臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重上國更㈠字第2號上 訴 人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 黃溫信 律師
黃紹文 律師徐美玉 律師李家鳳 律師林志隆被 上 訴人 安吉路加油站有限公司法定代理人 方榮舜訴訟代理人 張珮琦 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十七年十月十六日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十四年度重國字第二號）提起上訴，判決後由最高法院發回更審，被上訴人並減縮聲明，本院於一０一年四月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過「自民國九十三年十月十一日起至九十九年十二月三十一日止，按月給付被上訴人新台幣貳拾萬元。」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定及減縮部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定及減縮部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之四、餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項前段分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人應負國家賠償責任，已以書面向上訴人提出國家賠償請求書，惟經協議而不成立者，有被上訴人於原審提出之協議紀錄及協議不成立證明書在卷（參見原審③卷第四五頁至第四八頁）可參，且為上訴人所不爭，堪信為真實。被上訴人已依國家賠償法規定踐行協議先行程序，其提起本件國家賠償之訴，揆諸上開說明，即無不合，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊於民國九十一年九月六日就坐落台南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），向上訴人申請核發籌建安南加油站可供作加油站使用證明（下稱系爭使用證明）。上訴人所屬都市發展局承辦人員陳西安竟故意洩漏伊之申請資料予正為訴外人優加力股份有限公司（下稱優加力公司）覓地建加油站之許政雄，致許政雄於同年月九日以其配偶歐秀琴名義，就坐落同段一一四三、一一四四地號土地向上訴人申請核發優加力公司籌建長安加油站土地使用證明；上訴人旋於同年月十六日函准核發優加力公司可供作加油站使用證明，卻遲至同年月十九日始通知伊補正資料，經伊補正而於同年十月九日核發予伊系爭使用證明。嗣伊於同年月十四日向上訴人申請在系爭土地設置安南加油站時，因優加力公司已先提出申請，並經上訴人於九十二年一月十日函准籌建長安加油站，上訴人乃於同年二月六日以伊之申請與「加油站設置管理規則」第八條第一項第三款及第三項規定不符，而為否准之處分。惟伊其後以先向上訴人申請系爭使用證明卻未先獲核發為由，提起訴願、行政訴訟，歷經高雄高等行政法院、最高行政法院判決則將上訴人之上揭三行政處分撤銷確定，上訴人所屬承辦人員陳西安因本案涉犯刑事罪嫌，並經刑事法院判處有期徒刑六月確定在案。伊因上訴人所屬公務員之違法行為而未能籌設安南加油站，致受有：⑴自九十三年四月九日起至同年八月三十一日止，共計四月又二十二日之營業損失及法定遲延利息。⑵自九十三年九月一日起至九十九年十二月三十一日止，按月以二十六萬八千零八十一元計算之營業損失（超過上開金額之請求，業經原審及本院前審判決敗訴或減縮聲明【按月給付部分減縮請求至九十九年十一月三十一日止】而確定）。原審就上開部分所為判決並無不合，並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二、三審訴訟費用（確定部分除外）均由上訴人負擔。
