臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重上更㈠字第6號上 訴 人即 原 告 行政院衛生署台南醫院法定代理人 李伯璋訴訟代理人 蔡進欽 律師
蘇正信 律師蔡弘琳 律師上 訴 人即 被 告 賴志仁
李政和共 同訴訟代理人 盧永盛 律師複 代理 人 羅心珮上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人等對於中華民國九十八年五月二十四日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第278號），各自提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於一百零一年七月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序部分：上訴人即原告行政院衛生署台南醫院（下稱上訴人台南醫院）之法定代理人原為蔡森田，於上訴本院後變更為李伯璋，業經於民國（下同）一０一年一月三十日提出相關資料具狀聲明承受訴訟（見本審卷第138至140頁），核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、上訴人台南醫院方面：
一、上訴人台南醫院於原審起訴主張：
（一）上訴人台南醫院於九十三年二月一日、九十四年一月一日、九十五年一月一日、九十六年一月一日、九十七年一月一日分別與卓蘭鎮農會附設農民診所（下稱系爭農民診所）之負責醫師即上訴人賴志仁（為原審被告，下稱上訴人賴志仁）、李政和（為原審被告，下稱上訴人李政和）簽訂醫療業務合作契約（下稱系爭合作契約），約定由上訴人賴志仁、李政和指派醫師至上訴人台南醫院所屬新化院區提供診療、諮詢等服務。詎上訴人賴志仁、李政和未善盡查核之責，先後指派不具本國合格醫師資格之訴外人龍起宏、陳伯仰、顏瑞騰（下稱龍起宏等三人）至上開新化院區執行醫師職務。嗣龍起宏等三人遭查獲，由台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）檢察官以九十七年度偵字第一四五六０號等起訴，現由台灣台南地方法院（下稱台南地院）以九十八年度重訴字第十九號審理中。上訴人賴志仁、李政和雖辯稱：系爭合作契約均係由訴外人達坊企業有限公司（以下稱達坊公司）負責人趙凱實際執行派遣醫師事宜，渠等完全未參與等語，然依此已堪認上訴人賴志仁、李政和係授權達坊公司或趙凱全權處理系爭合作契約之簽訂及履約，自應負授權人責任。雖趙凱證稱：其僅派合格醫師王倫杰、洪明清至上開新化院區服務，並未派遣龍起宏等三名未具本國合格醫師資格之人云云；然洪明清既係達坊公司派遣履行系爭合作契約之人，即屬上訴人賴志仁、李政和之使用人，龍起宏等三人不論係經由達坊公司（負責人趙凱）或係洪明清之介紹，至上開新化院區急診室執行問診等醫師職務，依民法第二百二十四條規定上訴人賴志仁、李政和仍應就使用人或代理人之故意或過失負同一責任。
（二）上訴人賴志仁、李政和未善盡查核之責，其派遣未具有醫師資格之人至上訴人台南醫院新化院區執行醫師職務，顯有違背債之本旨，且係可歸責於上訴人賴志仁、李政和之事由，上訴人賴志仁、李政和應賠償上訴人台南醫院所受之損害。據此，上訴人賴志仁、李政和二人應分別賠償渠等自上訴人台南醫院處已受領之報酬共計新臺幣（下同）9,338,400元、上訴人台南醫院因此遭中央健康保險局南區分局（下稱健保局）追討健保給付6,462,733元，及遭台南縣政府罰鍰五萬元等損害。爰依民法第二百二十六條第一項、第二百二十七條第一、二項等規定所衍生之法律關係，求為判命：上訴人賴志仁應給付上訴人台南醫院2,930,005元、上訴人李政和應給付上訴人台南醫院12,921,128元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，各按年息百分之五計算利息之判決等語（原審判命：上訴人賴志仁應給付上訴人台南醫院1,465,003元、上訴人李政和應給付上訴人台南醫院6,460,564元，及分別自98年11月17日、98年11月20日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；駁回上訴人台南醫院其餘之請求。兩造對其受敗訴判決部分，各自提起上訴）。
