臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度建上字第8號上 訴 人即原審原告 興亞營造工程股份有限公司法定代理人 卓燦然訴訟代理人 李慈源
林永頌 律師上 訴 人即原審被告 嘉義市政府法定代理人 涂醒哲訴訟代理人 張雯峰 律師複 代 理人 鐘育儒 律師訴訟代理人 奚淑芳 律師
參 加 人 郭自強訴訟代理人 蔡碧仲 律師複 代 理人 陳 明 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人等對於中華民國100年8月5日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度建字第23號），各自提起上訴，參加人並為訴之參加，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人興亞營造工程股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
上訴人嘉義市政府應再給付上訴人興亞營造工程股份有限公司新台幣貳佰零叄萬叄仟叄佰柒拾肆元，及自民國95年1月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
上訴人興亞營造工程股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人嘉義市政府上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由上訴人嘉義市政府負擔；其餘第二審訴訟費用由上訴人等各自負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人興亞營造工程股份有限公司以新臺幣陸拾柒萬捌仟元或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人嘉義市政府供擔保後，得為假執行；但上訴人嘉義市政府如以新臺幣貳佰零叄萬叄仟叄佰柒拾肆元，為上訴人興亞營造工程股份有限公司供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件上訴人即原審被告（下稱上訴人）嘉義市政府之法定代理人於本院審理中已由黃敏惠變更為涂醒哲，並由涂醒哲於民國（下同）103年12月25日宣示就職，業據上訴人嘉義市政府具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、中央選舉委員會公告等在卷可稽（見本院卷3第82、83頁），核無不合，應予准許。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。本件上訴人即原審原告（下稱上訴人）興亞營造工程股份有限公司（下稱興亞公司）主張上訴人嘉義市政府將「嘉義市市政中心南棟大樓新建工程」之「建築工程」（下稱系爭工程）決標予上訴人興亞公司施作，並簽訂工程契約（下稱系爭契約），惟因有標單漏列之漏項及數量不足實際施作數量而請求上訴人嘉義市政府給付，上訴人嘉義市政府則陳稱：郭自強建築師為系爭工程規劃、設計及監造人，系爭工程項目及數量計算均由其為之，如有漏項或數量少算，與其有法律上利害關係，其如就與郭自強攸關部分敗訴，自應對郭自強求償等語（見原審卷2第74頁），是以若上訴人嘉義市政府受不利判決，將影響郭自強之利益，乃聲請對郭自強告知訴訟，並據郭自強聲請參加本件訴訟輔助上訴人嘉義市政府（見原審卷4第59頁、本院卷1第71頁反面），核無不合，應予准許，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人興亞公司起訴主張：㈠上訴人嘉義市政府於90年9月5日，以總價新臺幣（下同）79
1,800,000元，將「嘉義市市政中心南棟大樓新建工程」決標予上訴人興亞公司與訴外人茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司），而由上訴人興亞公司負責其中之系爭工程，兩造並簽訂系爭契約，惟上訴人興亞公司於施工過程中，發現上訴人嘉義市政府所提供之標單及單價分析表中有如附表一所示工作項目漏列或所列合約數量不足之情況，致該等項目或數量漏未計入契約價金，其中如原判決附件新附表一（下稱附件）之施工圖說所列工作項目、金額漏未計入標單（項次一編號1至5），請求上訴人嘉義市政府給付上訴人興亞公司：
⒈鋼柱內混凝土漏列需用坍度27～25cm（公分，下同）、水泥
量400～500kg/m3（公斤/立方公尺，下同）混凝土：⑴由於鋼柱內需要坍度較高之混凝土，原圖說設計針對「SRC箱型柱柱內灌漿說明」亦記載柱內灌漿混凝土材料配比需採「水泥量：400～500kg/m3；混凝土坍度：27～25cm」之高性能混凝土，惟上訴人嘉義市政府所列之工程估價單（下稱標單）雖列有混凝土，然係坍度較低（僅4,000psi）之低階混凝土，無法作為柱內灌漿之用，上訴人興亞公司此部分改以高階混凝土施作，總計2,537.48立方公尺，故上訴人嘉義市政府應支付與標單所列低性能混凝土之差價。⑵4,000psi混凝土（預拌）依本工程契約施工說明之鋼筋混凝土工程標示配比坍度不得大於15公分，而鋼柱內混凝土卻要求需用坍度25～27公分之高性能混凝土，顯示鋼柱內混凝土材料有別於合約原定材料，成本單價較高，且查92年9月12日施工日報表有明確記載「高性能混凝土之取樣」，該項目並未列入標單中作為計價基礎，確屬漏項，此部分請求給付其2,161,933元。
⒉如工程圖說所示，為符合建築消防法規，於8樓以下之樑及
樓板均須噴覆2小時之防火漆，而於9樓以上則噴覆1小時之防火漆，惟上訴人嘉義市政府所列標單僅列有1小時之防火漆，且其數量1,121㎡（平方公尺，下同）僅相當於9樓以上施作部分面積1,053㎡加上百分之6之損耗，8樓以下施作面積所需2小時防火漆之數量則完全未列。上訴人興亞公司曾於92年5月21日發函上訴人嘉義市政府設計監造單位即參加人郭自強建築師事務所，請建築師釋疑並辦理變更設計，建築師函覆「仍請依合約規定法規建築技術規則規定施工，時效依法規」，上訴人興亞公司遂依合約圖說及建築師回覆意見，按法規實際於8樓以下噴覆1,659㎡之2小時防火漆，而於9樓以上噴覆1,053㎡之1小時防火漆，故上訴人興亞公司請求上訴人嘉義市政府就契約漏列「8樓以下之樑及樓板所需噴覆2小時防火漆共1,659㎡」，給付全部實際施作金額。
參加人於92年7月10日行文（郭建字第921514號）既係針對施工圖說及規定闡述，要求上訴人興亞公司依函文變更辦理，即視同同意追加變更，又上訴人嘉義市政府雖於93年1月30日同意辦理追加2小時防火材料，數量卻追加不足，依原合約單價分析表，該工程項目防火漆部分單價為507.30元/㎡，故其僅包括1小時之防火漆，實不可能包括1小時及2小時防火漆，該項目並未列入標單中作為計價基礎，確屬漏項，此部分請求給付其3,815,700元。
⒊如工程圖說混凝土排樁配筋圖所示，系爭建物排樁與連續壁
內鋼筋＃6及＃6以上材料需採用Ａ706「可焊接式」鋼筋，而非一般鋼筋，惟上訴人嘉義市政府所列之標單僅列一般之「高拉鋼筋」，針對排樁與連續壁內鋼筋部分並未另列「可焊接式」鋼筋。上訴人興亞公司曾於91年6月5日發函郭自強建築師事務所，表示連續壁內鋼筋、鋼筋續接器及部分鋼柱鋼筋，皆必須使用「可焊鋼筋材料」，提請上訴人嘉義市政府及參加人確認，上訴人嘉義市政府之履行輔助人即結構技師亦於同日回覆「擬同意確認」，上訴人興亞公司因此關於排樁與連續壁內鋼筋＃6及＃6以上材料即採用Ａ706「可焊接式」鋼筋施做，施作數量總計為1,198.015噸，上訴人嘉義市政府就此部分應給付與原標單所列一般鋼筋之差價。又鋼筋接點採焊接固定方式施工，則必須使用可焊接式鋼筋，否則無法達到所要求強度，本案工程依設計圖說S1-4採用可焊接式鋼筋材料，已不同於合約標單所定材料，成本單價較高，確屬漏項，此部分請求給付其1,437,618元。⒋如工程圖說圖S1-7所示，系爭建物連續壁施作時應先敲除10
0cm劣質混凝土，之後再澆280kg/c㎡預拌混凝土，惟標單之工程項目卻漏列，上訴人興亞公司就此部分總計實際施作壁寬0.64m、高1m、長350m，以280kg/c㎡即4,000psi混凝土之單價1,235.96元╱m3計算，此部分請求給付259,552元。
⒌如窗台鋁板段面部分之工程圖說及系爭工程1至10樓平面圖
所示，系爭建物於各樓層室內、排煙室及樓梯間均須加裝2.5mm鋁板窗台，惟標單關於「鋁板」工程項目僅列有「大禮堂包柱鋁板」，漏列「窗台鋁板」，上訴人興亞公司就此部分總計實際施作窗台鋁板1,045.94㎡，比照標單上關於「大禮堂包柱鋁板」所列單價2,582.6元／m3計算，此部分請求給付2,701,245元。
㈡附件之單價分析表漏列工料項目（項次編號1至20），請求上訴人嘉義市政府給付上訴人興亞公司：
⒈依嘉義市建築施工中管制要點第5條規定，鷹架工程在2樓以
上應施作斜屏，以防止物料向外飛散或墜落，維護施作者及工地之公共安全。惟上訴人嘉義市政府所製作之單價分析表漏未列入斜屏之工料，上訴人興亞公司恪遵勞安規範，施作鷹架工程時設有580.8m斜屏，以280元／m之單價計算，此請求給付162,624元。
⒉依行政院公共工程委員會（下稱工程會）制訂之公共工程綱
要規範關於「油漆作業」所示，鋼料在油漆前，表面應先以噴砂法徹底清除銹片、鬆屑、油脂、塵垢，及一切有害之附著物，以確保鋼料之油漆防銹效果。本工程依前開規範，於施工圖說關於油漆系統亦要求進行「噴砂除銹」程序。惟上訴人嘉義市政府關於「Ａ572GR50鋼材」、「Ａ36鋼材」所製作之單價分析表未列有「表面噴砂除銹」之工料項目，上訴人興亞公司依公共工程綱要規範及系爭工程施工說明書，關於Ａ572GR50鋼材、Ａ36鋼材於油漆前仍施以噴砂除銹加工，總計數量依序為1,626.69㎡、4,221.77㎡，以98元／㎡單價計算，請求給付其各合計159,416元、413,733元。
⒊如關於安全措施剖面圖之工程圖說所示，系爭建物之ST1、
ST2、ST3等安全支撐須拆除，惟上訴人嘉義市政府關於「安全支撐」所製作之單價分析表未列有「拆除費用」之項目，上訴人興亞公司曾在92年4月19日函請上訴人嘉義市政府儘速辦理變更追加，惟上訴人嘉義市政府置之不理，上訴人興亞公司實際拆除安全支撐面積6,307㎡，以單價140元／㎡計算，請求給付其882,980元。
