經查：
㈠按在契約自由之原則下，當事人所訂立之契約，並不以法定
之有名典型契約為限，其因契約內含有多種契約之實質而構成混合契約或多種契約相互結合成為聯結契約之情形亦所多有；而混合契約係以二個以上有名契約應有之內容合併為其內容之單一契約，兩者有不可分割之關係。至於當事人間所約定之給付，是否符合法定契約類型所定之特徵，應探求當事人真意及契約目的定之；亦即，兩造間所成立者，或為委任，或為承攬，或為無名之混合契約，端視契約實際約定之內容及其屬性如何定之，不可一概而論。次按「建築師受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程上之接洽事項。」、「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」、「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核建築材料之規格及品質。
四、其他約定之監造事項。」建築師法第16、17、18條分別定有明文。實務上就當事人委託建築師上開業務所定契約之類型，依據上開條文載明「委託」字樣，雖多認為係委任契約（最高法院92年度台上字第1603號判決參照），然建築師法就上開契約，並無明文規定其所定契約之類型，另基於契約自由，仍應容許契約之當事人就其需求訂定契約類型，而非以法定有名契約為限。故而，是否符合法定契約類型（例如承攬、委任），抑或基於實際需求，而為其他無名契約之類型，自應依探求當事人真意及契約目的定之。查系爭勞務採購契約訂約目的，乃源於上訴人欲將仁愛之家老舊建築物整修，以符合公共安全及消防安全之相關法令；參之系爭採購契約第3條履約工作事項之記載，系爭勞務採購契約標的僅係：「勘查地形、製作設計工程圖說、編制工程預算書、施工說明書、補充說明書（含材料及設備規範）、協助發包、供給工程圖說、工程監造、施工品質管制、規劃與可行性研究、設計、協辦招標及決標、施工監造以及其他服務。」（見原審補字卷第9-10頁），而非整修仁愛之家老舊建築物之承攬契約。因系爭工程涉及建築等多項專業，故上訴人擬具系爭邀標書，先行邀請符合政府採購法第8條之廠商參與投標，代上訴人進行專業規劃，以供承包廠商據以施工。次查，如重視設計者之資格、能力，而不論能否設計完成，均委任其處理，固可解為委任契約；然系爭契約約定俟工作完成給付報酬，亦具有承攬契約之特性。而建築師接受委託辦理建築物及其實質環境之調查等業務、規劃設計、監造等業務，建築師法訂有相關規定及限制，已如前述；而系爭契約約定履約工作事項，觀諸前揭建築師法接受委託辦理調查等業務、規劃設計、監造之規定，則應無二致。再民法上委任與承攬，雖均屬供給勞務契約，惟委任契約重在處理事務，委任人與受任人之間，具有信賴關係，且原則上為無償；而承攬關係，則以完成一定工作為目的，且定作人對於承攬人原則上應給付報酬。承上所述，系爭採購契約性質上並非民法上典型之承攬或委任契約，應為「設計委託契約」而屬無名契約，兼具承攬與委任之性質，故為承攬與委任之混合契約，除當事人約定外，在性質相同之範圍內，應適用民法承攬及委任之相關規定，先予敘明。
㈡上訴人初於原審主張被上訴人設計監造之公安消防項目圖說
、工程合約書，與其委託被上訴人規劃設計監造仁愛之家公安消防等維修工程之意旨差異甚大，上訴人依系爭服務建議書及工程合約書之工程項目價目表，編製「服務建議書經費預算與工程合約價目表差異彙整表」（下稱彙整表），主張其所受損害計有：㈠被上訴人將公安消防工程項目皆集中在「公教宿舍」之隔間拆除，由原50間小房間拆除重建成14間大房間，致上訴人計遭受支付工程款3,519,626元之損害。
㈡因配合拆除房間工程，須施作電氣及排水等工程，致上訴人計遭受支付工程款2,826,215元之損害。㈢另習藝所施作電氣及衛生排水等工程，致上訴人計遭受支付工程款595,720元之損害，以上合計6,941,561元等語（見原審補字卷第88頁正反面、99頁反面-103頁反面）；嗣後上訴人復主張台南市立仁愛之家第二期公安消防改善工程中，被上訴人設計有非公安消防設備範圍項目，計4,684,681元；另雖屬公共消防安全項目，惟非屬依安全檢查申報書所列缺失應改善項目，計5,681,890元，兩者合計10,366,571元等語（見前審卷㈡第181-203頁），其所述前後不一，且所主張之項目，亦未盡相同，則上訴人是否真受有此損害，已非無疑，難盡信其主張為真實。
㈢又原審刑事庭就有關被上訴人就「92年台南市仁愛之家公安
消防等維修工程委託規劃設計監造」乙案所提出之預算書及工程圖，其所列之工程項目及規劃設計，是否符合其與上訴人訂立之系爭勞務採購契約書及其所有附件約定內容，經囑託臺灣省建築師公會進行鑑定，提出99年7月2日台建師鑑99022字第935-2號鑑定報告書內容，其中鑑定詢問項目第一點分析說明：「依發包後之詳細價目表內面兩大項目，壹一、公共安全改善項目及壹二、消防改善兩大項目內容應符合與臺南市政府所訂定之『92年台南市仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造』勞務採購契約之內容。」；又二點分析說明：「楊明人建築師事務所就本案之規劃設計若僅限於公共安全及消防安全例行年度檢查所開立之缺失單項目，應難以完整符合『92年台南市仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造』勞務採購契約及其附件。