三、上訴人則以：上揭行政處分雖經行政法院判決撤銷，惟法院並未命伊應核准被上訴人之申請；本件純係主管機關審核申請案時，應否一併審查加油站設置管理規則第八條第一項第三款規定之見解不同所致，伊所屬人員並無何違法情事。伊對於被上訴人之申請，仍可審查是否符合設立要件後，為准駁之決定，不能以行政法院撤銷上揭行政處分，即認伊應負國家賠償責任。又本件是否准予核發籌建許可並非伊能片面決定，程序上尚需經會同交通○○○區○道○○○路局南區工程處、嘉南農田水利會、台南市警察局交通隊等機關共同會勘後決定。伊雖未核發系爭使用證明，惟被上訴人同時受有無須投入資金之利益，且其因缺乏資金，而無限期延長籌建期限而未營業，自無損害可言。況陳西安核發予歐秀琴之可供設立加油站土地使用證明，及伊建設局准予籌建加油站許可，均經行政法院判決撤銷確定，被上訴人因陳西安之違法行為致無法取得籌設許可之損害應已回復。且被上訴人並未再次提出籌設系爭安南加油站之申請資料供伊審核，伊無從為准、否籌建許可之決定，此外被上訴人申請籌建加油站許可尚在申請階段，於取得籌設加油站許可後，後續仍需於三年內投資完成各項營運設備，及報請中央主管機關核發營業許可執照後，始得申報開始進行營業，被上訴人僅依計畫書主張受有營業上損害，自為無理由等情詞，資為抗辯，並聲明：㈠原判決（確定部分除外）不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人主張：伊於九十一年九月六日就系爭土地向上訴人申請核發系爭使用證明時，上訴人所屬都市發展局承辦人員陳西安故意洩漏伊之申請資料予正為優加力公司覓地建加油站之許政雄，致許政雄於同年月九日以其配偶歐秀琴名義，就坐落同段一一四三、一一四四地號土地向上訴人申請核發優加力公司籌建長安加油站土地使用證明；上訴人旋於同年月十六日函准核發優加力公司可供作加油站使用證明，卻遲至同年月十九日始通知伊補正資料，經伊補正而於同年十月九日核發予伊系爭使用證明。嗣伊於同年月十四日向上訴人申請在系爭土地設置安南加油站時，因優加力公司已先提出申請，且經上訴人於九十二年一月十日函准籌建長安加油站，而於同年二月六日函覆伊否准之處分。經伊提起訴願、行政訴訟後，歷經高雄高等行政法院、最高行政法院判決則將上訴人之上揭行政處分撤銷確定，上訴人所屬承辦人員陳西安因本案涉犯刑事罪嫌，並經刑事法院判處有期徒刑六月確定在案等情，除據上訴人提出而為上訴人所不爭之行政法院判決（參見本審①卷第八九頁至第一四０頁）、刑事判決電子檔（原審補字卷第二二頁至第二五頁）為證外，且為上訴人所不爭，堪信被上訴人之上開主張為真實。
五、被上訴人另主張：伊因上訴人所屬公務員之違法行為而未能籌設安南加油站，致受有：⑴自九十三年四月九日起至同年八月三十一日止，共計四月又二十二日之營業損失及法定遲延利息。⑵自九十三年九月一日起至九十九年十二月三十一日止，按月以二十六萬八千零八十一元計算之營業損失等情，則為上訴人否認，並以上情置辯；是上訴人應否負國家賠償責任？被上訴人所受損害與上訴人所屬公務員之行為間有無因果關係？被上訴人所受損害為何？得請求上訴人賠償之金額若干？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項前段定有明文。查：
（一）上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，故意不法侵害被上訴人權利，應由上訴人負國家賠償責任。
⒈按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。逾越權限
或濫用權力之行政處分，以違法論，行政程序法第六條、行政訴訟法第四條第二項分別定有明文。所謂逾越權限者，係指違背行政程序法第十條行政裁量界限，超越法令授權範圍，不符合法規授權目的而言。而基於相同原因事實作成之行政處分，若有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益者，即有權力濫用之違法（最高行政法院八十一年判字第一００六號判例參照）。
⒉被上訴人於九十一年九月六日就系爭土地向上訴人申請核