⒋如關於安全措施剖面圖之工程圖說所示，系爭工程於中間柱
施作過程中，須設有止水板，始得將止水板以上之中間柱切除，防止地下水滲出，惟上訴人嘉義市政府關於「中間柱」所製作之單價分析表未列有「止水板材料及其切除耗損費用」之項目，上訴人興亞公司曾函請上訴人嘉義市政府儘速辦理變更追加，惟上訴人嘉義市政府置之不理，上訴人興亞公司實際施作止水板數量如標單之中間柱數量，共176支，以單價24,683元／支計算，請求給付其4,344,208元。
⒌上訴人嘉義市政府關於「停車場室內舖5cmAC」製作之單價
分析表，僅列出「底油」、「5cmAC」、「工具損耗」各材料項目，漏未列出「舖設工資」，上訴人興亞公司實際舖設之「停車場室內舖5cmAC」、「斜車道舖5cmAC」面積，總計10,259㎡、512㎡，以單價96元／㎡計算，請求給付其依序984,864元、49,152元。
⒍在「地坪舖玻璃地板（含結構體）」之工程項目中，為固定
玻璃使之與地板緊密黏合、並填充玻璃間之縫隙，於舖設時須加上矽力康之材料，惟上訴人嘉義市政府關於「地坪舖玻璃地板（含結構體）」製作之單價分析表漏未列出「舖設矽力康之材料與工資」項目，上訴人興亞公司就此實際舖設之「玻璃地板」面積為161㎡，單價以120元／㎡計算，請求給付其19,320元。
⒎W11玻璃帷幕工程圖說，系爭建物玻璃帷幕須設有門扇門框
、推開窗及手動搖窗機，惟上訴人嘉義市政府於「Ｗ11玻璃帷幕窗2,1851,040～1,050」、「Ｗ14玻璃帷幕窗2,300785」、「Ｗ15玻璃帷幕窗10,050785」單價分析表漏未列出，上訴人興亞公司就此部分實際施作門扇門框工程及手動搖窗機之工程1式，得請求給付其195,108元、179,161元、813,711元。
⒏如W22玻璃帷幕工程圖說所示，系爭建物玻璃帷幕須施作門
扇門框、五金把手、地鉸鍊等工程，惟上訴人嘉義市政府之單價分析表漏未列出，上訴人興亞公司就此部分施作1式，得向上訴人嘉義市政府請求給付上訴人興亞公司共計240,993元。蓋「結構構件表面Ｋ＝500烤漆」所指烤漆項目，殊難將門扇門框、五金把手、地鉸練五金項目與之列為同一項目，且系爭工程中Ｗ1～Ｗ10帷幕（單價分析表118～133）皆有獨立編列門扇門框、五金把手、地鉸練工程項目，可見Ｗ22玻璃帷幕窗單價分析表明顯漏列門扇門框工程、五金把手、地鉸鍊工程項目。
⒐如Ｂ.Ｄ玻璃帷幕工程圖說、Ｆ.Ｇ玻璃帷幕工程圖說所示，
系爭建物玻璃帷幕須設有推開窗，惟上訴人嘉義市政府之單價分析表漏未列出，上訴人興亞公司就此部分實際施作一式，得請求給付1,188,000元、1,188,000元。蓋鋼構支撐烤漆構材為玻璃帷幕之外框固架結構，不論有無裝推開窗均須有此結構，帷幕中若另裝有門扇則需於前開固架中另組扇門框（含五金）及手動搖窗機，該項目實不可能包括在「鋼構支撐烤漆構材」項目中。又系爭工程Ｃ帷幕之單價分析表，因有將逃生窗編列在鋼構支撐烤漆構材中，其項目名稱即有「含逃生窗」字樣，每㎡單價亦提高為4,630.24元與Ｂ.Ｄ玻璃帷幕窗中「鋼構支撐烤漆構材」每㎡單價4,611.79元，明顯有別，且系爭工程中Ｗ1～Ｗ10帷幕皆有獨立編列手動搖窗機及五金項目，Ｂ.Ｄ、Ｆ.Ｇ玻璃帷幕部分明顯漏列。⒑建築技術規則關於甲種防火門窗自90年1月1日起改為須具有
1小時以上防火時效，系爭工程於90年9月決標，自有新法之適用，惟上訴人嘉義市政府製作之標單所示之前開工程，在修法後顯已不具甲種防火門窗之要求。上訴人興亞公司在92年6月13日，施作過程中曾函請上訴人嘉義市政府監造單位將原鋼板門改為防火門，並更新繪圖送審，建築師亦函覆「請依認證通過1小時之廠商繪製合格施工圖送審…依符合防火證明之廠商施工」，上訴人興亞公司遂將標單數量23樘鋼板門均改為防火門，惟上訴人嘉義市政府卻未辦理變更設計，於結算明細表中仍以原鋼板門之價格計價，上訴人興亞公司自得就此差價請求給付如附件之二之項次編號15至18所示計算金額依序425,040元、606,240元、226,872元、1,585,440元。
⒒如「7樓、10樓外牆」之工程圖說所示，外牆須以圓鋼管搭
成斜撐造型，惟上訴人嘉義市政府關於「Ａ36鋼材」製作之單價分析表漏列「7樓、10樓外牆圓管斜撐部分」所需之「鋼材彎紮加工滾圓工資」。上訴人興亞公司曾在92年3月28日函請上訴人嘉義市政府就此單價分析漏列之新增項目釋明此是否為一新增項目，上訴人嘉義市政府函覆此部分之弧形圓管斷面比照3樓結構圖說，總計上訴人興亞公司就此部分實際施作鋼材數量224.22噸，以單價14,000元／噸計算，此請求給付3,139,080元。
⒓如「8樓中庭圓鋼管」之工程圖說所示，系爭鋼材需先滾為
圓鋼管形狀，再滾為圓弧彎曲形狀，惟上訴人嘉義市政府於「Ａ36鋼材」製作之單價分析表未列出「鋼材彎紮加工滾圓工資」，上訴人興亞公司曾在92年4月28日函請上訴人嘉義市政府就此單價分析漏列之新增項目辦理變更追加，惟上訴人嘉義市政府拒不辦理，上訴人興亞公司就此部分實際施作鋼材數量總計71.87噸，以單價14,000元／噸計算，此請求給付1,006,180元。
㈢如附件之原合約所列數量明顯不足，上訴人興亞公司實際
施做數量超過合約數量百分之10請求上訴人嘉義市政府給付上訴人興亞公司：
⒈室外地坪舖1010花崗石英磚部分：如系爭工程上訴人嘉義
市政府結算明細表增列為752.45㎡，惟實做數量達3,011.97㎡，明顯超過合約數量百分之10，僅就超過部分之2,184.28㎡，以原契約單價468.56元計算，請求1,023,466元。
⒉鋼柱∮1976擴頭剪力釘部分：如系爭工程結算明細表所列
該項目之合約數量為147,784支，上訴人興亞公司施作272,768支，明顯超過合約數量百分之10。上訴人興亞公司施作過程中，發現上訴人嘉義市政府提供之剪力釘僅夠施作至地下室，根本無法應付建築師所繪製變更圖面之需要，並在92年4月30日函請建築師針對此部分辦理變更設計，就超過部分之110,206支，以原契約單價18.45元計算，請求給付2,033,301元。
⒊結構體4,000psi（即280kg/c㎡）混凝土（預拌）部分：如
系爭工程結算明細表所列數量為25,784.56M3，上訴人興亞公司施作過程中，發現上訴人嘉義市政府提供之預拌混凝土數量不足，在92年3月10日曾函請上訴人嘉義市政府及建築師針對此部分辦理數量追加。上訴人興亞公司實做數量29,7
09.4589m3，明顯超過合約數量百分之10，超過部分以單價1,235.96元計算，請求給付1,664,146元。
⒋有關結構體高、低拉鋼筋加工及綁紮部分：如系爭工程上訴
人嘉義市政府結算明細表所列合約數量所示，結構體高、低拉鋼筋加工及綁紮之合約數量為依序2,213噸、2,089.2483噸，上訴人興亞公司施作過程中，發現上訴人嘉義市政府提供之鋼筋數量不足，曾在92年3月10日函請上訴人嘉義市政府及建築師辦理數量追加。上訴人興亞公司實做數量依序為3,105.39噸、2,891.824噸，明顯超過合約數量百分之10，依序以10,634.8元、10,145.95元單價計算，依序請求給付7,136,908元、6,023,143元。
⒌鋼承鈑1.2mm：如系爭工程上訴人嘉義市政府結算明細表所
列合約數量所示，該項目之合約數量為31,052.48㎡，上訴人興亞公司施作過程中，發現上訴人嘉義市政府提供之鋼承鈑數量不足，上訴人興亞公司實做數量達36,060.508㎡，明顯超過合約數量百分之10，以原契約單價461.18元計算，請求給付877,524元。
㈣本件上訴人興亞公司基於系爭契約第6條第2項、投標須知第
29條第1項第2款之規定以及契約之公平、誠信原則，對於因上訴人嘉義市政府計算錯誤致合約數量明顯不足之項目，於其超過合約數量百分之10以上之部分，得請求上訴人嘉義市政府給付報酬。又系爭工程契約係屬「機關設計後承商施工」、「數量精算式」之總價承攬，其總價係按上訴人嘉義市政府提供不得更改之工程項目及數量之標單計算得出，工程圖說及詳細價目標均由上訴人嘉義市政府委託郭自強建築師事務所設計、規劃並提出，上訴人興亞公司僅係按上訴人嘉義市政府備妥之標單所載計量單位填上單價，並按圖施工，對於圖說與詳細價目表所生不一致完全無法掌握，自不應令其承擔不一致之風險。系爭契約第5條第2項記屬定型化契約條款，將上訴人嘉義市政府本身規劃設計在標單上記載之項目及數量視為估計數，強令上訴人興亞公司就上訴人嘉義市政府設計規劃錯誤所漏列之工程項目及數量之實際成本概予吸收，而拋棄請求加價權利，顯失公平，依民法第247條之1第3款規定，應為無效。
㈤本件「工程結算驗收證明書」及「結算明細表」，均係上訴
人嘉義市政府及參加人單方面製作，未經上訴人興亞公司之認可，上訴人興亞公司對結算書內容並無置喙餘地，只能配合進行結算，上訴人興亞公司數度請求變更設計遭拒，只好配合進行結算，並未放棄本件漏項及數量不足部分之請求，且承攬報酬請求權依民法第127條時效為2年，上訴人興亞公司之請求應為合法。
㈥有關上訴人嘉義市政府主張抵銷抗辯部分：
對鋼承鈑1.2mm（含地下室支撐材）單價分析內之支撐材、SD2電動嵌玻璃捲門904*243CM、15CM碎石級配（大底、走道、水溝、陰井底部）、牆面貼1.8CM翡翠珍珠花崗石（濕式加強）等，本件依契約第6條係總價承包，除依業主同意辦理追減部分外，其餘依標單總價支付結算，對造不得主張抵銷。上訴人興亞公司實際施做數量均合乎契約規定，並無上訴人嘉義市政府所列應追減之部分，且本件工程已依法完成結算，結算過程未見上訴人嘉義市政府對應追減之部分有所主張，上訴人嘉義市政府若主張抵銷追減，應對此項目應追減之事實舉證。縱認上訴人興亞公司並未施作或施作數量不足，惟上訴人嘉義市政府應定相當期限請求上訴人興亞公司修補，待上訴人興亞公司不於期限內修補時，始得請求減少報酬，上訴人嘉義市政府未依民法第514條規定相當期限請求上訴人興亞公司修補，且上訴人嘉義市政府已逾請求修補之時效，故上訴人嘉義市政府不得請求減少工程款等語。
㈦爰依系爭契約及投標須知約定及民法承攬關係之法律關係，