因其服務建議書之內容包括公安及消防周邊之整修，且規劃設計案一般為求其完整性，均會把周邊之內容列入，以求其規劃設計之完整。」揆諸上開鑑定報告意見第一、二點之說明，則上訴人主張被上訴人未僅就公共安全及消防安全例行性年度檢查之缺失單項目辦理規劃設計，固非無據；然再參以該鑑定報告第三點分析說明：「依所提證物內容及一般建築師事務所執行工程委託規劃設計監造之內容，楊明人建築師事務所就『92年臺南市仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造』勞務採購之履行，並無違反一般建築師規劃設計之專業考量。」等語（鑑定報告外放），亦認被上訴人倘僅依例行性年度檢查缺失單項目進行規劃、設計，反有違背系爭勞務採購契約。又參以原審刑事庭函詢內政部，經該部以97年02月26日台內營字第0970800776號函暨檢附查復事項說明（見前審卷㈠第81-83頁），其查復事項說明第1項：「建築師法第17條規定，建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工，所謂建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定，自包含建築法及其子法相關規定（建築技術規則、建築管理規則等），並包含其他有關法令。」；說明第2項：「．．．，合法建築物自需遵守建築法及其子法，與其他有關法令之規定。」；說明第4項：「老人福利機構之場所『安養機構』及『養護機構』是否屬同一類組乙節，按建築使用類組及變更使用辦法第2條第2項附表一規定均屬H-1類組，其建築物之設計、施工、構造及設備，應依建築法、建築技術規則等相關法令規定檢討。．．．」；說明第5項：「按供公眾使用建築物之消防安全設備圖說，應由直轄市、縣（市）消防機關關於主管建築機關許可開工前，審查完成；供公眾使用之建築物，依規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）建築機關應會同消防機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照，消防法第10條及建築法第72條分別定有明文。又各類場所之管理權人應設置並維護其消防安全設備；各類場所消防安全設備之設置及維護，應依各類場所消防安全設備設置標準（下稱設置標準）之規定，消防法第6條及設置標準第2條另有明定。是合法建築物除須符合建築法相關規定，亦須符合消防法相關規定。」等語（見前審卷㈠第80-83頁），則上訴人訂立之系爭勞務採購契約書及其附件約定內容倘未慮及相關建築法規，及消防安全設備相關設置標準者，被上訴人既為執業建築師，自因本於專業而為規劃、設計，以求能合乎法令之規定，而不應僅侷限於上訴人所訂立之標準而為規劃、設計。另被上訴人就其於系爭工程提出之規劃設計預算書及工程圖，是否符合與上訴人訂立之系爭勞屋採購契約及相關文件約定內容乙節，自行送請高雄市建築師公會鑑定，經該會作成98年4月8日第00000000號鑑定報告書記載：「八、分析與研判：㈠分析：1.鑑定要旨為委任人所提出之工程規劃設計預算書及工程圖是否符合與臺南市政府合意簽訂之勞務採購契約及相關文件約定內容，按「92年台南市立仁愛之家公安消防等維修工程」委託規劃設計監造勞務採購契約書第3條第2項乙方（即被上訴人）應依據送審通過之規劃報告，製作設計工程圖說、編製工程預算書、施工說明書及補充說明書（含材料及設備規範）交由甲方（即上訴人）送審，並依審核之意見修正完妥通過為止。所以雙方履約之權責及義務已有明載。2.另相關文件約定內容，就本勞務採購契約精神、本意及工程實務慣例，實泛指契約履行期間，雙方就履約事項所主張或約定提出之文件或資料。依本勞務採購契約第4條契約文件及效力第1項第㈤款依契約所提出之履約文件或資料，顯見相關約定文件之法源效力基礎，且為契約之一部分。3.依委任人（即被上訴人）提供之資料顯示，委任人於92年9月2日與臺南市政府簽訂「92年台南市立仁愛之家公安消防等維修工程」委託規劃設計監造勞務採購契約書，依本勞務採購契約第8條第1項規定，乙方（委任人即被上訴人）應於合約完成後60日曆天內提出工程設計圖說，編定工程預算書、施工說明書及補充說明（含材料設備規範）交予甲方，經甲方及上級主管機關審查通過後核定。設計預算書經審查核定後，乙方應核准之設計預算書製成空白標單、施工規範等招標文件，於規定期限內交予甲方，並協助甲方辦理工程發包事宜。委任人業於92年10月30日檢送工程預算書及圖說送交甲方審查（詳附件7：7-1頁），甲方亦覆函委任人補送單價分析表，施工說明書等資料、俾供審查（詳附件7：7-2頁）。嗣後委任人於92年12月11日卷交文件及說明函復甲方（詳附件7：7-3頁），遂於93年1月20日完成工程招標後開工，93年8月28日工程施作完工，93年12月20日工程驗收複驗合格，復於93年12月29日核發工程結算驗收證明（詳附件7：7-4頁）。（二）研判：綜如上述雙方依本勞務採購契約規定，依履約事項本其權責各自履行其責任與義務。鑑定要旨，就本勞務採購契約第