發系爭使用證明時，上訴人所屬承辦人員陳西安故意洩漏被上訴人之申請資料予訴外人許政雄，許政雄因而得以其配偶歐秀琴名義，就坐落同段一一四三、一一四四地號土地向上訴人申請核發優加力公司籌建長安加油站土地使用證明。上訴人旋於同年月十六日核發優加力公司可供作加油站使用證明，卻遲至同年月十九日通知被上訴人補正資料，致被上訴人再於同年月十四日向上訴人申請在系爭土地設置安南加油站時，因優加力公司已先提出申請並經上訴人函准籌建長安加油站，上訴人因而於九十二年二月六日否准被上訴人之申請。惟上訴人所為上開行政處分其後均經行政法院判決撤銷確定，且上訴人所屬承辦人員陳西安因本案涉犯刑事罪嫌，並經刑事法院判處有期徒刑六月確定在案者，為兩造不爭執之事實，已如上述。是上訴人所屬公務員陳西安於執行職務行使公權力時，不僅將被上訴人之申請資料洩漏予訴外人許政雄閱覽，且於許政雄以其配偶歐秀琴之名義提出申請時，陳西安亦優先予以審查，致較慢提出之歐秀琴名義申請案，竟於九月十六日即獲得使用證明，進而搶先向上訴人提出籌建許可；至於較先送件之被上訴人申請案，則因陳西安故意拖延發給系爭使用證明，致被上訴人提出籌設系爭安南加油站申請案時，已因許政雄所提歐秀琴申請案獲得加油站設置許可緣故，而無法獲得設置許可，足見上訴人所屬公務員故意對於後申請之歐秀琴申請案優先處理，對於先申請之被上訴人申請案則故意延後處理，依上說明，其所為權力濫用之上開二行政處分，均係違法。被上訴人據此主張上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，故意不法侵害其權利者，應足憑採。
⒊上訴人雖抗辯：本件是否准予核發籌建許可，並非伊能片
面決定，程序上尚需會同交通○○○區○道○○○路局南區工程處、嘉南農田水利會、台南市警察局交通隊等機關共同會勘後決定。且伊於九十二年間已將被上訴人之申請相關資料退回，於行政法院判決確定後，自無從逕予審核，而為實體准駁決定云云。惟：
⑴「加油站管理設置規則」第六條至第十二條已明確規定
申請設置加油站之用地要件，該規則第十六條至第二十四條並對加油站設置之申請要件及程序詳加規定。堪認該規則對公務員行使職權之範疇業已有所規範，申請人具備法定要件提起申請時，公務員不予許可之裁量空間已減至最低。
⑵其次，上訴人否准被上訴人申請設置系爭安南加油站之
理由，係以：「該址同側路段五百公尺內，前已有業者（按即優加力公司）先行提出申請本府核發加油站籌建許可，並經本府審查證件齊全，故被上訴人所請，與『加油站設置管理規則』第八條第一項第三款規定不符，礙難照准。」等詞者，此參卷附兩造不爭執真正之台南市政府九十二年二月六日南市建公字第0000000000─０號函至明（參見本審①卷第五四頁、第五五頁）。對照上訴人所屬公務員就「加油站設置管理規則」第八條第一項第三款規定所謂「先申請」之解釋，因違反平等原則，且上訴人所為：核發同意坐落公親段一一四三、一一四四地號土地供作加油站使用證明。依上開使用證明核准優加力公司籌建加油站之處分。否准被上訴人籌建加油站之申請等三項行政處分，亦均屬違法，而經行政法院判決撤銷上開行政處分確定在案乙情觀之，苟非上訴人錯誤解釋「加油站設置管理規則」第八條第一項第三款規定「先申請」之涵意，衡情，上訴人自應就先提出申請之被上訴人籌建系爭安南加油站乙案先行審查，方為正辦。
⑶再者，被上訴人前於八十九年三月十日申請在台南市○
○區○○段一九一、一九二、一九七、一九八、二００地號（都市計畫農業區）內，設置安吉路加油站（門牌號碼：台南市○○區○○路三段六０八號）乙案，經上訴人會同各單位派員會勘，期間被上訴人經通知補正後，於八十九年八月一日經審查符合「加油站設置管理規則」，上訴人並於八十九年八月四日以八九南市建用字第０五三四八一號函准同意籌建。嗣就被上訴人施作之相關設施暨監測設備等，再經台南市環保局、台南市消防局審查及格後，被上訴人即於九十一年四月一日申請核發加油站經營許可執照，而由上訴人報請中央主管機關經濟部於九十一年四月十五日核發「經（九一）油府建公字第０四一號加油站經營許可執照」，上訴人並於九十一年四月十五日以南市建公字第０九一００二三四一一０號函，轉發該加油站經營許可執照予被上訴人（被上訴人其後於九十二年六月十二日經股東會同意，將加油站出租予訴外人台亞石油股份有限公司【下稱台亞石油公司】，併將經營許可執照一併移轉）等情，此參台南市政府於九十八年四月三十日，以南市建登字第０九八００四二六六九０號函檢送被上訴人籌設案件相關資料在卷（參見本院重上國字②卷第四八頁至第二一五頁－相關資料並參見第六三頁、第八一頁至第八三頁、第九九頁、第一二四頁、一二八頁、第一二九頁、第一四０頁）足參。
⑷基上，上訴人所屬公務員既應先就被上訴人提出之籌建