聲明求為判決：上訴人嘉義市政府應給付上訴人興亞公司46,944,658元，及自起訴狀繕本送達上訴人嘉義市政府翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（原審判決上訴人嘉義市政府應給付上訴人興亞公司5,169,318元，及自95年1月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；而駁回其餘上訴人興亞公司之訴，上訴人興亞公司就其敗訴部分不服，提起本件上訴，上訴聲明：⒈原判決關於不利於上訴人興亞公司部分廢棄。⒉上訴人嘉義市政府應再給付上訴人興亞公司41,775,340元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；對上訴人之上訴，及參加人之聲明，答辯聲明：上訴駁回）。
二、上訴人嘉義市政府則以：㈠系爭工程係由行政院專案補助上訴人嘉義市政府834,010,00
0元，上訴人嘉義市政府為恐經費不足，故於投標須知第29條、系爭契約第5條第2項、第6條第2項，及上訴人嘉義市政府暨所屬各機關學校工程施工說明書總則第13條有特別規定。據此，上訴人嘉義市政府對於系爭工程採總價結算，未在契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所不需者，應先辦理契約工程變更，就變更部分予以加減帳結算。故此未列入清單之項目或數量，其已在契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。系爭工程是否有未在契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所需者，應由上訴人興亞公司舉證以實其說，縱有，仍應先辦理契約工程變更，依實務見解，上訴人興亞公司既未請求辦理變更設計，上訴人嘉義市政府亦未同意辦理變更設計，兩造就變更設計並無意思之合致，上訴人嘉義市政府僅負依合約所定之總價總額給付之義務，上訴人興亞公司無從依據上開約定請求增加給付工程款。
㈡漏項及數量短少之工程款請求權仍不失為增加承攬報酬，依
民法第127條第7款，其消滅時效為2年。再依系爭工程契約第9條第1項第1款、依民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，而上訴人興亞公司主張之各項漏項及數量短少金額，其請求權時效，自應自估驗日期起算，換言之，上訴人興亞公司既在94年12月19日始以郵寄起訴狀，則其在92年12月19日以前已罹請求權之時效，包含連續壁及排樁工程，依監工日報表記載已在91年4月18日全部施工完成、連續壁劣質混凝土打除漏列再澆置預拌混凝土280kg/㎡，在91年12月26日施工完成，92年2月24日請求鋼承鈑、92年3月10日請求鋼筋數量、4,000psi混凝土、92年3月31日請求安全支撐、中間柱、8樓桁架鋼管、大門入口雨庇、第7、8、10樓圓形鋼管、鋼管結氟碳Ｋ500烤漆、92年4月19日請求安全支撐之拆除、中間柱止水板及切除損耗、92年6月23日請求鋼板烤漆門1小時防火時效、樓梯間漏明樑、斜撐及7樓號以下2小時防火漆、92年7月17日提出8樓桁架圓鋼管變更追加之請求，鋼柱內混凝土列需用坍25~27度㎝，水泥量400~500kg/㎡混凝土，該項目依監工日報表記載已在92年9月12日施工完成，92年11月12日請求8樓以下露明鋼樑2小時防火漆數量短缺1,659㎡，顯然上開項目之請求權已消滅，爰為時效抗辯。
㈢關於結構體鋼承鈑、4,000psi混凝土等核算之數量及金額，
上訴人興亞公司先前原則同意上訴人嘉義市政府之核算，茲又起訴主張該部分數量仍有不足，自係違反「禁反言」原則。故上訴人興亞公司關於結構體鋼承鈑、4,000psi混凝土等數量及金額之主張應無理由。
㈣抵銷部分：
⒈工程項目鋼承鈑1.2mm單價分析內有支撐材之單價給付，實
際上該支撐材只施作地下室1、2樓，地上層皆未施作，應予扣減總價879,296元（計算式：單價36.89元23,835.62㎡＝879,296元）。是故地上層未施作支撐，則應予扣除879,296元。
⒉SD2電動崁玻璃捲門合約數量8樘，應追減7樘153,111.55＝1,071,780.85元。
⒊工程項目15CM碎石級配大底部分，圖說未標示，實際上亦未
施作，該部分數量應予扣減總價338,050.24元（計算式：單價350.5元964.48㎡＝338,050.24元）。
⒋工程項目牆面貼1.8CM翡翠珠花崗石部分，該項目施作數量
不足，與合約數量差異超過百分之10，依系爭契約第6條第2項應予扣減總價3,192,903.23元（計算式：單價3,270.68元976.22㎡＝3,192,903.23元）等語，資為抗辯（上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人嘉義市政府部分廢棄；上廢棄部分，上訴人興亞公司第一審之訴駁回。對上訴人興亞公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。
三、參加人之陳述：㈠本件工程有優先適用層次之規定，並特別聲明本工程屬總價
結算，如有漏列、數量誤差等，上訴人興亞公司應自行核算預估依圖施工，不得再請求追加。系爭契約第5條已明定，工程數量為估計數，如契約採總價承包者，未列入清單項目及數量，已在契約載明應由廠商供應或為完成履約所必須者，仍應由廠商負責不得據以請求加價，另契約投標須知第36條及本工程標單首頁及估價單首頁附註3、4款及一般建築工程施工說明書依總則第1條等規定均載明，本工程為總價承包，如標單涉及漏列、數量誤差者，其僅供參考，投標廠商於投標前均應自行納入成本預估，並估列入其他費用中，按圖完成不另加價。此於合約主條款及附屬特別聲明條款承商已知之甚詳，依合約優先適用投標須知第29條規定。
㈡合約約定結算尾款付清後，廠商不得再提變更加減帳：上訴
人興亞公司在94年5月17日起一再函文催促上訴人嘉義市政府早日辦理結算，上訴人嘉義市政府在94年9月12日辦妥結算，上訴人興亞公司亦開具發票領得尾款與市府結清，並繳交保固金，依施工說明書總則第22條工程變更及造價增減第
（4）款規定，所有加減帳皆應在末期付款前結算，即不得再辦理變更加減漲。上訴人興亞公司之款項請求權在92年12月19日前所提出者均已逾2年時效不行使而消滅，93年3月30日所提之4項已在第3、4次變更設計中變更追加完成，另上訴人興亞公司在92年4月17日發函回覆參加人及上訴人嘉義市政府，全面檢視所有裝修項目（含工料分析）及數量辦理工程追加，惟至92年12月19日後仍未再提出申辦變更追加請求，均已逾2年時效等語（參加人上訴及答辯聲明：均同上訴人嘉義市政府之聲明）。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷4第213頁背面）：㈠上訴人嘉義市政府在90年9月5日將「嘉義市市政中心南棟大
樓新建工程」，以總價791,800,000元，決標予上訴人興亞公司及訴外人茂晉公司，由上訴人興亞公司負責其中之系爭工程，兩造並簽訂系爭契約。
㈡系爭工程在91年1月10日開工，93年10月10日實際竣工，嗣後在94年6月24日驗收合格。
㈢財團法人中華營建基金會97年5月19日鑑定報告書（下稱97年鑑定）之鑑定結果與建議為：
⒈依照工程圖說或相關事項，附件項次1-5項、項次1-20
項為完成系爭工程必須施作之項目，且依據雙方當事人提供之圖說及相關證物研判，應確有施作，實際施作數量如鑑定報告書附件五之鑑定結果明細表。
⒉依據上訴人嘉義市政府所列之合約標單及單價分析表所示，
就附件項次一，其中3、4兩項及項次二，其中1-4、6-18等17項，經鑑定研判依合約及工程慣例，應已包含於原合約標單所列之費用，認無「差價」情事，故建議不予計價。
⒊就附件項次一，其中1、2、5三項及項次二，其中5、19、20
三項，經鑑定人研判，上訴人興亞公司所請求之差價，其中部分有理由，建議應給予合理差價補償，項目及金額如下：┌──┬─────────┬──────┬─────┐│項次│工程項目 │請求金額 │鑑定建議 ││ │ │（元） │合理差價 ││ │ │ │（元） │├──┼─────────┼──────┼─────┤│一、│鋼柱內混凝土漏列所│2,162,933 │293,802 ││1 │需用坍度27-25cm、 │ │ ││ │水泥量400-500kg/m3│ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│2 │樓梯間內鋼構工程表│3,815,700 │675,563 ││ │面刷防火漆漏列需用│ │ ││ │2小時防火材料 │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│5 │室內、排煙室及樓梯│2,701,245 │2,160,996 ││ │間漏列2.5mm鋁板窗 │ │ ││ │台 │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│二、│中間柱H350350L＝│4,344,208 │1,484,032 ││5 │18M，單價分析表漏 │ │ ││ │列止水版工料和切除│ │ ││ │後所埋置損耗鋼材費│ │ ││ │用 │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│19 │7樓、10樓外牆圓管 │3,139,080 │1,816,182 ││ │斜撐，因A36鋼材單 │ │ ││ │價分析表漏列滾圓工│ │ ││ │資 │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│20 │8樓中庭圓鋼管，因 │1,006,180 │298,161 ││ │A36鋼材單價分析表 │ │ ││ │漏列滾圓工資 │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│ │合計 │ │6,728,736 │└──┴─────────┴──────┴─────┘⒋依據契約工程圖說、上訴人興亞公司提供之計算式、竣工
圖及鑑定機關履勘現場結果，附件項次1-6項為上訴人興亞公司確實有施作，且施作之數量確實為完成系爭工程所必須，惟項次3-6四項經鑑定未超過合約數量百分之10，依約不計價。而項次1、2實際施作數量超過合約數量百分之10，就超過百分之10部分應予計價，實際施作數量應予計價之項目及金額如下：
