臺灣高等法院臺南分院民事裁定 100年度抗字第234號抗 告 人 廖功偉抗告人因聲明異議事件，對於中華民國100年11月30日臺灣雲林地方法院100年度事聲字第39號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠查本件債權人以原審97年度拍字第107號拍賣抵押物裁定為
執行名義，聲請強制執行拍賣系爭土地，經原審民事執行處以99年度司執字第26213號執行事件受理執行，經抗告人拍定，有上開執行處民國（下同）100年1月25日不動產拍賣筆錄、投標書等附卷可稽，惟得標人尚未繳納拍定價金，債務人（益忠股份有限公司，下稱益忠公司）業已聲請停止執行等情，經原審調取上開執行事件卷查明無訛，上開執行程序尚未終結。次按強制執行法第81條拍賣不動產，應由執行法院先期公告，並應載明下列事項：「㈠不動產之所在地、種類、實際狀況、占有使用情形及其應記明之事項。…㈦拍賣後不點交者，其原因。…」；執行法院於現場查封不動產現場發現有醒目之地上物存在，且由第三人占有使用中，為應記載於拍賣公告之事項，執行法院自應依第三人之陳報載明於拍賣公告，而本件執行人員於查封不動產時，曾派執行人員查封債務人執行系爭雲林縣斗六市○○段206之2、206之5地號土地（下稱系爭土地），並通知債務人與債權人在現場調查標的物之現況，並未會同地政機關繪測查封土地上未保存登記建物，以利連同本件土地併付拍賣，該建物究係何人為起造人出資興建？僅另據債權人指稱：查封拍賣之不動產為空地，由債務人自己使用，…部分有建物占用，惟應買人應自行查明，拍定後除建物坐落之土地不點交等情外，其餘部分按現況點交。前揭說明執行法院未依實際狀況知會地政機關繪測查封土地上未保存登記建物，面積為何？以利連同本件土地併付拍賣，並將占有使用情形及其應記明之事項於筆錄內，不致使人誤入陷阱。就繪測查封土地上未保存登記建物面積為何？該項拍賣公告就此有漏未記載之缺失，則拍賣程序即難謂無瑕疵，為此本件查封程序顯有不當，抗告人依同法第12條利害關係人對之聲明異議；若因債權人之陳報與實際占有使用現況不符致無法點交時，執行法院得撤銷拍定，其保證金新台幣（下同）8萬8千元應退還抗告人，否則抗告人提出國家賠償，以資行政救濟。又本件執行法院未查明拍賣標的物使用現況及未盡調查方法；法院執行人員於查封不動產時，應調查標的物之現況，並載明於查封筆錄內。執行人員於查封時未查明或無法查明使用狀況，須令債權人陳報不動產現況，已決定該不動產於拍賣後，可否點交於拍定人，做為買賣條件之一。倘依法不點交者，應詳載其占有之原因及依法不能點交之事由，不得記載「占有使用情形不明，拍定後不點交」之類似文字。本件公告、筆錄皆無法得知查封土地上未保存登記建物面積為何？即是占有使用情形不明，拍定後建物部分如照片所示不點交。即有執行行為濫用權力，其執行內容不明確，有違實質合法要件。
㈡末按農地上有違章建築，依農業發展條例第31條於89年l月2
8日修正前，債務人將其所有農地為債權人設定抵押權後，乃在該農地興建違章建築。經常造成該農地無法發自耕能力資格證明，導致法院無法進行拍賣。本件執行法院並無向鄉鎮市(區)公所函查375租約及都市計畫情形，或命債權人提出分區使用證明，以查明都市計劃之情況，認定拍賣之土地是否為農地？本件系爭土地為農牧用地，係因執行人員未依強制執行應查明農地之範圍，並遵守程序拍賣不動產，暨執行行為應遵守比例原則（…有多種相同能達成目的之執行方法時，應選擇損害最少者為之。採取之執行方法所造成之損害不得與欲達成執行目的之利益顯失均衡）。本件系爭土地因執行法院未依實際狀況通知地政機關繪測查封該未保存登記建物，面積為何？以致本件該未保存登記建物無法併付拍賣。如經地政機關繪測查封該未保存登記建物面積詳為記載，則無今日爭議存在，自有缺失，其缺失轉嫁抗告人承受，有失公允。本件執行法院明知債務人將其農地為債權人設定抵押權後在該農地上興建違章建築，造成該農地無法核發農地農用資格證明時，執行法院應有二種做法：一是…應俟違章建築遭建管機關強制拆除後，再續強制執行。惟此法易延宕執行程序。另一是…應發函詢問鄉鎮市(區)公所農地農用證明，如無法核發時，則通知執行債權人謂該農地已無拍賣實益，諭知是否撤回本件之強制執行。執行法院未為及此，其農地部分有建物占用，抗告人無從自行查明，致使抗告人權益受損，民事執行處100年10月3日所發之撤銷拍定命令，自不可歸責於抗告人等語。
二、經查：㈠本件債權人聲請就債務人益忠公司所有之系爭土地權利範圍