二、上訴人台南醫院於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
（一）上訴人台南醫院請求損害賠償，其中報酬損失部分，本質上係因上訴人賴志仁、李政和未依債務本旨履行契約，依法負有返還受領之報酬之責，與上訴人台南醫院因留用不具醫師資格龍起宏等三人執行醫療行為所受追繳健保給付及罰鍰等二項損害，性質上顯然不同，原判決未詳究其間差異，率命上訴人台南醫院負擔二分之一責任，將使上訴人賴志仁、李政和雖因債務不履行但仍保有二分之一報酬，其適用法律顯有錯誤。
（二）有關過失相抵之適用，解釋上雖可類推適用於契約行為，但契約當事人如已有特別約定時，自應予排除適用。本件依系爭合作契約書第十條約定：「雙方對交流服務人員應互盡民法及其他法律有關僱用人之責任。」上訴人賴志仁、李政和對渠等派遣至上開新化院區服務之醫事人員資格，負有審核資格之責，詎渠等竟任由訴外人達坊公司之負責人趙凱自行派遣無醫師資格之龍起宏等三人違法執行職務，致上訴人台南醫院受有損害，依約自應負全部責任，惟原判決未詳究契約本旨，認上訴人台南醫院「與有過失」，容有誤會。又依系爭合作契約第一條約定：「雙方得依他方請求，派醫師或其他醫事人員至他方提供診療、諮詢、學術演講、教學示範等交流服務。前項交流服務事項應依醫事法令相關規定…」第六條前段約定：「雙方人員交流服務如約定計酬，醫師診療之報酬為每小時1,200元計。」第十條約定：「雙方對交流服務人員應互盡民法及其他法律有關僱用人之責任。」足見上訴人賴志仁、李政和對渠等所派至上訴人台南醫院之交流服務人員，應負僱用人責任。本件上訴人賴志仁、李政和對渠等所指派之醫師從事何種職務及如何執行職務，具有指揮監督關係，該被指派之醫師即為履行輔助人，其關於契約之履行有故意或過失，依民法第二百二十四條規定，上訴人賴志仁、李政和自應與自己之故意或過失負同一責任，始符合系爭合作契約上開約定之目的；另觀諸系爭合作契約開宗明義揭示訂約目的在「提升醫療水準及改善醫療服務品質」及前揭約定文義（包括互派醫師提供診療，約定交流醫師之酬勞數額，雙方得視需要互相會診、轉診，得薦派人員前往他方觀摩、研習，及對交流服務人員互盡僱用人責任等等），顯非僅係居間媒介第三人至他方醫院從事交流服務而已，如將系爭合作契約解為僅具居間訂約之性質，無庸就該第三人履行醫療服務是否符合債之本旨而負責，自有違前開契約規範之目的及當事人之真意。從而上訴人賴志仁、李政和抗辯：系爭合作契約係類似民法第五百六十五條居間契約云云，要非可取。退步言之，縱認上訴人台南醫院與有過失，惟依契約履行內容，上訴人賴志仁、李政和具有主動、積極選派之權，相較於上訴人台南醫院僅具有被動、消極接受之義務，兩造應負擔之過失責任比例，自不應相同，乃原判決命上訴人台南醫院負擔二分之一責任，顯屬過苛，應予酌減，始符公平。
（三）上訴人賴志仁、李政和所開設之系爭農民診所，形式上雖以「卓蘭鎮農會」為名，但實際上與該農會全然無關；證人趙凱雖於原審證稱：其與賴志仁、李政和係同為合夥人，共同投資開設系爭農民診所云云，姑不論其證言是否實在，退而言之，縱認屬實，惟自其形態，應認屬於「隱名合夥」性質，即分別由上訴人賴志仁、李政和為出名營業人，惟此係其等內部關係，既非上訴人台南醫院所知悉，則其對賴志仁、李政和起訴為本件請求，於法並無不合，最高法院發回意旨指摘此部分者，容有誤會。且就卓蘭鎮農會函覆鈞院之回文意旨，看不出系爭農民診所屬於合夥事業。
三、依上，求為判決：
（一）上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人台南醫院部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人賴志仁應再給付上訴人台南醫院1,465,002元，及自九十八年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人李政和應再給付上訴人台南醫院6,460,564元，及自九十八年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶第二項請求，上訴人台南醫院願供擔保請准宣告假執行。
（二）答辯聲明：上訴人賴志仁、李政和之上訴均駁回。