┌──┬─────────┬─────┬────┐│項次│工程項目 │請求金額 │鑑定建議││ │ │ │合理差價│├──┼─────────┼─────┼────┤│三、│室外地平鋪10花崗│1,023,466 │428,029 ││1 │石英磚，超過合約數│ │ ││ │量10％ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────┤│2 │鋼柱∮1976擴頭剪│2,033,301 │1,570,94││ │力釘，超過合約數量│ │ ││ │10％ │ │ │├──┼─────────┼─────┼────┤│ │合計 │3,056,767 │1,998,97│└──┴─────────┴─────┴────┘⒌綜合上開結論，本件鑑定認系爭工程差價之合理金額為8,
727,708元（6,728,736＋1,998,972＝8,727,708）㈣財團法人中華營建基金會99年10月11日營建基字第9174號鑑定書（下稱99年鑑定），鑑定結論為：
⒈就附件項次5部分，「帷幕外牆鋁板2.5mm」工項，因施
工位置及建築機能不同，應與「室內、排煙室及樓梯間2.5mm鋁板窗台」工項不為同一項目，並未包含在該工項內。
本次鑑定經派員會同兩造至現場實際丈量結果為266㎡，屬「施工圖說所列項目，漏列未計入標單」，依前次鑑定報告書所訂單價為2,582.6元，故判斷本項計價為266㎡258
2.6元/㎡＝686,972元。⒉就附件項次19、20部分，「7樓、10樓外牆圓管斜撐之滾
圓工資」及「8樓中庭圓管之滾圓工資」兩工項原設計為圓管，今採用Ａ36鋼板滾圓，自應給予滾圓工資，認定為「單價分析表中漏列之工料項目，故判斷給予計價為8,100
224.22＝1,816,182元（7、10樓）及8,10036.81＝298,161元（8樓）。
⒊就上訴人嘉義市政府主張抵銷扣減項目「鋼承版1.2mm（含
地下室支撐材）單價分析內之「支撐材」細項除地下室一、二樓之垂直支撐架外，應包含其他樓層之鋼承版角隅補強支撐角鋼、開口補強支撐角鋼等各項廣義支撐材，故認定應依照合約給予計價，不需另行加減帳。
⒋就上訴人嘉義市政府主張抵銷扣減項目「15cm碎石級配（
大底、走道、水溝、陰井底部）」除合約之標單詳細表外並未在其他施工圖說標示，且上訴人興亞公司亦無法提出相關施工記錄或照片，無法認定有施工之實，故建議該工項應予扣減964.48㎡350.5＝338,050.24元⒌就上訴人嘉義市政府主張抵銷扣減項目「牆面貼1.8cm翡翠
珍珠花崗石（加強濕式）與工程項目「牆面貼1.8cm卡拉拉白大理石（加強濕式）互為相關項目，應分別加減金額，合計加減後之金額為扣減1,887,824元。
⒍綜合上開結論，本次（99年）鑑定認系爭工程差價之合理金額為5,027,810元。
㈤中華民國建築師公會103年12月24日全建師會（103）字第844號鑑定報告書（下稱103年鑑定），鑑定結論為：
甲.上訴人興亞公司所提列之鑑定項目包括：⒈施工圖說所列工作項目未計入標單者（5項）。
⒉單價分析表中漏列之工料項目（20項）⒊原合約所列數量明顯不足，上訴人興亞公司實際施作數量
超過合約百分之10部分（6項），合計上訴人興亞公司鑑定項目（共31項）之鑑定結果：上訴人嘉義市政府應補償上訴人興亞公司總差價為8,077,001元。
乙.上訴人嘉義市政府及參加人郭自強所提列之鑑定項目（7項）合計上訴人嘉義市政府鑑定項目（共7項）之鑑定結果：上訴人嘉義市政府應扣減上訴人興亞公司總金額為3,231,268元。
丙.綜上，合計（甲＋乙）鑑定項目之鑑定結果：上訴人嘉義市政府應補償上訴人興亞公司金額為4,845,733元。
┌──┬─────────┬──────┬─────┐│項次│工程項目 │請求金額 │鑑定建議 ││ │ │ │合理差價 ││ │ │ │（元） │├──┼─────────┼──────┼─────┤│一、│鋼柱內混凝土漏列所│2,162,933 │361,312 ││1 │需用坍度27-25cm、 │ │ ││ │水泥量400-500kg/m3│ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│二、│中間柱H350350L＝│4,344,208 │1,666,720 ││5 │18M，單價分析表漏 │ │ ││ │列止水版工料和切除│ │ ││ │後所埋置損耗鋼材費│ │ ││ │用 │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│19 │7樓、10樓外牆圓管 │3,139,080 │940,016 ││ │斜撐，因A36鋼材單 │ │ ││ │價分析表漏列滾圓工│ │ ││ │資 │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│20 │8樓中庭圓鋼管，因 │1,006,180 │650,626 ││ │A36鋼材單價分析表 │ │ ││ │漏列滾圓工資 │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│三、│室外地平鋪1010花│1,023,466 │333,338 ││1 │崗石英磚，超過合約│ │ ││ │數量10％ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│2 │鋼柱∮1976擴頭剪│2,033,301 │1,757,385 ││ │力釘，超過合約數量│ │ ││ │10％ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│3 │結構體4,000psi混凝│1,664,146 │243,830 ││ │土（預拌），超過合│ │ ││ │約數量10％ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│4 │結構高拉鋼筋加工及│7,136,908 │462,295 ││ │綁紮，超過合約數量│ │ ││ │10％ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│6 │鋼承板1.2mm，超過 │877,524 │1,661,479 ││ │合約數量10％ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│ │合計 │ │8,077,001 │├──┼─────────┼──────┼─────┤│四、│扣減項目 │嘉義市政府 │建議扣減 ││ │ │主張扣減金額│金額（元）│├──┼─────────┼──────┼─────┤│4 │SD2電動嵌玻璃捲門 │1,071,780 │1,071,780 ││ │904243cm相關事項│ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│5 │15cm碎石級配（大底│338,050 │351,411 ││ │、走道、水溝、 │ │ ││ │陰井底部）相關事項│ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│6 │強面貼翡翠珍珠花崗│3,192,903 │1,808,077 ││ │石、卡拉拉白大理石│ │ ││ │（溼式加強）相關事│ │ ││ │項 │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┤│ │合計 │4,602,733 │3,231,268 ││ │ │ │ │└──┴─────────┴──────┴─────┘
五、得心證之理由：㈠系爭契約第5條第2項約定，是否依民法第247條之1第3款之規定而無效：
⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：「…三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」；民法第247條之1第3款定有明文。本法條於88年4月21日新增訂之立法理由，係為使社會大眾普遍知法、守法起見，而於民法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。而因定型化契約中，交易相對人面對定型化契約之預定契約條款，除為決定締約與否之意思表示自由外，往往無合意決定變更該預定契約條款之事實上可能，且常會迫於情勢不得不同意該預定契約條款。又所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。
⒉經查：系爭契約第5條第2項書有：契約所附供廠商投標用之
工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價等語。又系爭契約名為「嘉義市政府暨所屬各機關學校工程採購契約90年1月修正」，條款均為電腦打字印好，僅「得標廠商」、「工程編號」等欄以手寫方式填入，有系爭契約在卷可稽（見原審卷1第37、38頁），堪認系爭契約條款乃上訴人嘉義市政府所預定，並用於同類契約之契約條款。上訴人興亞公司主張：系爭契約其總價係按上訴人嘉義市政府提供不得更改之工程項目及數量之標單計算得出，工程圖說及詳細價目標均由上訴人嘉義市政府委託參加人設計、規劃並提出，上訴人興亞公司僅係按上訴人嘉義市政府備妥之標單所載計量單位填上單價，並按圖施工等情，亦為上訴人嘉義市政府、參加人所不爭執，應可採信。又系爭工程總價791,800,000元，工程項目繁多細雜，依一般參與投標所需程序包括領取圖說、影印、閱圖、數量計算、合約文件研讀、訪價、估價、呈核、影印、裝訂、封標及送標，惟上訴人興亞公司至決標前可掌握之時間有限，上訴人興亞公司大多僅能信賴上訴人嘉義市政府提供之圖說、資料及估價單等項目一致，況上訴人嘉義市政府亦有相當義務確保圖說及估價單應無太大之差異，如所提供之圖說與單價分析表間之缺漏及數量差異程度高至不合理程度時，即難認其於定作之指示並無過失，因此所增加之工程款，如認仍得依系爭契約第5條第2項約定，全數令承包之上訴人興亞公司負擔，即非合理，依民法第247條之1之第3款規定，應認該條款顯失公平，兩造就上開部分之約定應屬無效。
㈡上訴人興亞公司主張之漏項或實際施工數量超過合約數量百分之10等得否請求給付部分：
