臺灣高等法院臺南分院民事裁定 100年度抗字第71號抗 告 人 國立嘉義大學法定代理人 李明仁代 理 人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師黃曉薇 律師相 對 人 隆豐營造股份有限公司法定代理人 洪忠興抗告人因與相對人間請求確認債權不存在等事件，對於中華民國100年3月25日臺灣嘉義地方法院駁回起訴裁定（99年度訴字第268號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人於民國（下同）90年12月25日承攬「國立嘉義大學民雄校區禮堂及週邊整體景觀工程」（下稱系爭工程），結算期間發生爭議，兩造聲請調解，並由工程會採購申訴審議委員會作成96年9月28日調0000000號調解書（下稱系爭調解書），並就數量差異部分記載：「此部分因契約數量與實作數量差異，雙方已會同監造單位於93年7月8日召開協調會議，三方同意：『就有共識部分納入結算數量，尚有爭議部分，暫以建築師之結算之數量作依據進行驗收、協調尚有爭議地方，由承包商、監造單位及業主三方會同現場實際測量核算。』此有當時會議記錄可稽，則此部分有數量差異問題，應無疑問，惟申請人數次提出差異之數量不同，難免產生爭議。準此，雙方同意本會建議雙方以監造單位測量之數量為準，經計算後鋼筋＃5以下（含）（fy＝2,800kgf/cm2）數量超過10％部分增加230.245噸，計算後此部分工程款為223萬3,226元。故此部分他造當事人給付工程款223萬3,226元予申請人」等語。原裁定以系爭調解書具有既判力，抗告人更行提起本訴，為重複起訴而駁回起訴，然查：
㈠、系爭調解僅涉及系爭工程中鋼筋數量差異及物價調整等事項，然承攬工程款之請求權時效，依據民法第127條規定為2年，抗告人於94年間預付款時已註明「系爭款項尚在爭議協調中」，相對人自有義務於請求權時效消滅前確認其具備保留該款之給付受領地位，仍未為之，抗告人已於98年10月主張抵銷，此因抵銷而債權消滅之主張即非系爭調解效力所及。
㈡、法律行為是否具有法律上效力，須視其是否具備法律上要件而定。系爭調解書係依據政府採購法之規定而作成，依據政府採購法之規定，須經調解委員依職權提出調解建議書並送達調解當事人後，調解當事人各自回覆同意才生效力。於本案中，調解委員提出之調解建議書載明「．．．以監造單位測量之數量為準，．．．鋼筋＃5以下（含）數量超過10％部分增加為230.245噸」，然相對人於「調解聲請書」中係主張「系爭款項非監造單位核算之鋼筋＃5增加數量」，由此可知該調解建議書與調解聲請書互相矛盾，導致無法確定給付標的是否為監造單位核算之鋼筋數量。非如原裁定所稱「兩造就系爭調解前已支付之協議款項，是否為系爭調解範圍及內容認知因各有不同，然此應僅屬於對系爭調解之重要爭點有無錯誤，而得否依民法第738條但書第3款規定，而認系爭調解有無得撤銷之原因，向法院提起宣告撤銷調解之訴之情形，顯非有所謂調解無效之事由。」。
㈢、原裁定復以系爭調解早於96年9月28日業已調解成立，抗告人遲至100年3月4日始訴請宣告系爭調解無效，縱認係遲至98年8月13日相對人就系爭款項對抗告人財產聲請強制執行，抗告人收受履行命令始知悉上情，顯均已逾30日之不變期間云云。經查，抗告人係於99年3月25日收受原法院98年度訴字第620號判決後才知悉有調解無效之理由，原裁定認抗告人至遲於98年8月13日收受履行命令即已知悉，顯有誤會。且縱認已逾期，基於無效之法律行為係自始當然確定無效之法理，應解為不因該不變期間之經過而有效，故當事人仍得主張其為無效，亦得提起本訴云云。
㈣、並聲明：⒈原裁定廢棄。⒉抗告費用由相對人負擔。
二、按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定；又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力，政府採購法第85條之1第1項第1款、第3項，民事訴訟法第380條、第416條第1項分別定有明文。又調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，亦為民事訴訟法第416條第2項所明定。本件抗告人主張其依兩造93年間成立之協議（下稱系爭協議），已給付新臺幣（下同）223萬3,226元予相對人，相對人又持系爭調解書，就該給付工程款223萬3,226元部分對抗告人財產聲請強制執行，抗告人已預付前揭款項，條件成就而生清償效力，相對人所據系爭調解書債權已消滅，為此訴請確認系爭調解書所載之223萬3,226元債權不存在乙節，相對人則以兩造調解成立之系爭調解書，依民事訴訟法第416條第1項準用同法第380條之規定，既與確定判決有同一之效力而有既判力，不容抗告人再反覆爭執，更行提起確認該給付請求權不存在之訴，法院亦不得再為相矛盾之裁判，始能終局性解決紛爭，以維持法之安定及私法秩序等語置辯。經查：