全部為強制執行，經原審執行法院定期於100年1月25日進行第一次拍賣，經抗告人廖功偉於上開拍賣期日到場投標應買，以超過底價之4,820,000元得標，並繳納保證金88,000元，此有強制執行投標書附卷可稽，拍定後應依拍賣公告規定自翌日(即100年1月26日)起7日內繳足全部價金，惟抗告人逾期未繳足剩餘價金，經原審執行法院以100年10月3日雲院恭99司執甲字第26213號執行命令撤銷其拍定在案，雖債務人益忠公司嗣經原審法院以100年度六簡聲字第1號裁定准其提供擔保停止執行，惟債務人迄未提供擔保聲請停止執行，亦有本院調閱之原審99年度司執字第26213號執行卷附民事執行處查詢表可稽。在債務人提供擔保前，本件執行程序依法不能停止，既經拍定，抗告人自應遵期繳足剩餘價金，抗告人既未繳足價金，則原法院民事執行處於100年10月3日核發撤銷拍定程序命令，即無不合。是抗告人遽以債務人聲請停止執行主張其無法遵期繳清剩餘價金係不可歸責於己之事由云云為辯，要無可取。
㈡按建築物及其基地同屬於債務人者，得併予查封、拍賣。強
制執行法第75條第3項定有明文；按上開法文所謂「得併予查封、拍賣」，並非具有義務性之「應併予查封、拍賣」，縱系爭土地上建物為債務人所有，而執行法院未將上開建物併付拍賣，實與上開法條規定並無違背。又本件強制執行程序所依據之執行名義為拍賣抵押物裁定，係屬對特定物之執行，無從及於執行債務人之其他財產；復按「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。」民法第877條亦定有明文。是依民法第877條關於抵押土地上建築物併付拍賣之規定，尚需以建築物係於抵押權設定後所營造，經「抵押權人於必要時」，始得聲請將建築物一併拍賣，並非執行法院得任意將建築物逕予併付拍賣。本件執行債權人雖為系爭土地之抵押權人，惟其並未向執行法院聲請一併查封拍賣系爭土地上之建物，是以執行法院未將系爭土地上之建物併予查封、拍賣，於法並無違誤。抗告人主張：本件拍賣程序未併予拍賣系爭土地上之建物，拍賣即有瑕疵云云，並無可採。
㈢又執行法院對於強制執行事件，認有調查之必要時，得命債
權人查報，或依職權調查之，強制執行法第19條第1項固定有明文。抗告人指稱本件系爭土地為農牧用地而執行法院並未查明農地之範圍，且未先行查封等語，然執行法院書記官於查封系爭土地時，曾會同地政人員指界，並據告知系爭土地部分土地上建有辦公大樓占用，且經執行債權人在場陳稱系爭土地由債務人占有使用，無出租借之情形，此有查封筆錄在執行卷可稽，足認本件執行法院已盡調查之能事，且系爭土地上之建物既未經執行債權人向執行法院聲請併予查封、拍賣，已如上述，自無需由地政人員測量其面積及將該建物占用系爭土地之面積記載於拍賣公告。況本件執行法院於拍賣公告內已載明：「據債權人代理人稱：拍賣之不動產為空地由債務人自己使用，無出租、出借等情形，部分有建物占用，惟應買人應自行查明，拍定後除建物坐落之土地不點交外，其餘部分按現況點交。」，則抗告人既參與投標，即應自行先予查明系爭土地之使用情形，抗告人主張其無可歸責之事由云云，亦有未合。
㈣復按拍定人未繳足價金者，執行法院應再拍賣。再拍賣時原
拍定人不得應買。如再拍賣之價金低於原拍賣價金及因再拍賣所生之費用者，原拍定人應負擔其差額。前項差額，執行法院應依職權以裁定確定之。原拍定人繳納之保證金不足抵償差額時，得依前項裁定對原拍定人強制執行。又不動產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之規定。強制執行法第68條之2、第113條亦定有明文。查本件抗告人固於本件提出異議請求領回其保證金云云，惟依上說明，抗告人須嗣執行法院再拍賣後，就再拍賣之價金低於原拍賣價金及因再拍賣所生之費用，負擔其差額。系爭土地嗣經執行法院於100年12月13日再拍賣完畢，並於同年月15日以裁定命抗告人補繳原拍賣價金及因再拍賣所生之費用達431萬800元，有該裁定附卷可憑（見本院依職權調閱原審99年度司執字第26213號執行卷末），抗告人所繳納之保證金8萬8千元，自無從發還，併此說明。
四、綜上所述，執行法院就系爭土地之執行方法及拍賣公告之記載並無違誤，且拍賣條件明確；執行法院已諭知抗告人應自拍賣公告規定自翌日（即100年1月26日）起7日內繳足全部價金，抗告人確未依公告所定期限7日內繳足全部價金，為抗告人所不爭，則執行法院自得依法撤銷其拍定。原審執行法院依法續行拍賣，即無不合。抗告人之上開聲明異議，非有理由，原裁定駁回抗告人之異議，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 吳銘添【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。