3、8條約有相同意思之規定，即是乙方應於契約簽定後於期限內將規劃設計預算書及工程圖等文件，送交甲方審查，甲方應就乙方送交之資料予以審查，並將審查意見函知乙方修正，乙方應依審查意見內容修正，至審查核定為止。履約執行過程，為求履約順遂及委任分工目的，不外乎涉及履約雙方及相關單位應辦事項及權責問題，爰參工程採購契約管理附錄三之一履約權責分工表（詳附件8.工程採購契約管理附錄三之一履約權責分工表），是履約雙方應盡之責任與義務。九、鑑定結果：系爭工程93年01月20日完成工程招標後開工，就契約合意之精神及履約程序，足見鑑定要旨之所提出之規畫設計預算書及工程圖之內容已經臺南市政府認可，是履約雙方在設計階段應盡之責任與義務已完成，故其委任人所提出之規畫設計預算書及工程圖尚符合與臺南市政府訂立之勞務採構契約。」等語（見鑑定報告書第3-4頁，鑑定報告外放）。核諸上開高雄市建築師公會鑑定報告，亦認被上訴人係依系爭勞務採購契約，及相關建築法規之規定辦理系爭工程規劃、設計、監造等工作。上訴人雖辯稱高雄市建築師公會所為鑑定為私鑑定，應無證據力云云；然該高雄市建築師公會雖非受法院依調查證據方式委請鑑定單位，惟當事人一方自行委託具專門知識經驗者，就具體事實適用專門知識所得鑑定判斷，稱為「私鑑定」。私鑑定做成之鑑定報告，雖與民事訴訟法所謂「鑑定」之證據方法不同，但仍具私文書性質，如予當事人辯論機會，仍非不得成為法院形成心證原因。查高雄市建築師公會分於98年2月10日、2月26日、3月6日、3月25日、4月8日至台南市仁愛之家進行5次實地會勘（見鑑定報告書第3頁，鑑定報告外放），並依被上訴人所提供文件，依序整理研判分析，並就鑑定經過及鑑定結果做成完整書面說明，且經法院給予兩造就鑑定報告結果充分陳述意見與辯論下（見本院建上字卷㈡第271頁、本院卷第146頁反面），應認足為本院心證形成原因。從而，上訴人辯稱：高雄市建築師公會所為鑑定，不具證據力云云，顯不可採。又台南地檢署檢察官於起訴前雖亦將本件囑託中華民國消防設備師公會全國聯合會進行鑑定，然消防設備師公會全國聯合會所為鑑定報告書之鑑定範圍，係限於被上訴人設計監造改善項目「是否屬於建築物公共安全及消防安全設備檢查缺失應改善項目」﹙鑑定報告第1頁，臺南地檢署95年度他字第3816號影印卷㈩第3頁﹚，或上訴人所引另刑事證人吳念恩、李正德、鄭國華、吳建興、楊耿元等人證述，其所為鑑定均未就周邊等通盤考量，尚不足憑為被上訴人不利認定之依據。
㈣另上訴人雖辯稱：被上訴人依「台南市立仁愛之家委託公益
財團法人經營管理契約」第6條規定：「委託期間建物及設施設備之管理費、水費、電費..及其他經營管理必需支付之費用等由乙方（即福壽基金會）支付。」，及「舊有建築物防火避難設施與消防設備改善辦法」第2、3條規定，被上訴人就仁愛之家之設計規劃，僅需符合92年消防法規作補充或維護消防設備即可符合檢查標準，且以後仁愛之家之維修或興建費用均應由訴外人福壽基金會自行負擔云云；然查：
⒈系爭委託經營契約書第12條第3項第㈡、㈣款約定：「服務
之需求變更者。服務內容經評估有變更必要者。」則訴外人福壽基金會如確有增加養護業務需要，亦可請求變更契約內容，並非不可請求上訴人核撥經費（見前審卷㈠第51-52頁）。復參以該契約第8條第2項：「乙方（即被上訴人）為推展工作需要，於不影響建築結構、公共安全及環境衛生之原則下，經甲方（即上訴人）核可後，得變更、增添設備及消耗品。」等語（見前審卷㈠第49頁）。是揆之上開契約約定，被上訴人服務內容經評估如有變更、增添設備及消耗品，而有增加費用之需要，尚非不得由上訴人予以經費補助。且上訴人社會局與訴外人福壽基金會於91年4月9日召開業務協調會議，該會議主席為洪正中，參加人員包括社會局長蔡寬裕、主任林江山（原市立仁愛之家主任）、組長曾裕滄、會計溫錦鳴；福壽基金會參加人員為楊碧雲、楊明人、鄭國華、蔡雅玲，紀錄梁秀美等人，有簽到簿、業務協調會議紀錄在卷足憑（見臺南地檢署偵查卷㈤第28-33頁，下稱偵查卷）；觀之該會議紀錄：「伍、主席洪正中致詞稱：『．．．福壽基金會接辦市立仁愛之家後，有關財產管理、經營管理、補助費問題，目前建築、電力、立案等問題改善，由社會局為處理窗口．．．。』；陸、⑴蔡全祿課長報告：（福壽基金會）接管仁愛之家後陸續發現問題，今提出討論．．．等語。⑵林江山主任報告：．．．仁愛之家建物老舊，很多設備線路老舊，在我離開前就有跳電現象．．．值得商討。⑶楊碧雲報告：市立仁愛之家係老舊建築，且無使用執照，無法推展業務，致月月虧損。」等語（見偵查卷㈤卷第29頁）。其已明確指出該次業務協調會涉及仁愛之家關於財產、經營管理及補助費用之問題，足證福壽基金會並非僅以無使用執照一項理由，申請上訴人核撥經費；且該業務協調會中諸多內容均在討論建物應由上訴人負責維修，堪認該業務協調會議重點在於福壽基金會取得經營權之後要求上訴人對於仁愛之家之建物予以更新、維修、補強。再參以該會議紀錄：「柒、討論事項：案由一記載：原市立仁愛之家91年度編列經費是否繼續動支」等語（見偵查卷㈤卷第31頁），亦堪認仁愛之家3,000萬元經費係由內政部補助，使用於仁愛之家之建設，該協調會議不過在討論該筆款項應如何使用而已，並非要求上訴人另行增加預算支付仁愛之家建設工程。且依臺南市政府分層負責明細表及刑事證人洪正中於檢察官偵查中結證稱：「不是會議有紀錄就算數，要市長核可後才算。」等語（見偵查卷第190頁）；揆諸證人洪正中前開所證，仁愛之家經費於未經市長核准核撥經費前，尚不生實質核撥經費之效果，訴外人福壽基金會亦無從獲准第二期公安消防改善工程之經費。