系爭安南加油站申請案先行審查，苟上訴人所屬公務員依法行政，縱被上訴人於申請時無法就全部資料補齊，惟對照被上訴人前經申請籌設安吉路加油站時，經有關單位通知補正後均可符合所需條件，而由上訴人報請中央主管機關核發加油站經營許可執照，足見被上訴人確有取得各項許可之資力及條件。再佐以「加油站管理設置規則」既已明確規範申請設置加油站之用地要件及程序，承辦之公務員對於申請人已具備法定要件提起申請時，不予許可之裁量空間已減至最低。益見被上訴人於正常作業流程之下，應可逐一取得系爭安南加油站之各項許可或執照而可開始進行營業者，應堪肯認。上訴人抗辯：本件是否准予核發籌建許可，並非伊能片面決定，程序上尚需會同各相關機關共同會勘後決定，被上訴人不必然得以開始營業云云；核係事後飾卸之詞，委不足採。上訴人另抗辯：伊於九十二年間已將被上訴人之申請相關資料退回，致行政法院判決確定後，伊無從逕予審核，而為實體准駁決定云云，不論是否屬實，要不影響被上訴人於提出籌設加油站之申請後，依正常作業流程，應可在一定之合理期間內，取得各項許可而開始進行營業之合法權益。是被上訴人苟非因上訴人所屬公務員故意違法濫權之行政處分，不待行政法院判決確定前，即可於相當期間內已可取得主管機關經濟部核發加油站經營許可執照而開始營業，何需再經被上訴人重新申請及上訴人之再次審查？上訴人所為上開抗辯，同係事後卸責之詞，亦無可採。
（二）上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，故意不法行為侵害被上訴人權利，致被上訴人受有無法開始營業之損失，兩者間並有相當因果關係。
⒈按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所
存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院八十七年度台上字第一五四號判決要旨參照）。
⒉本件被上訴人既先於優加力公司聲請核發加油站設站之土
地使用證明，上訴人即應先審酌是否合乎加油站設置管理規則第八條第一項第三款規定，且按諸常情，被上訴人亦非不能逐一完成各項查驗或相關法令規定取得許可或執照，乃竟因上訴人所屬公務員於執行職務行使公權力時，所為故意違法濫權之行政處分，導致喪失優先取得籌設系爭安南加油站機會。對照「加油站管理設置規則」已明確規範申請設置加油站之用地要件及程序，承辦之公務員對於申請人已具備法定要件提起申請時，不予許可之裁量空間已減至最低；再佐以被上訴人申請籌設安吉路加油站時，經上訴人審查後同意籌設，嗣並逐一取得各項許可或執照而可開始進行營業乙情觀之，足見被上訴人確有取得籌設系爭安南加油站之各項許可或執照之資力及條件，苟非因上訴人所屬公務員之上開故意不法行為，堪認在一般情形下，被上訴人均可如期取得各項許可及執照而開始營業。則依上開說明，被上訴人無法如期開始營業，與上訴人所屬公務員所為故意不法行為間，確有相當因果關係者，亦堪肯認。
七、再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第一項、第二項分別定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院四十八年台上字第一九三四號判例參照）。至於當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項亦有明文。查：
（一）被上訴人因上訴人所屬公務員故意違法行為，受有自九十三年十月十一日起無法開始營業之損害。
⒈查「加油站管理設置規則」第十七條第一項、第二項固規
定，加油站經核准籌建後，應於核准次日起三年內完成各項營運設備，並檢具各項文件送直轄市、縣（市）主管機關審查。直轄市、縣（市）主管機關對於前項完成建站送審之案件，應會同各該供油廠商依加油站加儲油設施查驗表檢查加油站，審查合格後，報請中央主管機關核發加油站經營許可執照。惟上開設置規則第六條至第十二條既已明確規定申請設置加油站之用地要件，該規則第十六條至第二十四條並對加油站設置之申請要件及程序詳加規定，顯見該規則對公務員行使職權之範疇已有規範，則申請人具備法定要件提起申請時，公務員不予許可之裁量空間實已減至最低。準此，堪認上開設置規則所稱「應於核准次日起三年內完成各項營運設備」乙詞，係完成各項營運設備之最後期限，非指籌設加油站非於核准籌設後三年，始得報請中央主管機關核發加油站經營許可執照之意。佐以被上訴人確有取得籌設加油站所需各項許可之資力及條件，苟非因上訴人所屬公務員之故意不法行為，被上訴人應可如期取得各項許可而開始營業，被上訴人據此主張其因上訴人所屬公務員所為上開故意不法行為，而受有無法如期開始營業之損害者，自堪憑採。
