臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重上國字第2號上 訴 人 蘇素昭
陳盟銓陳盟榮上三人共同訴訟代理人 陳高思被 上 訴人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 莊明鴻上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國100年4月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度重國字第5號）提起上訴，本院於100年8月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰貳拾參萬捌仟伍佰肆拾元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭土地為上訴人合法經由法院拍賣程序中購得，系爭土地上之違建為沒有建照、使用執照，未合法接水電之建物，前面為永康市○○路，有騎樓通道、基地磁磚台，後面是人行道，被上訴人既認定系爭建物屬於違建，卻以排順序為由，歷經四年仍未拆除，係在幫助興建違建者，此已侵害上訴人權益，原審不認為有公共設施有危險、公務員有怠惰，實難甘服。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺南市政府原審書狀、臺南縣政府99年3月15日府工使字第0990047416號函、臺南縣政府100年1月10日南市工使二字第0990381754號函、臺南縣政府建設局違章建築補辦手續通知單、地籍圖、臺南縣永康市公所簡便行文表（97所都字第38691-1、38691-2號）、剪報數則、成功路郵局98年2月16日第13號存證信函、臺南縣政府98年7月16日府工使字第0980158628號函、臺南縣政府99年9月23日府行濟字第0990239591號函、臺南縣政府99年8月11日府行濟字第0990186161號函為證，並聲請實施現場勘驗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：有關違章建築又無妨礙都市計畫、公共交通、公共安全等條件者，乃授權地方政府針對違章建築之拆除執行，自行訂定分期分區拆除計劃，此為違章建築處理辦法第11條所明訂，被上訴人依上開規定針對轄區違建之處理，訂有「臺南縣違章建築處理原則」。惟轄區列管違建數量龐大，違建情節輕重不一，為安排執行違建拆除，於「臺南縣違章建築處理原則」第5點規定：「違章建築拆除優先順序如下：㈠最優先案件…。㈡優先案件…。㈢一般案件…⒊人民陳情有私權爭議之違章。⒋其他案件…」。本件上訴人向法院拍得系爭土地後要求拆除土地上由他人興建之違章建築，其目的在於收回土地，純屬私權範圍，係屬一般案件人民陳情有私權爭議之違章建築，並非最優先拆除之違建，故尚未將該違建列入99年度拆除對象；且依被上訴人違章建築拆除案件統計表所示，截至99年12月止，違章建築尚未拆除數為824件，99年間針對最優先違章建築執行拆除數163件，平均每月拆除數為10餘件，並無不執行違章建築拆除之情事。上訴人僅以其陳情之違章建築未經拆除，逕認被上訴人怠於執行職務，並損及其權利，實顯率斷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺南縣政府違章建築拆除處理原則、（99年12月、98年12月）臺南縣政府違章建築拆除案件統計表、臺南市政府100年4月8日府工使二字第1000247610號函、原審答辯書狀、實務判解四則、臺南市政府100年1月10日南市工使二字第0990381754號函為證。
理 由
甲、程序方面：㈠按「依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務
機關請求之」、「賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議」、「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協定，或自開始協定之日起逾60日協定不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第10條、第11條第1項分別定有明文。經查，上訴人前向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於民國（下同）99年9月23日以府行濟字第0990239591號函檢送99法賠字第11號拒絕賠償理由書拒絕賠償在案，是上訴人提起本件國家賠償訴訟，尚無不合。
㈡次按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合
併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止」、「承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」、「他造當事人，亦得聲明承受訴訟」，民事訴訟法第169條第1項、第175條分別定有明文。茲查臺南縣於99年12月25日，已與臺南市合併升格改制為直轄市「臺南市」，是本件訴訟應由合併改制後之臺南市政府承受訴訟，而臺南市政府及其法定代理人賴清德已於100年2月14日具狀向本院聲明承受訴訟，核與上開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人經由法院拍賣取得坐落臺南縣永康市○○段○○○○號、面積913.61平方公尺；臺南縣永康市○○段○○○○號、面積38.93平方公尺；臺南縣永康市○○段○○○○號、面積911.63平方公尺；臺南縣永康市○○段○○○○號、面積10.68平方公尺之土地（下稱系爭土地），地上有違章建築之房屋（沒有建照、使用執照，未合法接水電），上訴人以口頭請求被上訴人拆除違建無效後，更於98年2月16日起以郵局存證信函第13、1623、240、133、257、260及309號向被上訴人申請拆除上開地號土地上之違章建築，被上訴人雖函覆確認上開地號土地上之建築物係違章建築，惟仍以列管待拆除之違章建築甚多，無法立即排定拆除為由，歷經四年仍未派員拆除，被上訴人所屬公務員顯有怠於職務之執行，致上訴人受有損害，茲查系爭土地面積共1874.85平方公尺，依每坪租金新台幣（下同）1000元計算，共受有623萬8540元【計算式：1874.85平方公尺×0.3025＝567.14坪、567.14（坪）×1,000（元/坪）×11（月）＝6,238,540】之損害，為此依國家賠償法第2條第2項後段之法律關係，訴請被上訴人應如數賠償，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息云云（原審為上訴人敗訴之判決）。