另91年5月7日上訴人社會局以仁愛之家建築物公共安全檢查及消防安全檢查未符合規定，依上揭業務協調會議內容：「案由五、決議一所示『依據內政部86年5月19日台(86)內社字第8677854號函示公設民營機構其建物部分，由政府機構提供，自應合於建管、消防等有關規定」準此本市立仁愛之家建築物公共安全檢查及消防安全檢查應由本府編列預算支付』，簽請前市長許添財核准，市長並於該簽文上註記「並見06月20日協商結果」等語（見偵查卷第223頁）；參以6月20日社會局與主計室、法制室協商結果，其中：「二、綜合意見：⒉部分記載：『市立仁愛之家辦理移交中發現相關公共安全、消防設備電力設施等均未符合相關法令規定，本府應負責維修改善完峻後，交由委辦單位管理，以後有關維修或興建均由委辦單位自行負擔』等語（見偵查卷第220頁）。揆之上開各科室協商結果，雖足證上訴人核撥經費維修範圍限於仁愛之家辦理移交中發現相關公共安全、消防設備電力設施等均未符合相關法令規定，上訴人應負責維修改善之部分，及移交以後有關維修或興建均由訴外人福壽基金會自行負擔之事實，然此部分亦僅足以證明以仁愛之家目前所經營之業務範圍內之經營、管理、維修由福壽基金會負責，惟將來仁愛之家擴展業務，如經核准經營養護業務時，其建築物、設備之改善工程所需經費亦須由福壽基金會負責。又91年7月5日至22日間經上訴人分別會簽消防局、衛生局、環保局、工務局（使用管理科）等單位均分別表示福壽基金會應改進之意見（見偵查卷㈩第19、36-39頁）；查改善意見為：「⒈消防局：使用執照與申請用途不符，請先行變更使用執照使用用途，再行續辦（見偵查卷㈩第36頁）。⒉衛生局：⑴工作人員名冊未列有護士、社工職稱者，護理人員請依每養護20人應置1人編列。⑵安養所平面圖未見列有護理站及日常活動場所。⑶衛浴設備應設有為臥床或乘坐輪椅者特殊設計。⑷松柏大樓處未設有活動空間及公用貯藏室（見偵查卷㈩第37頁）。⒊工務局（使用管理科）：申請之建物用途為習藝所、禮堂、宿舍，依建築法第73條執行要點規定，如作老人養護中心使用，應辦理建物用途變更或使用項目更動。」等（見偵查卷㈩第19頁）。
核之前揭改善意見，上訴人會簽之各科室均係為系爭工程是否符合老人福利法設立養護機構標準表示意見（見偵查卷㈩第40-45頁），基上，堪認上訴人亦明知訴外人福壽基金會所申請規劃者，係養護業務。再91年07月24日上訴人社會局綜合意見簽請市長，表示原則同意辦理變更增設養護型老人服務，並請福壽基金會依規定辦理變更用途程序及老人福利機構設立標準及許可辦法辦理（見偵查卷㈩第18、44-45頁）；上訴人於91年8月9日以91南市社青字第229648號函覆訴外人福壽基金會，以仁愛之家之老人隨時有病變，有實際需求，上訴人原則同意變更增設養護型老人服務，並請貴會依規定辦理變更用途程序及依老人福利機構設立標準及許可辦法辦理（見偵查卷㈩第17頁）。綜上，堪信上訴人原則同意仁愛之家增辦養護業務，而辦理養護業務並須增加設備以符合相關法令，始可能為上訴人及內政部等主管機關核准開始經營該養護業務，是以縱認被上訴人所設計之第二期工程係為經營養護業務之目的，尚難遽認其有何不法之目的。再參以91年10月04日「臺南市政府開會通知單」，通知於91年10月14日召開92年度附屬單位概算審查之相關資料，其中資料包括：「⒈「南市主歲字第09102380220號開會通知單，開會之事由為92年度附屬單位概算審查會。⒉審查時間表。⒊簽到簿。⒋臺南市政府社會福利基金92年度主要業務計畫預算表。」（見偵查卷第95-119頁）其中未明列仁愛之家「第二期」公安消防改善工程預算；且上訴人以92年8月4日南市社青字第00000000000函通知被上訴人召開「92年台南市立仁愛之家公安消防等維修工程」委託規劃設計監造服務建議書評選會（見原審刑事卷㈡第223頁）。依該函之記載臺南市政府於評選會中出席者包括：台南市消防局、工務局、建設局、都發局、祕書室主任、法制室、社會局等諸多單位參與評選。上訴人嗣後以92年8月14日南市秘購字第09206531690號函通知被上訴人評選小組評審結果，以其企劃書最符合需要，並請至市府辦理議價事宜（見原審刑事卷㈡第225頁），堪認被上訴人提出之服務建議書係經上訴人所轄多數機關評選出者；再參以該服務建議書第2點「服務內容及計畫構想」之「計劃構想」㈠㈡、第肆點等項皆已將本件工程施作內容予以記明，且依系爭評選須知第13條第4項規定：
參評得標廠商之服務建議書，經評選會議及本所修正認可後即為工作計畫書併同本評選須知，皆為合約附件之一，其效力視同合約及雙方所簽立之「勞務採購契約書」第4條第1項規定：「契約包括下列文件：．．．㈡投標文件及其變更或補充。㈢決標文件及其變更或補充。㈣契約附件及其變更或補充．．．」。從而，被上訴人參與投標所提出之服務建議書，既經上訴人評選會議認可，依上開規定，其效力視同合約，該服務建議書亦為兩造合約之一部，自有拘束兩造之效力。
⒉又被上訴人已依據邀標書第伍項、工作進度、期限及工作成