⒉其次，被上訴人前於八十九年三月十日申請在台南市○○
區○○段一九一、一九二、一九七、一九八、二００地號（都市計畫農業區）內，設置安吉路加油站乙案，歷經上訴人會同各單位派員會勘、函覆同意籌建，迄至經濟部於九十一年四月十五日發給（九十一）油府建公字第四一號加油站經營許可執照，開始營業時為止，歷時二年一月又五日。至於被上訴人之法定代理人方榮舜個人，另以「舜欣加油站有限公司籌備處」名義，向上訴人申請在台南市○○區○○段五八、一五二地號（都市計劃農業區）內籌設公學加油站乙案，於九十四年六月六日申請後，於同年八月十五日經審查符合規定而同意籌建，嗣因完成各項營運設備，並檢具各項文件送上訴人審查合格後，而於九十六年四月四日報請中央主管機關核發加油站經營許可執照者，此亦有被上訴人提出而為上訴人所不爭之台南市政府南市建公字第０九四００六三八三００號函、南市建公字第０九六００三一０五００號函在卷（參見本院重上國字③卷第一五一頁至第一五四頁）足參。足見方榮舜個人申請籌建之「舜欣加油站有限公司公學加油站」，自申請迄至經濟部核發加油站經營許可執照之日止，前後歷時約一年十月。
⒊綜此，雖申請人提出之各加油站申請案因設置地點不同、
申請人準備之資料充足與否，併申請人之資力、條件是否雄厚等等因素，確可左右縣（市）政府審核合格與否，及時程之長短。惟被上訴人及其法定代理人個人均曾申請籌設安吉路加油站或公學加油站而經審查及格報請經濟部發給加油站經營許可執照在案，對照前後兩案自申請迄至核發經營許可執照之時間分別為二年一月五日及一年十月，兩者之時程相差尚非太大，足見被上訴人確有籌建加油站之資力及條件者，應堪肯認。再佐以本件苟非上訴人所屬公務員故意違法濫權而為行政處分，按諸正常作業流程觀之，被上訴人應可比照籌設安吉路加油站之時程，而於二年一月五日內完成各項營運設備，並檢具各項文件送上訴人審查合格後，報請中央主管機關核發加油站經營許可執照。上訴人抗辯：被上訴人申請籌建加油站許可，尚在申請之書面申請階段，加油站各項軟硬體設備尚付諸闕如，被上訴人縱於取得籌設加油站許可後，後續尚需於三年內投資完成各項營運設備，及報請中央主管機關核發營業許可執照云云，核係事後飾卸之責，委不足採。依上說明，本院審酌被上訴人係於九十一年九月六日提出設置加油站申請案，苟非上訴人所屬公務員故意不法侵害結果，按諸正常審查時程，應可於二年一月又五日即九十三年十月十一日前，取得加油站核准籌建、並完成各項營運設備，及由上訴人會同各該供油廠商依加油站加儲油設施查驗表檢查加油站，審查合格後，並報請中央主管機關核發加油站經營許可執照，而開始營業。兩造就籌建系爭安南加油站之時程，反於上開「九十三年十月十一日」之認定者，均無足採。
（二）被上訴人因本事件所受之損害為：自九十三年十月十一日起至九十九年十二月三十一日止，按月以二十萬元計算之營業損失。
⒈按所得稅法第八十條第一項、第二項規定，稽徵機關接到
結算申報書後，應派員調查，核定其所得額及應納稅額。前項調查，稽徵機關得視當地納稅義務人之多寡採分業抽樣調查方法，核定各該業別所得額之標準。財政部基此於每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，固足謂係依統計及經驗所定之標準，惟此項標準既係就同業抽樣調查結果，與被害人之實際損害間仍有不同，尚難完全援引作為計算本件被上訴人所受損害之基準。
⒉坐落台南市○○路往高速公路方向，有「台塑安吉路站」
（台南市○○區○○路三段六０八號）及「鯨世界安定站○○○區○○路○段○○○號）等二家加油站。雖安吉路上另有三家加油站（即甲上、舜欣、轂豐），然與被上訴人擬籌建之系爭安南加油站及「台塑安吉路站」、「鯨世界安定站」並非同在一側，按諸一般常情，除有特別優惠者外，用戶鮮少會特別跨越道路而加油可能，即無併同比較必要。又依「台塑安吉路站」、「鯨世界安定站」於九十三年十月至九十六年十月間止申報之「營業人銷售額與稅額申報書」所示，其中「台塑安吉路站」每兩個月之銷售額，在一千零七十六餘萬元以上，二千零二十二萬餘元以下，平均每月銷售額約為八百十萬餘元左右；至於「鯨世界安定站」每兩個月之銷售額在一千四百萬餘元至一千八百萬餘元之間，平均每月銷售額則為八百二十萬餘元左右者，此參財政部台灣省南區國稅局安南稽徵所於九十七年一月三日、九十七年三月十七日，各以南區國稅安南三字第０九七０００００六九號函、第0000000000號函檢送相關營業人銷售額與稅額申報書，併被上訴人提出之計算書（參見原審④卷第三頁至第三０頁、四九頁至第五一頁）自明。