二、被上訴人辯稱：被上訴人對於違建之處理，訂有「臺南縣違章建築處理原則」，因轄區列管違建數量龐大，違建情節輕重不一，為安排執行違建拆除，訂有拆除順序。上訴人向法院拍得系爭土地後要求拆除土地上由他人興建之違章建築，其目的在於收回土地，純屬私權範圍，係屬一般案件人民陳情有私權爭議之違章建築，並非最優先拆除之違建，故被上訴人未將該違建列入99年度拆除對象。依被上訴人違章建築拆除案件統計表所示，截至99年12月止，違章建築尚未拆除數為824件，99年間針對最優先違章建築執行拆除數163件，平均每月拆除數為10餘件，並無故不執行違章建築拆除之情事，亦無上訴人所指訴怠於執行之情事，上訴人請求國家賠償，即無理由等語資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人蘇素昭經由法院拍賣取得坐落臺南縣永康市○○段○○○○號、面積913.61平方公尺之土地。
㈡上訴人陳盟銓、陳盟榮經由法院拍賣取得坐落臺南縣永康市
○○段○○○○號、面積38.93平方公尺；臺南縣永康市○○段○○○○號、面積911.63平方公尺；臺南縣永康市○○段861地號、面積10.68平方公尺之土地，權利範圍各為2分之1。
㈢上開土地上現存有違章建築坐落其上，上訴人已向被上訴人
申請拆除，被上訴人以該違建業經列管在案，列管待拆除之違章建築甚多，該建物非屬影響公共安全等之優先拆除違建物，無法立即排定拆除，其拆除時程將依違章建築拆除先後順序處理原則辦理為由函覆上訴人。
㈣上開事項，有臺南縣政府98年7月16日府工使字第098015862
8號函一份、98年9月21日府工使字第0980218689號函一份、土地登記謄本暨土地所有權狀各三份附卷可稽（以上均影本，原審卷第12頁、第14頁、第39至46頁），且為兩造所不爭執，應信為真實。
四、兩造爭執重點，在於被上訴人所屬公務員有無怠於拆除上訴人所有系爭土地上之違建房屋，致上訴人因此受有損害之情事？經查：
㈠按「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，
國家應負損害賠償責任」，國家賠償法第2條第2項定有明文。次按「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償」、「惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地」（司法院釋字第469號解釋文及理由書參照）。是所謂「公務員怠於執行職務」，指法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務者而言。
㈡關於違章建築拆除之相關法令，究僅授予國家機關推行公共
事務之權限？抑或兼有保護人民生命、身體及財產等法益，且已無不作為之裁量餘地？爰分述如下：
⒈拆除違章建築所依據之「違章建築處理辦法」，係由建築法
授權內政部訂定之，此觀之建築法第97條之2：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之」暨違章建築處理辦法第1條：「本辦法依建築法第97條之2規定訂定之」自明。依建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定」，關於違章建築之拆除，從建築法及其相關法令之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，係為公共利益而為規定，並非為保障個人財產之私人權利，合先敘明。
⒉再者，人民向主管機關檢舉違章建築，係告發之性質，僅使
主管機關得以實施勘查、認定拆除與否之權限，並未賦予人民申請主管機關拆除他人違章建築之公法上權利。亦即人民並無向主管機關訴請拆除違章建築之法律上依據，主管機關依據違章建築影響公共安全之急迫性、拆除經費及人力支應等相關考量，亦即，是否拆除違章建築及拆除之順序，主管機關仍有相當之裁量餘地，故主管機關未依人民之檢舉，拆除違章建築，人民僅係反射利益受有影響而已，難謂權利或法律上利益受有損害。
⒊被上訴人為有效處理違章建築之拆除，曾訂有「臺南縣政府
違章建築拆除處理原則」（原審卷第110至111頁），該原則第5點定有違章建築拆除優先順序，係以影響公共安全及影響施政建設之違章建築為優先拆除對象，至妨礙市容觀瞻或私權有爭議之違章建築，則列為最後之拆除順位，並未牴觸母法即建築法、違章建築處理辦法之立法精神。本件上訴人主張之違章建築，乃第三人於系爭土地興建違章建築，但占有權源不明之情形，要屬拆除第三順位「一般案件，人民陳情有私權爭議之違建」；且依臺南縣政府違章建築拆除案件統計表顯示，截至99年12月止違章建築尚未拆除數為824件，99年間違章建築拆除數163件，平均每月拆除數為10餘件等情，此有臺南縣政府違章建築拆除案件表一份在卷可查（原審卷第146頁），足徵被上訴人亦無故不執行違章建築拆除之情事。
⒋基上，被上訴人縱因人力考量而有暫時未拆除系爭土地上之
違章建築之情事，然拆除違章建築所據之法令係為保障公共利益，非為保障人民私權而設，而被上訴人對於違章建築拆除，並未違背該府自訂之拆除順序原則（即臺南縣政府違章建築拆除處理原則），難謂被上訴人所屬公務員故意或過失怠於執行職務，致上訴人受有財產上損害之情事，核與國家賠償法第2條第2項後段規定要件不符，上訴人據此為國家賠償之請求，不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張應拆除之違章建築，係第三人於上訴人所有系爭土地上興建違章建築，其占有權源不明，核屬「私有權利之爭議」之違建，依被上訴人自訂「違章建築拆除處理原則」，屬於拆除順序原則第三順位，被上訴人因人力考量未能及時拆除上訴人所有系爭土地上第三人所有之違章建築，難謂被上訴人所屬公務員係怠於執行職務，致上訴人受有財產上之損害。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項後段之法律關係，訴請被上訴人賠償623萬8540元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息暨供擔保宣告假執行，並無理由，原審駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
書記官 葉秀珍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。