果要求，完成下列工作：⑴於合約簽訂日起60日曆天內完成設計，並將預算書、圖各10份交予臺南市政府主辦機關審查。⑵自合約簽定日起10日曆天內提出『期初規劃報告』，說明規劃構想、基地配置、空間需求、各樓層、立面圖，供主辦機關審查並向主辦機關簡報。⑶被上訴人於收到期初規劃報告審查意見後，於10日曆天內提出『期中規劃報告』，並完成基地配置圖，確定各樓層空間用途，建物構造及造型，供臺南市政府主辦機關審查。⑷於收到期中報告審查意見後，於10個日曆天提出『期末規劃報告』，完成基本設計，工程施工說明，各項建築設備規格、工程概算，由主辦機關進行審查。⑸於收到期末報告審查意見後，應於10個日曆天完成細部設計，並提出『預算書、圖』供臺南市政府主管機關審查。」被上訴人復依勞務採購契約書第3條第2項之約定及送審通過之規劃報告，乙製作設計工程圖說、編制工程預算書、施工說明書及補充說明書等，均交由上訴人審查，並依審查意見修正完妥至送審通過為止。被上訴人提出之期初規劃報告、期中規劃報告、期末規劃報告、「92年台南市立仁愛之家公安消防等維修工程預算書及圖說」、「工程合約書」等文件，亦均經上訴人審查，並依其審查意見修正。且被上訴人於初期、期中審查時，已說明規劃構想、空間需求、各樓層平面圖、確定各樓層空間用途，顯見系爭「第二期公安消防改善工程」所有細部規劃均經上訴人各相關主管機關核准，應堪信為真正。則上訴人抗辯稱：被上訴人經辦系爭仁愛之家公共工程有浮報數額云云，顯有不實，洵不可採。㈤按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」；「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」；「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」民法第227條第1項、第535條、第544條分別定有明文。又按「不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。」最高法院著有82年度台上字第2364號、86年度台上字第924號判決可資參照。上訴人抗辯稱：被上訴人提出之92年仁愛之家公安消防等維修工程預算書及圖說，有非屬上訴人委託規劃設計之項目云云；然查：
⒈依系爭評選須知第13條第4項規定：參評得標廠商之服務建
議書，經評選會議及本所修正認可後即為工作計畫書併同本評選須知，皆為合約附件之一，其效力視同合約（見原審補字卷第25頁反面）及兩造簽立之「勞務採購契約書」第4條第1項規定：「契約包括下列文件：．．．㈡投標文件及其變更或補充。㈢決標文件及其變更或補充。㈣契約附件及其變更或補充．．．」等語（見原審補字卷第11頁），則被上訴人參與投標所提出之服務建議書，既已經上訴人評選會議認可，依據上開規定，其效力視同合約，亦即為兩造合約之一部分。又觀諸被上訴人提出之系爭服務建議第貳點服務內容及計畫構想之計畫構想㈠、㈡表明：「．．．要全面整修符合法令之要求，以此次的經費顯然是不夠的，因而規劃單位除須全面詳細的逐棟檢查外，尚須與使用單位充分溝通，以便了解實際的使用情形。並藉此列出使用單位希望整修的優先次序，以便以有限的經費，先完整的整修幾棟主要建築物，讓它能符合現在的公安檢查及消安檢查的標準，同時也能考量到符合內政部主管機關對安養機構的設置標準。如此方能提供合法的建築物，讓使用單位面對各單位的檢查」、「．．．為了避免整修的施作影響到住宿老人及兒童的正常作息，規劃單位須周詳考量施工順序。本所認為，應從怡園及公教宿舍優先施作。如此便有預留空間來容納安老所及育幼所的人員。至於習藝所目前有安置無法自由行動的老人，人數約17人，公教宿舍的空間足夠安置，所以習藝所的整修應依使用單位最後的使用目的來規劃整修。」（見服務建議書第6頁，原審補字卷第36頁）；及第肆點經費預算分析之工程項目列有：「⒈公共安全改善工程、⒉消防安全維修工程、⒊使用需求改善工程」等三大項（見服務建議書第26頁，原審補字卷第46頁），可知仁愛之家的整修，除應符合公安檢查及消安檢查之法令規定，尚應考量法令或主管機關對安養機構的設置標準要求，及使用單位之需求。
⒉有關被上訴人規劃設計公教宿舍之更換工程24項3,159,471
元、配合更換工程之水電工程，電氣工程128項1,869,726元、給排水衛生工程63項956,489元；非建築物防火避難設施與設備範圍項目，公教宿舍（輪椅專用坡道工程、電梯升降路結構工程、走廊不銹鋼管扶手、樓梯中間不銹鋼扶手、懸臂式不銹鋼扶手、病床用電梯）1,262,746元等項目之部分（見前審卷㈡第184、185頁），被上訴人在服務建議書內之建築物公共安全及使用需求調查改善計畫表，針對公教宿舍提出之改善計畫，業已明確列出：天花板全為易燃木造夾板天花板，未符建築技術規則第88條規定，應拆除更換為耐燃天花板；增設電梯、無障礙坡道扶手，室內隔間變更，增設電梯；隔間牆整建，浴廁老舊，應整修更新；部分門窗損壞，應更新為鋁門窗；無障礙空間改善（電梯、坡道及扶手），增設病床電梯、坡道及扶手；緊急呼叫系統，水電系統應更新（見服務建議書第8頁，原審補字卷第37頁）。
⒊有關習藝所水電工程，施作電氣工程57項326,761元、給排
水工程48項250,929元、弱電工程15項18,030元；木造夾板隔間，須更換為不燃材料7項124,906元等項目之部分（見前審卷㈡第186頁、200-201頁），被上訴人在服務建議書內之建築物公共安全及使用需求調查改善計畫表，針對習藝所提出之改善計畫，明確列出地下室現況為易燃木造隔間，未符建築技術規則第88條，拆除更換為耐燃天花板；一樓電氣機房出入口寬度74公分不符規定，電氣機房遷移；門窗拆除更換為鋁門窗之建議（見服務建議書第9頁，原審補字卷第37頁反面），且被上訴人在服務建議書第貳點服務內容及計畫構想之計畫構想㈡已表明習藝所的整修，應依使用單位最後的使用目的來規劃整修（見原審補字卷第36頁）。