㈠、抗告人於94年7月依系爭協議，已給付223萬3,226元予相對人，而相對人於95年9月間向工程會採購申訴審議委員會申請調解，並經調解成立，系爭調解書記載「抗告人給付工程款223萬3,226元予相對人」等情，業如前述，而抗告人主張系爭調解款項業已支付，相對人則抗辯調解之系爭款項與系爭協議款項金額雖相同，然僅為調解建議形成之「計算方式」相同，惟並非同一筆款項，該協議款項既非抗告人已支付之款項，自亦無抗告人所謂「預付」或「溢付」之情形等語，可見兩造就系爭調解前已支付之協議款項，是否為系爭調解範圍及內容認知固各有不同，然此應屬於對系爭調解之重要爭點有無錯誤而為調解之情事，揆諸前揭規定，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，而對調解有無效或得撤銷之原因者，當事人欲求救濟，惟有依前揭規定向法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴甚明。
㈡、再者，命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第400條第1項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴（最高法院26年渝上字第1161號判例意旨參照）。本件系爭調解既與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力，系爭調解書所命抗告人應為給付相對人系爭款項之確定效力，就該給付請求權之存在有既判力，依前揭判例說明，抗告人除依前揭規定另為救濟外，自不得對於相對人更行提起確認該給付請求權不存在之訴。是以，抗告人復提起確認系爭調解書所載之223萬3,226元債權不存在，難認合法。
三、抗告人另主張抗告人依系爭調解書給付款項後兩造即無糾紛，詎相對人於99年間持調解書對抗告人之財產聲請強制執行，抗告人乃提起債務人異議之訴以資因應。嗣抗告人於99年3月25日接獲原法院98年度訴字第620號判決後，抗告人始驚覺系爭調解有無效之事由，乃於法定期間內即99年4月22日向原法院提起本訴訟請求確認系爭調解無效，且縱認抗告人已逾法定期間，惟因兩造之意思表示不一致，有違民法第153條之規定，調解給付標的不確定之無效事由，參諸無效法律行為自始、絕對、確定不生效力法理，與92年民事訴訟法第416條修正理由、最高法院78年度台上字第417號及98年度台上字第636號民事判決，該調解不因之變為有效，抗告人仍得提起本訴訟乙節。相對人則以抗告人追加之聲明，其性質顯係宣告調解無效之訴，已逾上開法定不變期間，顯不合法等情詞置辯。茲各論述如下：
㈠、按當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第380條第3項準用同法第500條第1項及第2項規定，應自和解成立之日起30日之不變期間內為之，如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算。而按民事訴訟法上之調解程序與和解程序，均係因雙方當事人合意而成立，且依民事訴訟法第416條第1項、第4項之規定，調解成立與訴訟上和解有同一之效力，故請求宣告調解無效或撤銷調解之訴，該30日之不變期間亦應認自調解成立之日起算，但如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間則自知悉時起算（最高法院70年台抗字第291號判例意旨參照）。起訴之當事人，如主張原因知悉在後者，應就其知悉在後之事實負舉證責任。本件相對人於95年9月間向工程會採購申訴審議委員會申請調解，兩造於96年9月28日調解成立，系爭調解書並記載抗告人給付工程款223萬3,226元予相對人之旨。