對照財政部核定之九十二年度、九十七年度至九十九年度「營利事業各業所得額暨同業利潤標準」（參見原審①卷第三一頁、本審②卷第七六頁至第七八頁），其中燃料業─加油站零售部分之同業利潤標準約為百分之五，據此粗估「台塑安吉路站」及「鯨世界安定站」於九十三年度至九十六年度間之每月利潤額均約四十餘萬元。惟再佐以被上訴人擬設置之加油站，與上開二加油站在同一路段之同一側，衡情，以假設車流量無明顯增加且三家加油站之經營經驗、資力均相同之前提下，因被上訴人加入競爭，則該路段之營業收入總額勢必由三家加油站平均瓜分。是以計算被上訴人可能收取之營業利潤，自應將該二家加油站每月營業利潤加總後再分為三等分，始可求得被上訴人於實際經營系爭安南加油站後，可獲得利潤之正確預估值。基上，經加總二家加油站之營業利潤後，被上訴人擬籌設之系爭安南加油站預估可得之利潤約為二十六萬六千餘元（計算式：400,000元＋400,000元÷3＝266,667元）。
⒊惟上訴人就稅捐稽徵機關檢送鯨世界國際股份有限公司（
下稱鯨世界國際公司）申報之九十三年度至九十九年度營利事業所得稅結算申報損益表（參見本審②卷第一三九頁至第一六一頁），而自行換算「鯨世界安定站」之九十三年至九十九年度之營業淨利率，除九十四年度為零、九十七年度則為負數以外，其餘九十三年度為百分之六．三、九十五年度為百分之二、九十八年度為百分之二．四、九十九年度則為百分之三．三（參見本審③卷第四八頁）。若以此為估算基準，比對「鯨世界安定站」於九十三年至九十九年度之每月營業額，換算其利潤約在十六萬餘元（8,200,000元×0.02＝164,000元）至二十七萬餘元（8,200,000元×0.033＝270,600元）之間。⒋基上，本件被上訴人確因上訴人所屬公務員之故意不法侵
害行為而受有無法營業之損害，惟因自始至終並未建造完成各項營運設備而實際營業，致無法具體計算其實際遭受之損害額，且欲證明具體數額確有重大困難。本院審酌上情，並考量被上訴人雖前已籌設安吉站加油站完成並已實際營業，足見其有相當之資力及條件，而足以完成系爭安南加油站之各式營運設備並據以營業；惟審酌被上訴人所籌設完成之安吉站加油站於自行營業一年二月後，即全部出租於訴外人「台塑安吉路站」營運，足認其經營加油站之經驗及資力不及台亞石油公司及鯨世界國際公司等連銷業公司之豐富。準此，被上訴人依「台塑安吉路站」及「鯨世界安定站」之銷售額雖可推估其可能之利潤，惟審酌被上訴人之經營加油站經驗不及前開兩家公司，再佐以鯨世界國際公司於九十五年至九十八年間之營業利潤尚且不足百分之三，遑論較少經營經驗之被上訴人等一切情狀，認被上訴人自九十三年十月十一日起至九十九年十二月三十一日止之營業損失額，應予酌減為按每月二十萬元計算，方符實際。
（三）綜上，被上訴人因本事件所受損害為：自九十三年十月十一日起至九十九年十二月三十一日止，按月以二十萬元計算之營業損失；逾此，仍嫌無據而不應准許。
八、綜上所述，被上訴人本於國家賠償法律關係，求為命上訴人給付在「自九十三年十月十一日起至九十九年十二月三十一日止，按月以二十萬元計算之營業損失」範圍內之判決，為有理由，逾此部分則嫌無據，應予駁回。
⑴就上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並依兩造聲
請酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決之此部分為不當，求予廢棄改判者，為無理由，此部分之上訴自應予駁回。
⑵就上開不應准許部分（即原審判命上訴人給付超過「自九
十三年十月十一日起至九十九年十二月三十一日止，按月給付二十萬元」部分），原審判命上訴人為給付，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決之此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法，不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 莊 俊 華法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書記官 尤 乃 玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。