⒋有關禮堂（中正堂）4項231,652元、康樂室4項53,748元、
餐廳1項34,676元等項目之部分（見前審卷㈡第185-186頁），被上訴人在服務建議書內之建築物公共安全及使用需求調查改善計畫表，針對中正堂、康樂室、餐廳提出之改善計畫，分別明確列出天花板全為易燃木造角材骨架，舞台隔間為木造，未符建築技術規則第88條，拆除更換為耐燃天花板；部分門窗老舊，更新為鋁門窗；圖書室隔間為木造易燃，未符建築技術規則第88條，拆除更換為耐燃天花板；門窗更換為鋁門窗；燃氣系統未設置燃火不全自動斷氣裝置，須裝置點火失效時能即時切斷供氣之安全裝置（見服務建議書第8-9頁，原審補字卷第37頁正反面）。
⒌有關醫務室1項6761元、員工宿舍1項34,676元等項目之部分
（見前審卷㈡第186頁），被上訴人在服務建議書內之建築物公共安全及使用需求調查改善計畫表，針對醫務室、員工宿舍提出之改善計畫，分別明確列出門窗更新，更換為鋁門窗；燃氣系統未設置燃火不全自動斷氣裝置，須裝置點火失效時能即時切斷供氣之安全裝置（見服務建議書第9頁，原審補字卷第37頁正反面）。
⒍有關辦公室及育幼所4項73,290元；安老所3項83,220元；怡
園8項302,731元；公教宿舍2項27,740元；中正堂3項34,675元；餐廳2項18,725元；醫務室1項10,403元；康樂廳2項18,725元；習藝所15項142,88○○○區○○○路工程10項1,323,606元等項目之部分（見前審卷㈡第187-188頁），被上訴人在服務建議書內之建築物消防安全檢查現況說明，針對：⑴辦公室及育幼所4項、⑵安老所3項、⑶怡園8項、⑷公教宿舍2項、⑸中正堂3項、⑹餐廳2項、⑺醫務室1項、⑻康樂廳2項、⑼習藝所15項○○○區○○○路工程10項提出之消防安全檢查缺失，分別明確列出：⑴避難器具因老舊經常故障、火警警報系統未能兼顧○○○區○○○路多處斷線、火警探測器老舊經常誤報，設置種類不符及部分場所未設置、消防栓系統未設置、廣播系統未設置；⑵避難器具因老舊經常故障、火警警報系統線路多處斷線且故障、火警探測器設置種類不符及部分場所未設置、廣播主機規格不符，揚聲器音壓；⑶避難器具因老舊經常故障、火警警報系統線路多處斷線且故障、火警探測器設置種類不符及部分場所未設置、消防栓系統故障、廣播系統不足；⑷因本棟擬重新整修，故消防系統配合整修後隔間設置，但因隔間整修未能於同時，消防設備與現有隔間不能配合，若以緊急電源供電時消防系統正常，但因本棟沒有一般電源水源，消防系統閒置中；⑸⑹避難器具因老舊經常故障、火警警報系故障、火警探測器設置種類不符、消防栓系統水壓不足、廣播系統未設置；⑺滅火器部分未設置、避難器具因老舊經常故障、火警警報系統未能兼顧○○○區○○○路多處斷線、火警探測器老舊經常誤報，設置種類不符及部分場所未設置、消防栓系統未設置、廣播系統未設置；⑻避難器具因老舊經常故障、火警警報系統故障，且線路多處斷線、消防栓系統未設置、廣播系統未設置；並列出消防改善計畫說明○○○區○○○路工程）及各棟消防設備設置檢討一覽表（含習藝所部分）（見服務建議書第9頁，原審補字卷第38頁反面-43頁反面）。⒎被上訴人提出系爭服務建議書後，當時經上訴人評審小組評
審結果，認定被上訴人提出之該服務建議書最符合需要，有被上訴人所提出上訴人92年08月14日南市秘購字第09206531690號函在卷可稽（見原審卷第161頁），顯見上訴人對於被上訴人提出之企畫構想、建議改善之計畫，包括被上訴人規劃設計公教宿舍之更換工程等項目之企畫構想、建議改善之計畫，應有所認同。是上訴人主張依系爭邀標書所載，委託被上訴人規劃設計，僅限於公安、消防部分，而不及於其他，然被上訴人所提系爭服務建議書，既經上訴人認同採用，已成為兩造委任契約之一部分，且被上訴人在參與投標之初，其設計構想亦與最後完成之工作相去不遠，上訴人既認同並採用被上訴人之服務建議書，難認該設計非其委任之本旨，上訴人之主張為不可採。再被上訴人提出系爭服務建議書對仁愛之家之企劃構想、建議改善之計劃，經上訴人認定最符合需要後，兩造乃於92年9月2日訂定系爭勞務採購契約書。依據系爭邀標書第伍項、工作進度、期限及工作成果要求：「一、本計畫工作期限為合約簽訂日起60日曆天內完成設計，並將預算書、圖各拾份交予主辦機關審查。二、得標廠商應自合約簽定日起10個日曆天內提出期初規劃報告15份，說明規劃構想、基地配置、空間需求、各樓層、立面圖，供主辦機關審查並向主辦機關簡報。三、得標廠商於收到期初規劃報告審查意見後，應於10個日曆天內提出期中規劃報告15份，並應完成基地配置圖，確定各樓層空間用途，建物構造及造型，供主辦機關審查。四、得標廠商於收到期中報告審查意見後，應於10個日曆天提出期末規劃報告，完成基本設計，工程施工說明，各項建築設備規格、工程概算，由主辦機關進行審查。五、得標廠商收到期末報告審查意見後，應於10個日曆天完成細部設計，並提出預算書、圖各拾份供主辦機關審查。」（見原審補字卷第7頁），及系爭勞務採購契約書第3條第2項約定，被上訴人應依據送審通過之規劃報告，製作設計工程圖說、編制工程預算書、施工說明書及補充說明書，且均須交由上訴人審查，並依審查意見修正完妥至送審通過為止（見原審補字卷第9頁）。