按一般工程合約文件之組成，主要有工程圖說、工程施工規範與工程價目單，而工程款之給付因與一定工作之完成具有對價之關係，故有關工程圖說、工程施工規範，以及工程價目單間理應互相勾稽。即工程價目單主要係供承包商參考，作為計價估算之用，而承包商主要之義務，乃係按工程圖說與規範施作，若合約之工程圖說及工程施工規範等載有應施作之工作項目，惟工程價目單遺漏並無計價項目時，即屬工程計價爭議中所謂之「漏項」。再依投標須知第29條第1項規定：本工程之工程項目、數量、材料（含供給材料），投標廠商應於投標前慎重核算，得標後如發現有混淆、不符或遺漏時，工程按契約總價估算者，概由承攬廠商依照工程圖說及契約規定完成，不得藉口要求加價及任何補貼。但有下列情形之一者，依其規定辦理：工程項目遺漏者（含單價分析表中之項目），依契約變更之規定核實給付；任何一方對契約工程之各單價數量有差異而該項數量增減超過百分之10者，其超過部分應依行政程序辦理變更設計。是雖系爭工程以總價結算，惟對於工程項目之遺漏或數量增減超過百分之10者，其超過部分，仍得「依契約變更」之規定，核實計付之方式給付報酬。上訴人嘉義市政府及參加人雖辯稱：未列入清單之項目或數量，其已在契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須部分，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價，系爭契約第5條已明定，工程數量為估計數，如契約採總價承包者，未列入清單項目及數量，已在契約載明應由廠商供應或為完成履約所必須部分，仍應由廠商負責不得據以請求加價，另契約投標須知第36條及本工程標單首頁及估價單首頁附註3、4款及一般建築工程施工說明書依總則第1條等規定均載明，本工程為總價承包，如標單涉及漏列、數量誤差者，其僅供參考，投標廠商於投標前均應自行納入成本預估，並估列入其他費用中，並應按圖完成不另加價等語。然查系爭契約第5條第2項約定部分既應屬無效，已如前述，上訴人嘉義市政府自不得以系爭契約第5條之約定拒絕給付。工程單價分析表係臚列工程項目之重要文件，並為決定承攬報酬之重要參考，如該分析表有漏列之處，自屬工程項目遺漏；雖工程圖說上載有該等工程，然圖說所載僅為施工範圍之依據，無法依圖說計算報酬，是以系爭契約、及單價分析表上所臚列之工程項目既為施工之項目，且作為計算承攬報酬之重要依據，如因上訴人嘉義市政府單方面之事由而漏列、數量誤差、數量超過系爭契約百分之10，竟得抗辯上訴人興亞公司應施作而不得請求報酬，實與要求上訴人興亞公司無償施作無異，基於衡平，顯有悖誠信原則，上訴人嘉義市政府此部分之抗辯，即有未合。
㈢上訴人興亞公司提出附表丙（見本院卷4第190至207頁）主
張：上訴人嘉義市政府漏項或單價分析表漏列工料項目、或依實際施工數量超過合約數量百分之10部分：業經本院囑託中華民國全國建築師公會就下列問題鑑定（即103年鑑定），茲依序說明：
⒈如附件之一.施工圖說所列工作項目漏未計入標單者：有關
即鋼柱內混凝土漏列需用坍度27～25cm、水泥量400～500kg/m3混凝土部分：
上訴人興亞公司主張：由於鋼柱內需要坍度較高之混凝土，原圖說設計針對「SRC箱型柱柱內灌漿說明」亦記載柱內灌漿混凝土材料配比需採用「水泥量：400～500kg/m3；混凝土坍度：27～25cm」之高性能混凝土，惟上訴人嘉義市政府所列之工程估價單（下稱標單）第3頁第18項雖列有混凝土（見原審卷1第247頁），然係坍度較低（僅4,000psi）之低階混凝土，無法作為柱內灌漿之用，上訴人興亞公司此部分改以高階混凝土施作，總計2,537.48立方公尺，故上訴人嘉義市政府應支付與標單所列低性能混凝土之差價，請求2,161,933元等語。然為上訴人嘉義市政府及參加人抗辯稱：上訴人興亞公司此項目已於92年9月12日完工，上訴人嘉義市政府並未就此項目提出異議云云，惟就上開送請鑑定之問題，上開97年鑑定及103年鑑定均認上訴人嘉義市政府應給付差價，其中103年鑑定，就上訴人興亞公司之下列問題鑑定，即項目是否為完成系爭工程必須施做？合約標單內，是否已含上訴人興亞公司請求之價金或差價？上訴人興亞公司請求項目是否有施作？實際施做數量為何？合理市價多少？上訴人興亞公司請求單價是否合理？等問題，結果認為：此部分是必須施做項目，一般280強度混凝土水泥含量約240kg/m3，其水泥含量與本工作項目相差約160至260kg/m3，是系爭合約單價內，理應未含上訴人興亞公司請求之差價。是以又依當時市價行情水泥單價及整體工項考量，此部分上訴人嘉義市政府應補償差價為361,312元，業據上開103年鑑定附卷可稽（見外放證物103年鑑定第13頁）。兩造對上開鑑定結果不爭執，且此部分為上訴人嘉義市政府漏未列入標單之「漏項」，上訴人興亞公司此部分之主張，即無不合；97年鑑定數量比103年鑑定略少，後鑑定較精確，自以103年鑑定為妥當。依上開說明，上訴人嘉義市政府此部分之抗辯，並非有據；上訴人興亞公司此部分之請求上訴人嘉義市政府給付361,312元，即屬有據，逾此範圍部分，尚屬無據。
⒉就附件之單價分析表漏列之工料項目之「⒌中間柱H350
350L＝18M之工作項目中單價分析表，漏列止水板工料和切拔除後所埋置損耗鋼材費用」：
⑴上訴人興亞公司主張：如工程圖說關於安全措施剖面圖之工
程圖說所示，系爭工程於中間柱施作過程中，須設有止水板，始得將止水板以上之中間柱切除，防止地下水滲出，惟上訴人嘉義市政府關於「中間柱」所製作之單價分析表未列有「止水板材料及其切除耗損費用」之項目（見原審卷1第247頁背面），上訴人興亞公司曾於92年4月19日函請上訴人嘉義市政府儘速辦理變更追加，惟上訴人嘉義市政府置之不理，上訴人興亞公司實際施作之止水板數量如標單第4頁第58項之中間柱數量，共176支，以單價24,683元／支計算，請求4,344,208元等語。上訴人嘉義市政府暨參加人則以前詞抗辯，經103年鑑定，結果認此項目確為完成系爭工程所必須施作，上訴人興亞公司有施作，系爭契約單價分析表工料項目，應未含止水板工料和切拔除後所埋置損耗鋼材費用，此價格為包含中間柱全部租期在內，故按當時價格，埋置損耗鋼材費每公斤11.1元，加止水板工料費每支1,500元，扣除全部租期租用中間柱部分每支9,223.59元，再乘以176支數量，共計1,666,720元，有鑑定報告書及所附計算式可佐（見103年鑑定第16頁）；又證人熊世昌於原審到庭證稱：
單價1公斤10元是伊等詢價結果，鑑定金額係以實際計算上訴人興亞公司埋在地下之數量乘以單價；單價分析表號數34「中間柱H350350L＝18M」之租用費部分，鑑定金額已扣回給上訴人嘉義市政府，且伊等認為單價分析表號數34「中間柱H350350L＝18M」之工具損耗部分係指施工過程工具之損耗，不包括埋在地下之鋼材，而且依照工具損耗之金額與租用費金額之比例差距太大，故伊等認為不包括材料本身之損失，因為單價分析表號數34「中間柱H350350L＝18M」是關於租用之費用而不是實際施作之費用，實際施作才有材料損失的問題等語（見原審卷4第219、220頁）。是上訴人嘉義市政府及參加人前揭所辯，尚難憑採。而97年鑑定結果因單價之金額偏低，計算結果亦屬偏低，仍不足採。
⑵又上訴人興亞公司就此項目前曾於92年4月19日函請上訴人
嘉義市政府儘速辦理變更設計乙節，亦據其提出上訴人興亞公司92年4月19日興工字第00000000號函為證（見原審卷1第309頁），惟上訴人嘉義市政府（暨參加人）拒絕辦理變更，辯稱：上訴人嘉義市政府於94年9月12日辦理結算，所有加減帳皆應於末期付款前結算之，即不得再辦理變更加減帳云云。然此工程雖於完工後辦理結算驗收完畢，惟該驗收僅係審查上訴人興亞公司施作之工程是否確係按圖施工，並非表示上訴人興亞公司實作數量無前揭單價分析表漏列項目之事，上訴人興亞公司前既已函請上訴人嘉義市政府變更設計追加工程款，並無任何捨棄結算金額以外之請求之表明，尚難以已辦理結算，即認上訴人興亞公司無此部分請求權，應認為增加工程款之條件已成就，就此部分雖未經變更設計，上訴人興亞公司仍得請求。
⑶依上，上訴人興亞公司主張此項目為漏項，並請求上訴人嘉
義市政府給付，即無不合；是上訴人興亞公司請求上訴人嘉義市政府應補償其差價1,666,720元，應屬有據；至逾此範圍之請求，尚非有據。
⒊附件之二、「⒚Ａ36鋼材之單價分析表漏列施作7樓、10樓
外牆圓管斜撐所需之滾圓工資」、「⒛Ａ36鋼材之單價分析表漏列施作8樓中庭圓鋼管所需之滾圓工資：
⑴上訴人興亞公司主張：如「7樓、10樓外牆」之工程圖說所
示，外牆須以圓鋼管搭成斜撐造型，惟上訴人嘉義市政府關於「Ａ36鋼材」製作之單價分析表漏列「7樓、10樓外牆圓管斜撐部分」所需之「鋼材彎紮加工滾圓工資」。上訴人興亞公司曾函請上訴人嘉義市政府就此單價分析漏列之新增項目釋明此是否為一新增項目；總計上訴人興亞公司就此部分實際施作鋼材數量224.22噸，以單價每噸14,000元計算，請求3,139,080元。另如「8樓中庭圓鋼管」之工程圖說所示，系爭鋼材需先滾為圓鋼管形狀，再滾為圓弧彎曲形狀，惟上訴人嘉義市政府於「Ａ36鋼材」製作之單價分析表未列出「鋼材彎紮加工滾圓工資」，上訴人興亞公司曾函請上訴人嘉義市政府就此單價分析漏列之新增項目辦理變更追加，惟上訴人嘉義市政府拒不辦理，上訴人興亞公司就此部分實際施作鋼材數量總計71.87噸，同以單價每噸14,000元計算，請求上訴人嘉義市政府給付1,006,180元等語。經查上開97年及103年鑑定，均同認本項上訴人嘉義市政府應給付差價，其中103年鑑定結果認為此2項目確為完成系爭工程必須施作之項目，上訴人興亞公司有施作；依當時市價行情，Ａ36型鋼材及加工費用，扣除系爭契約已列單價分析表（14）之工料項目（鋼材與氧氣焊條費用等），以及檢視7樓、10樓外牆圓管斜撐，均為711.2mmψ直管，應補上訴人興亞公司差價每噸4,312元，乘以數量，共計應補償差價940,016元（見103年鑑定第19、20頁）；關於8樓中庭圓鋼管，檢視本項工程結構設計圖，含直管、曲管2種，扣除系爭契約已列單價分析表（14）之工料項目（鋼材與氧氣焊條費用等），直管差價每噸4,312元、曲管差價每噸14,312元（見103年鑑定第20頁），直管數量共47.63噸、曲管數量共31.11噸，合計應補償上訴人興亞公司總差價650,626元。此皆有103年鑑定及所附之計算式可憑，證人蘇錦江並於原審到庭已證稱：圓鋼管與型鋼是不同的東西，一般圓管是成形的圓管施作，本件是用鋼板滾圓，本件業主係以鋼板提供材料，但從合約看不出有給滾圓工資，所以認為是漏項等語（見原審卷5第131、132頁）。至上訴人嘉義市政府及參加人雖抗辯：上訴人興亞公司所請求之滾圓工資係列在單價分析表之氧氣焊條內，參酌高樓建築工程工料單價分析實用手冊所示，焊接材料費就是加工費用，是採均一單價編列，沒有因為不同型鋼而編列不同加工費。例如Ｈ型鋼是不需加工費用，但仍編列加工費即上開氧氣焊條的費用等語（上開手冊見原審卷5第99頁），然前揭理由尚難據以認定滾圓工資即列在單價分析表之氧氣焊條項目，且據證人蘇錦江於原審證稱：原審卷5第101頁單價分析表所列氧氣焊條並不是屬滾圓工資項目，理由係由鋼板作成型鋼經過裁切焊接，由鋼板作成圓管需經過裁切、滾圓、焊接，所以焊接是指一般的型鋼及圓管成型的程序而已等語（見原審卷5第131頁），是上訴人嘉義市政府暨參加人前揭所辯，尚難憑採。至97年及99年鑑定漏未扣除上開鋼材與焊接材料費等金額，較不精確，自不足採。