貳、上訴人賴志仁、李政和於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、系爭農民診所於九十二年六月起合夥人為賴志仁、孫增貴及趙凱三位醫師，並由賴志仁擔任該農民診所負責人，直至九十六年一月李政和醫師加入合夥，而由李政和擔任該農民診所負責人，約定合夥分為五股，其中趙凱有二股、賴志仁、李政和、孫增貴各一股。內部合夥關係於九十九年間起重大變化，九十九年七月九日趙凱將其股份無償轉讓予李政和，而賴志仁、孫增貴因理念及內部盈餘分配爭執，共同對李政和向台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）提起請求分配合夥利益民事訴訟，嗣經苗栗地院以九十九年度司調字第三十四號於一百年一月六日調解成立，並提出該調解筆錄為證。
二、本件非僅醫療業務合作契約書之爭議，前提係趙凱與台南醫院成立居間契約之關係；依證人趙凱於原審及於鈞院九十九年重上字第四十七號準備程序之證詞，參之證人洪明清於原審之證詞，足認趙凱先與前院長簡聰健口頭成立居間媒介醫師之契約，其後，趙凱為遂行契約合法及履行，才找上訴人賴志仁、李政和等二人，以其等有投資之系爭農民診所之名義簽訂系爭合作契約，借卓蘭鎮農會附設農民診所帳戶，作為趙凱收取居間費用十%，及轉交洪明清醫師其餘應得診療費之用。上訴人主張賴志仁、李政和均未從中收取任何報酬。台南醫院私自接受洪明清介紹不具醫師資格之人前往其醫院看診，且未查核資格，亦未告知趙凱或上訴人賴志仁、李政和等人，有新報到看診之醫師，此部分亦為台南醫院所不爭執，是台南醫院已自任僱用人地位。
三、依系爭合作契約書第八條約定派遣醫師在他方執行業務時，「如涉醫療爭議或有關法律責任，由發生處所之一方負責處理」，顯見台南醫院私自接受洪明清醫師介紹不具醫師資格者至其醫院執行診療業務，而未通知趙凱或上訴人賴志仁、李政和等二人，且未審核有否醫師資格，因此發生之法律責任，自應由執行業務發生處所之上訴人台南醫院負全部責任。又從系爭合作契約書第十條約定內容觀之，指雙方都應對交流人員互盡民法及有關僱用人責任，非指一方，但參以第八條更限縮約定「由發生處所之一方負責處理」，本條（第8條）內容更應解為一方對於他方所派醫師，在執業處所發生法律責任時，應負僱用人責任。是台南醫院自應就擅自任用未具醫師資格者所生法律責任，負起僱用人責任。再依僱佣契約定義而言，能實際監督管理者為被上訴人署立台南醫院，此亦為系爭合作契約定約內容之真意。
四、退步言之，若認上訴人賴志仁、李政和應負債務不履行責任，請參酌最高法院五十四年台上字第二四三三號判例意旨，應減免其二人未獲收任何利益也不具指揮監督者之責任；因上訴人台南醫院係中央政府設立之大型醫院，人事控管自應較私人醫院嚴格，以為標榜，以彰法紀，並維護病人權益。
五、依上，求為判決：
（一）上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人賴志仁、李政和部分，均廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人台南醫院在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）答辯聲明：上訴人台南醫院之上訴駁回。
叁、兩造不爭執及爭執事項：
一、下列為兩造不爭執之事實，堪信為實：㈠上訴人台南醫院分別於九十三年二月一日至同年十二月三
十一日、九十四年一月一日至同年十二月三十一日與系爭農民診所（負責醫師代表人賴志仁）簽立系爭合作契約；於九十五年一月一日至同年十二月三十一日、九十六年一月一日至同年十二月三十一日、九十七年一月一日至同年十二月三十一日與系爭農民診所（負責醫師代表李政和）簽立系爭合作契約（見原審補字卷第9至13頁）。依該等契約內容第一條約定，雙方得依他方請求，派醫師或其他醫事人員至他方提供診療、諮詢、學術演講等交流服務。㈡訴外人龍起宏、顏瑞騰等二人未具本國合格醫師資格，依
法不得擅自執行問診、開立處方箋等等醫療業務，渠等分別先後於九十三年至九十七年間，向不知情之洪明清及醫療機構負責審查醫師資格或排班人員佯稱領有合法醫師資格後，經由洪明清醫師之介紹，至上訴人台南醫院新化分院急診室執行值班醫療業務；龍起宏並將部分值班業務交予亦未具醫師資格之陳伯仰執行業務，並朋分值班報酬。有關龍起宏、顏瑞騰、陳伯仰等人涉及詐欺等刑案部分，業經臺南地檢署以九十七年度偵字第一四五六○號等起訴，現由台南地院以九十八年度重訴字第十九號審理中（見補字卷第14頁以下，及本審卷第90、92頁）。