被上訴人在提出期初規劃報告、期中規劃報告、期末規劃報告、92年仁愛之家公安消防等維修工程預算書及圖說、工程合約書等均經上訴人審查，並依上訴人之審查意見修正，固為上訴人所不爭，然其抗辯稱審查時未發現其中有不符合委託設計監造項目云云（見原審卷第158頁）；惟查，被上訴人在期初、期中審查時，已說明規劃構想、空間需求、各樓層平面圖、確定各樓層空間用途，該部分當然包括被上訴人依服務建議書內所列有關公教宿舍更換工程等各項目，最後設計結果之工程，經上訴人審查通過，最後作成工程預算書及圖說等，再經上訴人審核認修正完妥，上訴人所述不符合部分編列工程款計10,366,571元，幾佔全部工程款1,396萬元（見原審卷第16頁）百分之74，非難以查覺之事。倘被上訴人該部分之給付，不符合上訴人委任被上訴人處理事務之本旨，在審查時，自應將該審核意見通知被上訴人修正完妥；然上訴人並未通知被上訴人為修正，而審查通過被上訴人提出之上開圖書及工程合約書，顯係認被上訴人處理之事務，已符合債之本旨。況上訴人於92年12月31日對外完成招標，工程並於93年1月20日開工，於同年8月23日完工，復經上訴人於93年12月29日核發工程結算驗收證明書在案（見原審卷第16頁），倘被上訴人提出之預算書、圖說、合約書等，有上訴人所指非屬上訴人委託規劃設計之項目，且數量幾達全部工程百分之74，上訴人又何以之對外招標，且事後並驗收通過？凡此均足證被上訴人所為給付，已符合債之本旨，並無不完全給付之情。再被上訴人履約後依系爭勞務契約，向上訴人請求設計監造服務費遭拒，而依法向行政院公共工程委員會申請調解，經該會委員聽取兩造意見並為調查證據後，該會提出調解建議認：「申請人（即被上訴人）於完成92年台南市立仁愛之家之公安消防等維修工程規劃設計，經他造當事人（即上訴人）審核通過，且在施工廠商完工驗收後，並經他造當事人於93年12月29日核發結算驗收證明書等過程，他造當事人即應依前揭契約約定，按進度給付契約價金予申請人，惟他造當事人迄今未給付任何價金予申請人，就此而言，難謂合理。」並作成判斷建議上訴人應依契約第五條約定，給付被上訴人第5期價金（設計監造服務費），有該會96年4月13日工程訴字第09600147730號函在卷可憑（見前審卷㈠第77頁）。是以，依行政院公共工程委員會就系爭工程採購所為前述履約爭議調解意見，亦足認上訴人就本件工程所為之規劃設計監造工作，已符合兩造間所訂立之92年仁愛之家公安消防等維修工程委託規劃設計監造勞務採購契約書約定內容。
⒏綜上，有關公教宿舍更換工程等項目之設計，兩造既已合意
並約定為契約之內容一部分；而「習藝所」之廁所盥洗室整修，被上訴人亦係依據兩造合意約定由被上訴人依據使用單位之最後使用目的設計，該部分之設計規劃亦一再經上訴人審查通過，則被上訴人依約編列該等項目所需之拆除原有天花板、隔間打除隔間等工程、油漆工程、鋁門施作工程、水電工程、給水衛生工程等預算，並制作預算書、圖說、施工說明書等，自符合債之本旨。而被上訴人所制作之預算書、圖說、施工說明書等，均經上訴人審查通過，上訴人為政府機關，擁有具專業知識之市政團隊，如預算書等之內容不符合契約本旨，其早得以發現，並命被上訴人修正完妥，其既通過審查，足認被上訴人已依契約本旨而為給付，上訴人請求被上訴人負不完全給付之損害賠償責任，實無理由。從而，上訴人依據民法第227條、544條之規定，認被上訴人有債務不履行之不完全給付之情事云云，顯不可採。
五、按「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，即應提起公訴，刑事訴訟法第251條定有明文；然法院審理時則不然，倘檢察官所提證據之證明力不足使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，即應為被告無罪判決之諭知」；次按「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法」最高法院著有92年度台上字第128號判決、29年上字第1640號判例可資參照。本件被上訴人涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報數額罪，雖經臺南地檢署提起公訴，然原審刑事庭判處被上訴人無罪在案（96年度訴字第351號），檢察官固不服該判決業已提起上訴，惟檢察官起訴書（見原審卷第68-89頁）認定被上訴人雖有犯罪嫌疑，然揆諸上開最高法院判例意旨，本件檢察官起訴之犯罪事實，既經原審刑事判決認定被上訴人無罪，更無當然拘束民事訴訟之效力，而得由本院斟酌全辯論意旨及綜合上開調查證據之結果，依自由心證為與檢察官起訴書相異之認定。