⑵上訴人興亞公司就此項目前於92年3月28日、92年4月28日請
上訴人嘉義市政府儘速辦理變更設計乙節，亦據其提出上訴人興亞公司92年3月28日廠商諮詢表、92年4月28日興工字第00000000號函為證（見原審卷1第329、332頁），惟上訴人嘉義市政府仍拒絕辦理變更，應視為增加工程款之條件已成就，故就此部分實際雖未經變更設計，上訴人興亞公司仍得本於上揭約定為請求。又此工程縱於完工後辦理結算驗收完畢，惟並非表示前揭單價分析表無漏列項目之事，尚難以已辦理結算，即認上訴人興亞公司無此部分請求權。綜上，上訴人興亞公司主張此項目為漏項，並請求上訴人嘉義市政府給付940,016元、650,626元，均屬有據，逾此部分，尚屬無據。
⒋有關上訴人興亞公司對附件之請求部分，茲分述如下：
⑴上訴人興亞公司主張：附件之之1.室外地坪舖1010花崗
石英磚超過合約百分之10部分，系爭工程歷經5次變更設計後，上訴人嘉義市政府結算明細表增列為752.45㎡，惟實做數量達3,011.97㎡，明顯超過合約數量百分之10，僅就超過部分之2,184.28㎡，以系爭契約單價468.56元計算，請求1,023,466元等語。上訴人嘉義市政府則以前詞抗辯，經查：
103年鑑定結果，研判有施作，鑑定數量達1,539.1㎡，檢視系爭契約結算數量752.45㎡，超過系爭契約百分之10之數量即711.41㎡（1,539.1㎡－752.45㎡110％＝711.41）。上訴人興亞公司並無任何捨棄結算金額以外之請求，尚難以已辦理結算，即認上訴人興亞公司無此部分請求權，是上訴人嘉義市政府應補償上訴人興亞公司333.338元（711.41468.56＝333.338，元以下4捨5入，見103年鑑定第21頁）。
則上訴人興亞公司請求上訴人嘉義市政府給付此部分款項，尚屬有據，逾此部分，尚屬無據。97年鑑定未如103年鑑定扣除系爭契約寬容之百分之10之數量，稍未精確，不足採取。
⑵上訴人興亞公司主張：附件之之2.有關鋼柱∮19761擴
頭剪力釘，超過合約數百分之10部分，其曾請求辦理變更追加2,033,301元，惟上訴人嘉義市政府置之不理等語，惟為上訴人嘉義市政府抗辯：該工項目數量疑義，經查證承攬廠商已於92年6月23日第12期工程估驗內容中，早已全部請款完畢云云。經本院囑託之103年鑑定，結果認此項目上訴人興亞公司確有施作，且原結算數量僅估147,784支，核對施作數量252,916支，超過百分之10之數量，90,354支（252,916－147,784110％＝90,354），因此上訴人嘉義市政府應補償上訴人興亞公司1,667,031元（90,354支系爭契約價
18.45＝1,667,031，103年鑑定誤植每支19.45元，計算共1,757,385元尚屬誤算），有103年鑑定可憑（見103年鑑定第21頁）。至97年鑑定，單價偏低，鑑定結果差價亦偏低，並不足採。又上訴人興亞公司就此項目前曾在92年4月30日請求上訴人嘉義市政府儘速辦理變更設計乙情，亦據其提出上訴人興亞公司之92年4月30日廠商諮詢表為證（見原審卷1第
337、338頁），惟遭上訴人嘉義市政府拒絕辦理變更，應視為增加工程款之條件已成就，就此部分實際雖未經變更設計，上訴人興亞公司仍得本於上揭約定為請求。此工程雖於完工後辦理結算驗收完畢，惟並非表示前揭單價分析表無漏列項目之事，上訴人興亞公司並無表示捨棄結算金額以外之請求，是尚難以已辦理結算，即認上訴人興亞公司無此部分請求權。準此，上訴人興亞公司主張此項目數量不足，並請求上訴人嘉義市政府給付1,667,031元，應屬有據。逾此範圍部分，尚屬無據。
⑶上訴人興亞公司主張：附件之之3之結構體4,000psi混凝
土（預拌），超過系爭契約數量百分之10部分，其施作超過合約數量百分之10，請求上訴人嘉義市政府給付1,664,146元等語，為上訴人嘉義市政府否認，抗辯未超過百分之10云云。經本院囑託之103年鑑定，結果認此項目上訴人興亞公司確有施作，且包含鋼柱內之混凝土、連續壁劣質混凝土打除，再澆置之預拌混凝土，原合約結算數量25,784.56立方公尺，核對超過系爭契約百分之10數量為197.28立方公尺（即28,560.3－25,784.56110％＝197.28），準此，上訴人嘉義市政府應補償差價243,830元（197.28原合約單價123
5.96＝243,830）。準此，依上開說明，上訴人嘉義市政府之抗辯及97年鑑定認施作超過合約數量尚未逾百分之10，均不足採，上訴人興亞公司主張此項目數量不足，並請求上訴人嘉義市政府給付243,830元，應屬有據；逾此部分，尚屬無據。
⑷上訴人興亞公司主張：附件之之4結構高拉鋼筋加工及綁
紮，超過合約數量百分之10部分，其有施作，超過合約數量百分之10，請求7,136,908元等語，上訴人嘉義市政府抗辯施作數量並未超過百分之10云云，經本院囑託之103年鑑定，結果認此項目確有施作，原合約結算數量2213噸，經鑑定核對施作數量超過合約百分之10之數量，即43.47噸（2,477. 77－2213110％＝43.47），則本工作項目上訴人嘉義市政府應補償上訴人興亞公司462,295元（43.47原合約單價10,634.8＝462,295）。準此，依上開說明，上訴人嘉義市政府此之抗辯及97年鑑定認施作超過合約數量尚未逾百分之10，均不足採，上訴人興亞公司主張此項目數量不足，並請求上訴人嘉義市政府給付462,295元，應屬有據；逾此部分，尚屬無據。
⑸上訴人興亞公司主張：附件之之6鋼承板1.2mm，超過合約
數量百分之10部分，其有施作，超過合約數量百分之10，請求877,524元等語，上訴人嘉義市政府抗辯施作數量並未超過百分之10云云，經本院囑託之103年鑑定，結果認此項目確有施作，原合約結算數量31,052.48㎡，經鑑定核對施作數量超過合約百分之10之數量，即3,602.67㎡（本次鑑定數量37,760.4－原合約數量31,052.48110％＝3,602.67），則本工作項目上訴人嘉義市政府應補償上訴人興亞公司1,661,479元（3,602.67原合約單價461.18＝1,661,479），有103年鑑定報告可據（見該鑑定第22頁）。準此，依上開說明，上訴人嘉義市政府之抗辯及97年鑑定認施作超過合約數量尚未逾百分之10，均不足採，上訴人興亞公司主張此項目數量不足，並請求上訴人嘉義市政府給付877,524元，應屬有據。
⒌至上訴人興亞公司主張其他漏項、漏列工料項目、實際施作超過合約數量百分之10部分皆屬無據，分述如下：
⑴上訴人興亞公司主張：就如附件施工圖說所列工作項目漏
未計入標單者之2.樓梯間鋼構工程表面刷防火漆漏列需用2小時防火材料部分，如工程圖說所示，為符合建築消防法規，於8樓（含）以下之樑及樓板均須噴覆2小時之防火漆，而於9樓以上則噴覆1小時之防火漆，惟上訴人嘉義市政府所列標單僅列有1小時之防火漆，且其數量1,121㎡僅相當於9樓以上施作部分面積1,053㎡加上6％之損耗，8樓以下施作面積所需2小時防火漆之數量則完全未列。故上訴人興亞公司請求上訴人嘉義市政府就契約漏列「8樓（含）以下之樑及樓板所需噴覆2小時防火漆共1,659㎡，給付全部實際施作金額3,915,700元等語。惟經本院囑託之103年鑑定，結果認為：結算單價為每㎡737.89元；查詢防火漆當時市價行情：1小時防火漆價格每㎡約350至400元，2小時防火漆價格每㎡約1,200至1,500元。比對本工項之合約結算單價與當時市價行情，研判原合約單價內，已混合含上訴人興亞公司請求之2小時防火漆單價。樓梯間鋼構工程表面刷防火漆鑑定施作之數量為：1小時防火漆數量：195.5㎡、2小時防火漆445.4㎡，合計數量約640.9㎡；比對本工項之鑑定施作數量遠小於原合約結算數量（2,197.6㎡）及上訴人興亞公司請求之數量（加計2小時防火漆1,659㎡），研判原合約數量內已混合含足上訴人興亞公司請求之數量。本工作項目應無須另行計價（見103年鑑定第13頁）。亦經證人即鑑定人莊金生於本院到庭作證陳述相同見解在案，核無不合（見本院卷4第
84、85頁）。至97年鑑定誤認上訴人嘉義市政府尚應給付上訴人興亞公司差價，殆有誤會，並不足採。上訴人興亞公司此部分之主張，即有未合。
⑵上訴人興亞公司主張：就如附件施工圖說所列工作項目漏
未計入標單者之3.連續壁（含排樁）漏列鋼筋＃6及＃6以上材料需採用可焊接式鋼筋，請求上訴人嘉義市政府給付1,437,618元部分，如工程圖說混凝土排樁配筋圖所示，系爭建物排樁與連續壁內鋼筋＃6及＃6以上材料需採用Ａ706「可焊接式」鋼筋，而非一般鋼筋，惟上訴人嘉義市政府所列之標單僅列一般之「高拉鋼筋」，針對排樁與連續壁內鋼筋部分並未另列「可焊接式」鋼筋。要求鋼筋接點採焊接固定方式施工，則必須使用可焊接式鋼筋，否則無法達到使用所要求強度，本案工程依設計圖說S1-4採用可焊接式鋼筋材料，已不同於合約標單所定材料，成本單價較高，確屬「漏項」。上訴人興亞公司施作數量總計為1,198.015噸，上訴人嘉義市政府就此部分應補差價給付上訴人興亞公司等語。查：在上開97年鑑定，已認定包含於原合約，建議不予計價；再經本院囑託之103年鑑定，結果亦認為：依工程慣例及工程經驗，鋼筋為本工程材料之重大工作項目，在連續壁(含排樁)之相關設計圖中已多次提及須採用可焊接式鋼筋材料至為明顯，研判本工項鋼筋材料單價中應已混合隱含上訴人興亞公司請求之差價。是本工作項目應無須補償上訴人興亞公司差價等語（見103年鑑定第14頁）。
⑶上訴人興亞公司主張：就如附件施工圖說所列工作項目漏
