臺灣高等法院臺南分院民事裁定 100年度抗字第220號抗 告 人 林瑞欽上列抗告人因與台灣糖業股份有限公司間請求返還土地等訴訟，聲請承辦法官迴避事件，不服中華民國100年11月10日臺灣雲林地方法院100年度聲字第41號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人與台灣糖業股份有限公司因確認時效取得地上權事件，伊不服原審判決提起上訴，然受命法官蔣得忠於開庭時一再刁難伊之代理人，且伊於民國（下同）100年10月24日收受駁回反訴部分之上訴裁定，理由係伊僅繳納裁判費新臺幣（下同）3,355元，未繳足8,000元，惟該案訴訟標的價額核定有誤，且伊已繳交8,000元之裁判費，原審卻仍裁定駁回伊就反訴部分之上訴，致伊於100年10月27日對原審100年8月1日、10月24日之100年度簡上字第25號民事裁定提起抗告或再審，然蔣得忠法官卻再發函要伊陳報是要抗告或再審，基於上列理由，可認蔣得忠法官執行職務顯有偏頗之虞，故聲請法官迴避等語。
二、經查：㈠按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，法官有前條所定以外
之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請其迴避，係指法官有使人在客觀上足疑其為不公平之審判之情形而言，故應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）。又此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。
㈡抗告人抗告意旨固就受命法官蔣得忠之訴訟指揮及調查證據
等處置有所指摘，然其於原審未依前揭法條規定，於本件聲請之日即100年11月3日起3日內，就受命法官於訴訟標的有何利害關係或與當事人有何親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平審判之情形而為釋明，且於本院亦未釋明，揆諸前揭判例意旨，已與聲請法官迴避之要件不符。雖抗告人提出多次準備程序筆錄，並主張開庭情形可傳訊書記官或通譯作證云云；然觀之上開準備程序筆錄之內容，係受命法官就法律見解而向抗告人曉諭，尚難即認承辦法官執行職務將因此有所偏頗，使人在客觀上足疑其為不公平之審判之情形。㈢按本訴與反訴訴訟標的相同者，反訴不另徵收裁判費，民事
訴訟法第77條之15亦定有明文，是本訴與反訴訴訟標的相異，則應依法徵收裁判費。查:抗告人就本訴返還土地上訴部分已繳納足額裁判費無訛；惟其所提確認時效取得地上權之反訴部分，訴訟標的為其地上權登記請求權，與本訴訴訟標的為臺灣糖業股份有限公司之所有物返還請求權，顯不相同，依上開說明，兩者裁判費自應分別徵收。查反訴部分抗告人第一審及第二審應納裁判費分別為3,200元及4,800元，然抗告人僅於100年8月2日至華南銀行繳納3,355元，僅能認其已繳足反訴第一審裁判費，至於反訴第二審裁判費不足額部分，經原審合議庭命抗告人補繳而未補繳，因而駁回抗告人反訴之上訴，於法即無不合，亦無承辦法官執行職務有所偏頗之情形。
㈣又抗告與再審為不同之法律程序，提起之要件各異，抗告人
對原審合議庭駁回其反訴上訴之裁定，具狀聲明抗告或再審，將兩者混用，受命法官函請抗告人陳報以明其真意，其處置正確，難謂係屬刁難或有偏頗之虞。
三、綜上所述，抗告人所主張之事實與民事訴訟法第33條第1項第2款規定得聲請迴避之事由不符，原審因而駁回抗告人其聲請，經核於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，難認有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡勝雄法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
書記官 蔡振豐