嗣相對人以系爭調解書為執行名義，於98年8月3日就該系爭款項對抗告人財產聲請強制執行，原法院以98年度司執字第20221號債務執行事件受理，抗告人已於98年8月13日收受原法院執行處命抗告人自動履行命令，經抗告人於98年10月29日提起債務人異議之訴，並聲明：相對人不得持系爭調解書為執行名義，對於抗告人之財產聲請強制執行、相對人以系爭調解書為執行名義，於原法院98年度司執字第20221號強制執行事件所為之執行程序，應予撤銷，業經原法院及本院先後於99年3月22日、99年11月23日各以98年度訴字第620號、99年度上字第83號判決駁回抗告人之訴及上訴，現繫屬最高法院審理中等情，有調解成立書附卷及原法院執行命令暨送達證書附於前述執行卷可憑（見原法院卷第88-89頁）。又抗告人以系爭調解有前揭無效之事由，於100年3月4日向原法院追加請求宣告系爭調解無效、相對人不得持系爭調解書為執行名義，對於抗告人之財產聲請強制執行、相對人以系爭調解書為執行名義，於原法院98年度司執字第20221號強制執行事件所為之執行程序，應予撤銷，此有追加書狀及原法院言詞辯論筆錄可稽（見原法院卷第137、141頁）。執此，系爭調解早於96年9月28日業已調解成立，抗告人遲至100年3月4日始訴請宣告系爭調解無效，縱認係遲至於98年8月13日相對人就系爭款項對抗告人財產聲請強制執行，抗告人收受履行命令始知悉上情，顯均已逾30日之不變期間，難認合法。
㈡、次按調解之無效，有實體法上之無效與訴訟法上之無效。凡調解有實體法所規定法律行為無效之事由者，均屬實體法上之無效，諸如調解內容是否違反強制或禁止規定，或違背公共秩序善良風俗，或不備法定方式，或調解內容標的為自始客觀不能，當事人無行為能力等，祇須調解有實體法上無效之原因，當事人即可訴請宣告調解無效。而訴訟法上之無效之情形為調解之當事人無當事人能力，或當事人無訴訟能力，或當事人並無調解之權限，或有當事人不適格及對不得自由處分之權利及法律關係成立調解等情形。又實務上向來肯認訴訟上和解係併存私法上之法律行為以及程序上之訴訟行為，是民法債篇之「和解」乙節規定於訴訟上之和解亦有適用之餘地，並為同性質之調解所得援用。故調解有實體法上或訴訟法上之無效或得撤銷之原因存在時，當事人固均得請求宣告調解無效或撤銷調解，但仍須有前揭無效或得撤銷之事由。經查：
⒈兩造就系爭調解前已支付之協議款項，是否為系爭調解範圍
及內容認知固各有不同，然此應屬於對系爭調解之重要爭點有無錯誤而為調解之情事，已如前述。本院參以：
⑴相對人向工程會採購申訴審議委員會申請調解，其中合約數
量不足增加之工程款753萬1,498元（含①B16鋼筋＃5以下部分576萬5,611元，扣除結算書中已補貼金額197萬8,495元，不足378萬7,116元；②B17鋼筋＃5以下部分229萬3,696元；③內牆粉刷及磁磚部分16萬3,652元，扣除結算書中已補貼金額5,174元，不足15萬8,478元；④I0-1不銹鋼扶手部分31萬7,675元，扣除結算書中已補貼金額15萬9,504元，不足15萬8,171元；⑤I0-5樓梯不銹鋼欄杆部分40萬3,490元，扣除結算書中已補貼金額31萬2,870元，不足9萬620元；⑥I09-1室內工作架部分66萬2,433元，扣除結算書中已補貼金額49萬1,197元，不足17萬1,236元；⑦II5窗簾盒部分不足1萬3,106元，累計961萬9,663元，扣除結算書中已補貼金額294萬7,240元，不足金額667萬2,423元。不足金額部分應加計勞工安全衛生費2萬17元、環保措施費2萬6,690元、品管費用2萬6,690元、廠商利潤及管理費40萬345元、營造保險費2萬6,690元及稅金35萬8,643元，累計請求調解金額753萬1,498元（見本院99年度上字第83號判決第8頁），足認上訴人所主張已付223萬3,226元部分（即B16鋼筋＃5結算書中已補貼金額197萬8,495元，加計勞工安全衛生費5,935元、環保措施費7,914元、品管費用7,914元、廠商利潤及管理費11萬8,710元、營造保險費7,914元及稅金10萬6,344元，本院99年度上字第83號判決第8頁），於相對人申請調解時已經預先扣除，不屬於聲請調解之範圍，抗告人主張「94年7月所支付之工程款223萬3,226元，係屬調解成立之款項，屬預付或溢付款」云云，顯與事實不符。
⑵復據證人（工程會本件調解人）李有豐於本院99年度上字第
83號案件審理時結證稱「（法官問：當時請求調解的金額有幾項？）七項。」、「（法官問：223萬3,226元的金額是如何計算的？）因為當時申請的金額是700多萬元，嘉義大學認為金額太高，不願意給付，我們跟他們談，希望在合理的範圍雙方都同意，第1項的金額378萬7,116元，差異百分比