未計入標單者之4.連續壁劣質混凝土打除，漏列再澆置預拌混凝土280kg/ m2，請求上訴人嘉義市政府給付部分，如工程圖說圖S1-7所示，系爭建物連續壁施作時應先敲除100cm劣質混凝土，之後再澆280kg/c㎡預拌混凝土，惟標單之工程項目卻漏列，上訴人興亞公司就此部分總計實際施作壁寬
0.64m、高1m、長350m，即210立方公尺，以280kg/c㎡即4,000psi混凝土之單價1,235.96元╱m3計算請求上訴人嘉義市政府給付等語。經原審在97年鑑定，認已包含在原合約，建議不予計價；再經本院103年鑑定，認為：檢視本工程結構設計圖S1-4申說明17:連續壁上方至少須打1OOcm貝劣質混凝土紮鋼筋後和WB大梁一起澆注。檢視本工作項目，在原合約單價內同屬「預拌混凝土280kg/c㎡項目，上訴人興亞公司請求之「數量」項目應合併計算在「結構體4,000psi混凝土」之工作項目較合理。本工項數量已另合併計入上訴人興亞公司所提（三）之3結構體4,000psi混凝土鑑定項目中，研判，本工作項目上訴人嘉義市政府應無須另行計價等語（見103年鑑定第14頁）。
⑷上訴人興亞公司主張：就如附件施工圖說所列工作項目漏
未計入標單者之5.室內、排煙室及樓梯間漏列2.5mm鋁板窗台部分，如窗台鋁板段面部分之工程圖說及系爭工程1至10樓平面圖所示，系爭建物於各樓層室內、排煙室及樓梯間均須加裝2.5mm鋁板窗台，惟標單關於「鋁板」工程項目，僅列有「大禮堂包柱鋁板」，漏列「窗台鋁板」，上訴人興亞公司就此部分總計實際施作窗台鋁板1,045.94㎡，比照標單上關於「大禮堂包柱鋁板」所列單價2,582.6元／m3計算，請求2,701,245元。依圖號Ａ6-31之5斷面詳圖，牆之左側為室外，右側為室內，途中明確標註「室內2.5t鋁板窗台」，是為室內牆面工程，非外牆帷幕之收頭。對造計算鋁板窗台數量，並非雙方爭議之窗台板數量，第二次鑑定報告明確表示「帷幕外牆鋁板2.5mm工程，因施工位置及建築機能不同，應與室內、排煙室及樓梯間2.5mm鋁板窗台之工項不同一項目，並未包含於該工程」，是該項目屬於漏項等語。經查：
①上開103年鑑定，認為：檢視本工程建築設計圖Ａ6-31~Ａ6
-33之帷幕牆大樣詳圖多為帷幕牆之收頭設計及施工所繪製。本工程室內、排煙室及樓梯間之2.5mm鋁板窗台，繪示在建築設計圖；Ａ6-31之5斷面詳圖中，研判係作為帷幕牆之收頭，屬同廣義「外牆鋁板帷幕」範圍；本工作項目曾經103年6月17日鑑定現場會勘（見附件八，照片11、12）:研判，本工作項目原合約數量（混合於外牆鋁板帷幕結算13,1
77.52㎡、原合約單價混合價2,582.6元）內，應已混合隱含上訴人興亞公司請求之數量，無須另行計價等語（見103年鑑定第14頁）。
②鑑定人莊金生亦到庭作證陳稱：鋁板是整個帷幕牆是延伸的
，延伸到室內、排煙室、樓梯間，我們看細部圖是連接外牆的帷幕牆。外牆的內面就是室內，我們就認為整個整體就是外牆，這與字眼無關。我認為室內都是外牆延伸，認為這部分都包含在內，從設計圖都是固定外牆為了美觀而把它以鋁板蓋起來，數量的部分我沒有處理。沒有這樣子，做的範圍都是外牆固定把它蓋起來而已，如果室內也要作鋁板的話那是大項，室內的部分要另外算，與外牆沒有關係，我們去現場看的時候，樓梯的階梯旁邊固定外牆，如果不蓋起來很難看，這是本來屬於外牆的工程，我們在這地方討論研判如果另外再弄一項很牽強。如果東西確實與外牆分的很清楚的時候，本來應該再列室內的，因為外牆固定的地方把它蓋起來而已才會牽在一起，如果另列一項我們認為不妥。就固定在外牆上面，所以屬於外牆的這一項而已因為所有都是蓋板而已，都是外牆的收頭，不是外牆的另一個項目，如果列為另外一項是不妥，本來就應併在外牆。所以我們認為應該併在外牆裡面等語，核無不合。
③復按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而
陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻特法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年臺上字第540號判例參照）。雖97年鑑定之鑑定人蘇錦江在原審到庭證稱：依照合約圖外牆鋁板是歸外牆鋁板，室內鋁板是歸室內鋁板，是不一樣的…一般來講，估價的方式有多種，有的是很明確把外牆跟室內的鋁板分開，當然也有把它合在一起算為同一工項的，究竟是分開來還是合在一起，於標單及合約上要註明清楚，應在工項的名稱上加註含室內外鋁板或在施工規範上詳載計量計價之方法，…本件合約上既無依前述方式註明清楚，所以鑑定過程認定帷幕外牆僅指外牆而已，室內部分當屬漏項等語（見原審卷5第127、129頁），殆屬誤會，依上說明，並不足採。99年鑑定因亦同有此種誤會，尚不足取，上訴人興亞公司此部分之主張，自不足採。
⑸上訴人興亞公司主張：就如附件之單價分析表漏列之工料
項目之1.「鋼管鷹架（含護網）」之「斜屏」部分，依嘉義市建築施工中管制要點第5條規定，鷹架工程於2樓以上應施作斜屏，以防止物料向外飛散或墜落，維護施作者及工地之公共安全。惟上訴人嘉義市政府所製作之單價分析表漏列斜屏之工料，上訴人興亞公司恪遵勞安規範，施作鷹架工程時仍設有580.8m斜屏，以280元／m之單價計算，請求162,624元等語。查經原審在97年鑑定，結果認定已包含在原合約內，建議不予計價；再經本院囑託鑑定之上開103年鑑定，結果認為：檢視系爭契約單價分析安全護網單價9.22/㎡，已隱含上訴人興亞公司請求之差價，應同屬廣義「安全護網」範圍。原合約數量（結算19,539㎡，原合約單價110.68元）內，應已混合含上訴人興亞公司請求之數量。研判，本工作項目尚無須補差價等語（見103年鑑定第15頁）。本院核無不合，上訴人興亞公司此部分之主張，即有未合。
⑹上訴人興亞公司主張：就如附件之單價分析表漏列之工料
項目之⒉「Ａ572 GR50鋼材」、及⒊「Ａ36鋼材」之工程項目中，單價分析表漏列「表面噴砂除銹」之工料部分，依工程會制訂之公共工程綱要規範關於「油漆作業」所示，鋼料在油漆前，其表面應先以噴砂法徹底清除銹片、鬆屑、油脂、塵垢及一切有害之附著物，以確保鋼料之油漆防銹效果。本工程依照前開規範，於施工圖說關於油漆系統亦要求進行「噴砂除銹」程序。惟上訴人嘉義市政府關於「Ａ572 GR50鋼材」、「Ａ36鋼材」所製作之單價分析表未列有「表面噴砂除銹」之工料項目，上訴人興亞公司依公共工程綱要規範及系爭工程施工說明書，關於Ａ572 GR50鋼材、Ａ36鋼材於油漆前仍施以噴砂除銹加工，總計數量依序為1,626.69㎡、4,221.77㎡，以98元／㎡單價計算，共159,416元、413,733元等語。經97年鑑定，結果認依合約及工程慣例，鋼材本需噴砂除銹，故建議不予計價等語；103年鑑定，同結果認定：檢視系爭契約單價分析關於「Ａ572 GR50鋼材」單價14,8
03.86元／噸，已隱含上訴人興亞公司請求之「差價」，應同屬廣義「鋼材」範圍。原合約數量（結算2,887噸、原合約單價20,291.89元），已含上訴人興亞公司請求之數量，研判本工作項目尚無須補差價。另關於「Ａ36鋼材」部分，經97年鑑定，結果同認依合約及工程慣例，鋼材本需噴砂除銹，故建議不予計價等語；103年鑑定，結果認定：檢視系爭契約單價分析關於「Ａ36鋼材」部分，單價14,803.86元／噸，已隱含上訴人興亞公司請求之「差價」，應同屬廣義「鋼材」範圍。原合約數量（結算3,877噸、原合約單價20,
291.89元），已含上訴人興亞公司請求之數量，研判本工作項目尚無須補差價等語（見103年鑑定第15頁），本院核無不合，此部分上訴人興亞公司之主張，即不足採。
⑺上訴人興亞公司主張：就如附件之單價分析表漏列之工料
項目之⒋「安全支撐（單層面積共3層）」之工作項目中，單價分析表漏列「拆除施工費用」部分，如關於安全措施剖面圖之工程圖說所示，系爭建物之ST1、ST2、ST3等安全支撐須拆除，惟上訴人嘉義市政府關於「安全支撐」所製作之單價分析表未列有「拆除費用」之項目，請求882,980元等語。經97年鑑定，結果同認依合約及工程慣例，已含於合約，建議不予計價等語；103年鑑定，結果亦認定：檢視系爭契約單價分析中按裝吊費單價138.35元／㎡，已隱含上訴人興亞公司請求之差價，應同屬廣義「按裝吊費」範圉，原合約數量內（結算數量6,307㎡、合約單價737.89元），應已混合含上訴人興亞公司請求之數量，研判本工作項目尚無須補差價等語（見103年鑑定第15頁），本院核無不合，此部分上訴人興亞公司之主張，即不足採。
⑻上訴人興亞公司主張：就如附件之單價分析表漏列之工料
項目之⒍「停車場室內舖5cmAC之工作項目中，單價分析表漏列鋪設工資」至18之「Ｄ5鍍鋅烤漆鋼板門之工作項目中，單價分析表漏列應改為防火門及1小時防火時效」，上訴人嘉義市政府應補償差價等語，其項次、項目暨金額等詳如上訴人興亞公司提出之附表丙（見本院卷4第199至203頁）。經97年鑑定，結果認依合約及工程慣例，應已包含於原合約標單所列之費用，認無「差價」情事，故建議不予計價等語；103年鑑定，結果亦認定：檢視系爭契約單價分析表單價，皆已隱含上訴人興亞公司請求之差價，原合約數量內，應已混合含上訴人興亞公司請求之數量，研判本工作項目尚無須補差價等語（見103年鑑定第16至19頁），核無不合，此部分上訴人興亞公司之主張，即不足採。
⑼上訴人興亞公司主張：如附件之原合約所列數量明顯不足
，上訴人興亞公司實際施做數量超過合約數量百分之10之5.結構體低拉鋼筋加工及綁紮，超過合約數量百分之10部分，結構體低拉鋼筋加工及綁紮之合約數量為2,089.248噸，上訴人興亞公司於施作過程中，發現上訴人嘉義市政府提供之鋼筋數量不足，明顯超過合約數量百分之10，依以10,145.95元單價計算，請求6,023,143元等語。惟經97年鑑定結果認上訴人興亞公司施作數量，並未超過合約數量百分之10，建議不予計價；103年鑑定結果亦認為：上訴人興亞公司有施作，檢視本項工程結算明細表，結構算數量2,213噸；核對施作數量2,174.117噸，未超過合約百分之10即未超過合約百分之10數量（即2,089.248110％＝2,298.173噸＞2,1
74.117噸）；研判，本工作項目尚無須補差價（見103年鑑定第22頁）。此外，上訴人興亞公司就此部分亦未提出確切之證據以實其說，自難採為有利於其之認定。