㈠次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任」，民事訴訟法第277條第1項定有明文；又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）上訴人抗辯稱被上訴人參與仁愛之家委託經營，又以建築師身分取得系爭工程之設計監造權，致被上訴人所為之設計監造，處處圖利自己云云；惟被上訴人對起訴書所載之違法情事均予以否認。參以前開說明，上訴人自應對被上訴人身為仁愛之家經營者，又以建築師身分接受其委託系爭工程之設計監造事務，未自行迴避，致其受有損害之有利於己之事實，負舉證之責；上訴人雖舉被上訴人及楊碧雲、林新獻、陳勳明等人於刑事偵查中所述為證；惟經被上訴人予以否認，而被上訴人係依上訴人之需求，提出系爭服務建議書，並為規劃設計，皆符債之本旨，已如前述，上訴人所舉證據不足為不利被上訴人之認定，尚難認其主張為真正。上訴人復主張被上訴人之行為，違反建築師法第20條之規定云云；按民法第184條第2項前段規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。查建築師法第20條規定：「建築師受委託辦理各項業務，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務。」蓋建築師受託辦理建築物之設計、監造等業務，若未遵守誠實信用之原則，或有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務，不僅與保護社會秩序之目的有違，亦影響委託人之權利甚鉅，是被上訴人如有違反建築師法第20條規定之情形，難謂未違反保護他人之法律，而毋庸負損害賠償責任。被上訴人雖辯稱建築師如違反建築師法第46條所規定條項之情形者，應予懲戒，則同法第20條自僅屬訓示性規定云云；然建築師法第46條雖就建築師應予懲戒之情況予以明文規定，惟其乃屬行政上之處罰，倘建築師之其他行為造成他人之損害，則受侵權行為人尚非不得依建築師法第20條之規定請求侵權行為人賠償其所受之損害，則上訴人主張建築師法第20條規定乃屬保護他人之法律，固非無據；然建築師法第20條固為保護他人之法律，惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為，並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要，被上訴人並未有上訴人所指與陳勳明、楊碧雲等人同係仁愛之家經營者，竟參與系爭勞務採購契約投標並取得設計監造權，並設計浮編諸多非屬上訴人所應負責改善公共消防檢查缺失之情，業經本院認定如前，是被上訴人既未有違反建築師法第
20 條規定之情，則上訴人抗辯稱被上訴人違反建築師法第20條之規定，應負損害賠償責任云云，洵不足採。另上訴人雖主張經辦公用工程浮報數額當然含有詐欺行為，詐欺罪屬於保護他人之法律云云，查所謂浮報者，係指虛列或增報其價格或數量，本質上固有詐欺取財之成分，惟其詐欺取財之行為，即為浮報行為所吸收，不另論以詐欺取財罪；況檢察官就被上訴人起訴之罪名為貪污治罪條例浮報價額、數量之罪，並非刑法之詐欺罪，因此，上訴人主張被上訴人浮報之行為，係違反保護他人之法律，即不可採。是上訴人既無法舉證證明被上訴人有何違反保護他人之法律，即與民法第184條第2項規定之要件不符，且無證據足資證明被上訴人違反上開法律。故上訴人以被上訴人涉犯貪污治罪條例、詐欺罪以及違反建築師法第20條規定為由，主張依民法第184條第2項規定請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任云云，顯不可採。又民法第245條之1規定：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。」揆諸上開規定，上訴人依該條規定請求之前提要件，須契約並未成立；然本件兩造於92年9月2日簽立系爭勞務採購契約書，被上訴人並依約履行，上訴人亦已完成驗收等行為，均如前述，則上訴人依據前開規定請求被上訴人應負締約上過失之損害賠償責任，於法無據。且被上訴人前曾函詢「台南市建築師公會」有關該會、全國建築師公會或該會前身臺灣省建築師公會臺南市辦事處所屬之臺灣省建築師公會、或臺灣省建築師公會所屬之中華民國建築師公會全國聯合會，曾否依法經會員大會訂定所謂「建築師倫理規範」，經該會100年6月9日南市建師字第1000082號函覆被上訴人稱：「中華民國建築師公會全國聯合會」曾於98年06月27日經會員代表大會通過『建築師倫理』」等語﹙見本院卷第136-139頁）。揆諸上揭函覆，所謂「建築師倫理」係於98年06月27日始經「中華民國建築師公會全國聯合會」制定通過，於92、93年間尚無所謂建築師倫理規範。從而，上訴人抗辯稱被上訴人違反建築師倫理，應負締約上過失責任之論據，亦屬無據。另本件上訴人依債務不履行、侵權行為及締約上之過失責任，請求被上訴人賠償損害均無理由，業經本院認定如前，自無再論述其請求權是否罹於時效之必要，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人應負債務不履行、侵權行為及締約上之過失責任，請求被上訴人應給付694萬1,561元及加付法定遲延利息，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人追加請求被上訴人應給付3,425,010元及加付法定遲延利息，亦非正當，自無從准許，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應一併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本院判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 8 月 2 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。