43.25％，第2項229萬3,696元，差異百分比17.88％，其他五項加起來60幾萬元左右，依照合約約定，超過10％以上就要給廠商，我們工程會調解就是要雙方合意，嘉義大學表示沒有那麼多錢，他們認為第1項金額太高，第二項金額他們可以接受，第三到第七項只有60幾萬元，隆豐公司又認為太少，我們就建議按第二項229萬3,696元這個方向來思考，後來雙方均同意，全部就是按第二項金額來思考後成立調解。」、「（法官問：當時調解成立是否經過雙方同意？）是的，而且他們有發文工程會，表示同意。」、「（法官問：為何這部分的金額與調解成立的金額不一致？）後來雙方同意本會建議雙方以監造單位估算之數量為準，經計算後鋼筋＃5以下（含）（fy＝2,800kgf/cm2）數量超過10％部分增加
230.245噸，計算後此部分工程款為223萬3,226元」、「（法官問：本件調解幾次？）至少有2、3次，最後一次才確定。」、「（法官問：不過你們調解書已經寫好了？）那時還沒有寫好，調解書是我們調解大家的共識以後才寫的。」、（見原法院卷第107-109頁），足認系爭調解書成立所載之金額223萬3,226元，確係抗告人於調解時所同意給付，此項調解成立金額雖與抗告人先前所給付之工程款金額相同，惟僅係調解書計算金額之基準，並非重複調解，且系爭調解書並未特別註明「此項調解成立金額，係屬抗告人先前預付或溢付之工程款項」，難認係抗告人對相對人之工程溢付款或預付款。
⑶抗告人辯稱「證人李有豐講的是B17工項，但是調解成立書
上所講的應是B16工項才對」云云。然相對人申請調解內容共有七項，總金額為753萬1,498元，調解成立金額僅223萬3,226元，業見上述，顯見調解時係就全部申請金額為調解；參以證人李有豐於法院結證「當時被上訴人（即相對人）申請700多萬元，上訴人（即抗告人）認為200多萬元可以接受，所以我們就朝200多萬元來找1個項目，我印象中是以第2項的B17為調解的目標。」（見原法院卷第108頁反面），益證系爭調解書成立之內容並非僅就B16工項（第1項）一項內容成立調解甚明。按系爭調解係經2、3次調解後始成立，調解當時抗告人承辦人周基安及訴訟代理人均在現場參與，衡情系爭調解如僅就B16工項一項為調解，抗告人既已預付完畢，理應當場提出異議，豈有於調解成立後多時再予爭執之理？況抗告人於94年間預付之款項，相對人於申請時已事先扣除在案，亦有相對人申請調解書在卷足按（見原法院卷第69-71頁），抗告人上開所辯，不足採信。
⑷基上，抗告人係於94年間給付相對人工程款223萬3,226元，
相對人則於95年9月22日向工程會採購申訴審議委員會申請調解，請求抗告人給付合約數量不足增加之七項工程款753萬1,498元（申請時已扣除工程結算書中已補貼金額197萬8,495元，加計勞工安全衛生費5,935元、環保措施費7,914元、品管費用7,914元、廠商利潤及管理費11萬8,710元、營造保險費7,914元及稅金10萬6,344元等費用），嗣雙方調解成立，抗告人應給付相對人223萬3,226元，抗告人主張「系爭調解書所載執行名義之相對人債權223萬3,226元，即是抗告人於94年間所給付之款項」云云，核與事實不符，洵無足採等情，此亦有本院99年度上字第83號民事判決附卷可資參照（見原法院卷第124-130頁）。
⒉從而，兩造就系爭調解前已支付之協議款項，是否為系爭調
解範圍及內容認知因各有不同，然此應僅屬於對系爭調解之重要爭點有無錯誤，而得否依民法第738條但書第3款規定之「當事人之一方，對於他方當事人之資格或重要之爭點有錯誤而為和解者」等，而認系爭調解有無得撤銷之原因，向法院提起宣告撤銷調解之訴之情形，顯非有所謂調解無效之事由，抗告人此部分主張及所援引最高法院78年度台上字第417號及98年度台上字第636號民事判決，既與本件事實不同，均難採認。系爭調解既早於96年9月28日業已成立，抗告人至遲於98年8月13日收受履行命令已知悉上情，其遲至100年3月4日始訴請宣告系爭調解無效，顯均已逾30日之不變期間。
四、綜上所述，本件抗告人所為前揭各項聲明及請求，為系爭調解效力之既判力所及或已逾30日之不變期間，或有違背前揭規定之情形，依前揭各節說明，抗告人之訴自屬不合法，原法院予以裁定駁回核無不合，抗告人猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
五、據上論結，抗告人抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條及第78條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。