㈣上訴人嘉義市政府主張抵銷而扣減部分，為上訴人興亞公司否認，並以前詞抗辯：
⒈有關鋼承板1.2mm（含地下室支撐材）部分：
上訴人嘉義市政府因主張此部分抵銷，請求鑑定人就ａ.本工程項目單價分析內之支撐材乙項，現場地上層之鋼承板是否有支撐材？ｂ.上訴人嘉義市政府並主張扣減879,296元，有無理由？等問題，請求鑑定，經103年鑑定結果，認為地上層之鋼承板大多不必施作支撐材，故上訴人嘉義市政府就此部分不應主張（見103年鑑定第24頁），99年鑑定亦與上開鑑定為相同之認定，則上訴人嘉義市政府此部分請求抵銷879,296元，洵屬無據。
⒉另上訴人嘉義市政府主張抵銷SD2電動嵌玻璃捲門904243cm事項部分：
上訴人嘉義市政府在95年3月8日向上訴人興亞公司主張此部分工作抵銷（見原審卷1第119頁），並經103年鑑定結果固認為上訴人興亞公司僅施作1樘，而原結算8樘，即應扣減7樘1,071,780元（7原合約單價153,111.55＝1,071,780）等情（見103年鑑定第24頁）。然查：
⑴工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2項分別定有明文。又按「承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第493條、第494條、第495條之規定自明。本件上訴人既未定相當期限請求被上訴人修補，自不得請求減少報酬。」（最高法院86年度台上字第556號判決、98年度台上字第721號判決參照）。⑵上訴人嘉義市政府固於95年3月8日提出訴狀主張抵銷，然上
訴人嘉義市政府並未曾在兩造不爭執之94年6月24日驗收時，先提出上開瑕疵修補請求，為上訴人嘉義市政府所不爭，則上訴人興亞公司此部分抗辯：上訴人嘉義市政府應先定相當期限請求上訴人興亞公司修補，待上訴人興亞公司不於期限內修補時，始得請求減少報酬，故上訴人嘉義市政府不得請求減少工程款等語。依上揭法條及實務意旨說明，上訴人嘉義市政府主張抵銷之主動債權（減少報酬請求權），尚未合法成立，無法抵銷適狀，此部分上訴人嘉義市政府主張抵銷減少工程款，即有未合。
⒊另上訴人嘉義市政府主張抵銷15cm碎石級配（大底、走道、水溝、陰井底部）事項部分：
上訴人嘉義市政府主張此部分抵銷，經103年鑑定，結果認為上訴人興亞公司未施作，未提出15cm碎石級配相關施作紀錄或照片。原結算數量1,114立方公尺，結算金額為390,457元，上訴人嘉義市政府得主張扣減351,411元等情（見103年鑑定第24頁），99年鑑定固亦同認應予扣減，上訴人嘉義市政府因此主張抵銷應扣減338,050元，固非無由；然查：兩造既不爭執系爭工程已在94年6月24日驗收，依上揭說明，上訴人嘉義市政府既未先在驗收後提出上開瑕疵修補之請求，並待上訴人興亞公司不於期限內修補時，始得請求減少報酬，則依上揭法條暨實務意見說明，上訴人嘉義市政府此部分主張抵銷減少報酬，即有未合。上訴人興亞公司此部分之抗辯，即屬有據。
⒋上訴人嘉義市政府主張抵銷牆面貼1.8cm翡翠珍珠花崗石（
下稱花崗石）、1.8cm卡拉拉白大理石（下稱大理石）等（均顯式加強）事項部分：
上訴人嘉義市政府固主張此部分抵銷，經103年鑑定，結果認為上訴人興亞公司施作數量貼花崗石約50.68㎡、貼大理石約436.94㎡，而原合約結算數量依序為1,027㎡、121㎡。
則上訴人興亞公司可以抵銷扣減之金額為1,808,077元，有103年鑑定可據（見同上鑑定第25頁），99年鑑定亦認同應予以扣減。然查：兩造不爭執系爭工程已在94年6月24日驗收，上訴人嘉義市政府暨參加人嗣在95年11月1日始遽予主張此部分之抵銷（見原審卷2第126至127、171頁）；依上揭法條及實務見解說明，上訴人嘉義市政府未先在驗收後提出上開瑕疵修補之請求，並待上訴人興亞公司不於期限內修補時，始得請求減少報酬，則上訴人嘉義市政府此部分主張抵銷減少報酬，即有未合。上訴人興亞公司此之抗辯，即屬有據。
⒌又上訴人嘉義市政府抗辯：上訴人興亞公司就上開未實際施
作部分卻因而取得款項，仍屬不當得利云云，查兩造間既有系爭契約存在，已非無法律上原因，況上訴人嘉義市政府上揭主張抵銷部分，或不得主張抵銷（即地上層之鋼承板部分不應主張）或係上訴人嘉義市政府未依法先行請求上訴人興亞公司為瑕疵修補，並待上訴人興亞公司不於期限內修補時，始得請求減少報酬，則上訴人嘉義市政府此部分之抗辯上訴人興亞公司符合不當得利云云，於法不合，尚非有據。
㈤上訴人興亞公司之請求權是否罹於時效：
⒈上訴人嘉義市政府雖辯稱：而上訴人興亞公司主張之各項漏
項及數量短少金額，其請求權時效，自應自其估驗日期起算，換言之，上訴人興亞公司在94年12月19日方以郵寄起訴狀，則其在92年12月19日以前工程金額請求權之時效，92年3月31日請求7、8、10樓圓形鋼管、在92年4月19日請求中間柱止水板及切除損耗，請求權時效已消滅；另參加人亦辯稱上訴人興亞公司前揭附件之之「⒌中間柱H350350L＝18M之工作項目中，單價分析表漏列止水板工料和切拔除後所埋置損耗鋼材費用」、附件之「⒚Ａ36鋼材之單價分析表漏列施作7樓、10樓外牆圓管斜撐所需之滾圓工資」、「20.Ａ36鋼材之單價分析表漏列施作8樓中庭圓鋼管所需之滾圓工資」、附件之之「2.鋼柱∮1976擴頭剪力釘」之請求權均已罹於時效等語，然為上訴人興亞公司所否認。
⒉按民法第505條第1項規定：「報酬應於工作交付時給付之，
無須交付者，應於工作完成時給付之。」可知承攬報酬本係以後付為原則。現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。蓋所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢必沉重，易生違約情事。然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。而估驗款不涉及工程驗收交付，重在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算。定作人對系爭工程估驗款之付款不應視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減，則承攬人在各期所領估驗款，著重在對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，而仍應以工程經最後驗收時起算消滅時效。再查：兩造不爭執系爭工程係在94年6月24日始完工驗收乙節，是上訴人興亞公司之請求權時效應自此時起算，又上訴人興亞公司係在94年12月20日提起本件訴訟，有民事起訴狀在卷可證（見原審卷1第1頁），縱本件請求權應依上訴人嘉義市政府抗辯所稱之2年時效，自94年6月24日起算，上訴人興亞公司之請求權亦未罹於時效，是以上訴人嘉義市政府及參加人前揭所辯，尚屬無據。
㈥綜據上述，上訴人嘉義市政府應給付上訴人興亞公司工程款
總計為7,202,692元（361,312元＋1,666,720元＋940,016元＋650,626元＋333,338＋1,667,031＋243,830＋462,295＋877,524＝7,202,692）。逾上開範圍之請求，即非有據。
㈦末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5﹪，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。經查，本件起訴狀繕本於95年1月25日送達上訴人嘉義市政府，有送達證書1紙在卷可稽（見本院1卷第103頁）。從而，上訴人興亞公司依系爭契約第6條第2項及投標須知第29條第1項規定，請求上訴人嘉義市政府給付7,202,692元，及自95年1月26日（見原審卷1第103頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬有據。上訴人興亞公司逾上開範圍之請求，則屬無據。
六、綜上所述，上訴人興亞公司本於系爭契約及投標須知約定及民法承攬關係之法律關係，請求上訴人嘉義市政府應給付其工程款7,202,692元及自95年1月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至逾此範圍，尚屬無據，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。原審判決上訴人嘉義市政府應給付上訴人興亞公司5,169,318元，及自95年1月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回上訴人興亞公司其餘之訴。就上開應准許部分即2,033,374元（7,202,692－5,169,318＝2,033,374）本息，為上訴人興亞公司敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人興亞公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就此部分廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人興亞公司之請求不應准許部分，原判決為上訴人興亞公司此部分敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人興亞公司就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審為上訴人嘉義市政府敗訴部分之判決，經核於法並無不合。上訴人嘉義市政府上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人興亞公司之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人嘉義市政府之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第86條第1項前段、第463條、第390條、第392條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 夏金郎法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。