㈢上訴人台南醫院自九十三年七月至十一月給付上訴人賴志
仁報酬數額為二百四十四萬八千元；自九十四年十二月至九十五年九月給付上訴人李政和報酬數額為七百五十三萬八千四百元（見原審卷第92至294頁）。
㈣上訴人台南醫院因容留未具醫療資格之龍起宏、顏瑞騰、
陳伯仰等人執行醫療業務，遭（前）台南縣政府行政罰鍰五萬元。復遭健保局追繳健保給付六百四十六萬二千七百三十三元（賴志仁負責期間101萬5005元整，李政和負責期間為544萬7728元，見原審補字第125至131頁）㈤上訴人賴志仁、李政和二人負責之系爭農民診所履行上開
㈠項契約有關派遣醫師至上訴人台南醫院新化分院急診室執行值班醫療業務，實係由訴外人達坊公司之負責人趙凱執行，由達坊公司扣除一成佣金，期間曾派遣王倫杰、洪明清至台南醫院新化分院執行醫療業務部分，再將其餘報酬直接匯入王倫杰、洪明清帳戶。
㈥依據上訴人台南醫院提出其給付報酬予系爭農民診所，系
爭農民診所出具交由上訴人台南醫院存查之收據顯示，於九十五年五月份前均有於事由欄載明「急診洪明清醫師值班費」等語，之後僅載明「急診醫師值班費」等語（見原審卷第96頁及134頁以下）。
㈦訴外人龍起宏、陳伯仰等至上訴人台南醫院新化分院急診
室值班，從無上訴人台南醫院相關人事單位或行政主管確認其等身分及審核醫師資格，其等亦從未於病歷上簽名或蓋章，業經證人龍起宏、陳伯仰於原審證述在卷（見原審卷第53至55頁）。
㈧依苗栗縣政府衛生局回函所示，卓蘭鎮農會附設農民診所
（即系爭農民診所）九十二年八月二十二日起至九十四年十二月二十三日止負責人為賴志仁醫師、九十四年十二月二十三日起迄今負責人為李政和醫師（見本審卷第64、66、67頁）。
㈨本院向苗栗地院調取該院九十九年度司調字第三十四號賴
志仁、孫增貴對李政和提起分配合夥利益訴訟卷，係於一百年一月六日調解成立，有調解筆錄影本在卷可參（見本審卷第61頁）。
二、兩造爭執之事項：㈠上訴人賴志仁、李政和於本件爭執之期間所經營之系爭農
民診所，其組織型態係獨資或係合夥？㈡上訴人賴志仁、李政和應否就龍起宏、顏瑞騰、陳伯仰等
未具醫師資格者，分別透過洪明清醫師或龍起宏介紹至上訴人台南醫院新化分院急診室執行醫師業務之行為，依系爭合作契約應否負債務不履行之損害賠償責任？㈢若是，則其等抗辯上訴人台南醫院就上開所致損害，亦與
有過失，是否有理由？過失比例應為若干？
肆、本院之判斷：
一、就上開爭執事項㈠之審究：
（一）最高法院發回意旨指摘，應查明系爭農民診所之組織型態係獨資或係合夥。本院即向苗栗縣政府衛生局函查系爭農民診所有關申請及登記等資料，苗栗縣政府衛生局函覆本院載明，系爭農民診所於九十二年八月二十二日起至九十四年十二月二十三日止負責人為賴志仁醫師、九十四年十二月二十三日起迄今負責人為李政和醫師（見本審卷第64、66至67頁）。經本院審閱檢附到院之資料，僅載明申請人姓名、住址、身證統一編號、負責人醫師證書字號及申請、變更、開業、歇業等記載，並無獨資或合夥之註記；為此本院再向苗栗縣政府衛生局函查系爭農民診所有無辦理獨資或係合夥之登記；該局於一百年九月七日覆稱：本局業務對診所設立僅針對設施、設備、人員是否符合相關規定，至於資金來源非本局職掌等語（見本審卷第70頁）。
（二）又上訴人賴志仁、李政和主張系爭農民診所係合夥關係，於九十二年六月間合夥人為賴志仁、孫增貴及趙凱三位醫師，並由賴志仁擔任該農民診所負責人，至九十六年一月李政和醫師加入合夥，而由李政和擔任該農民診所負責人，約定合夥分為五股，其中趙凱有二股、賴志仁、李政和、孫增貴各一股。於九十九年七月九日趙凱將其股份無償轉讓予李政和，嗣因理念及內部盈餘分配起爭執，賴志仁與孫增貴共同對李政和向苗栗地院起訴請求分配合夥利益，業經苗栗地院於一百年一月六日以九十九年度司調字第三十四號調解成立，並提出該調解書影本等語；而上訴人台南醫院對上開苗栗地院九十九年度司調字第三十四號調解成立之調解書形式上不爭執，但主張系爭農民診所，形式上雖以「卓蘭鎮農會」為名，但實際上與該農會全然無關；證人趙凱雖於原審證稱：其與賴志仁、李政和係同為合夥人，共同投資開設系爭農民診所云云，縱認屬實，惟自其形態，應認屬於「隱名合夥」性質，即分別由上訴人賴志仁、李政和二人為出名營業人，惟此係渠等內部關係，非其所知悉，則其對賴志仁、李政和起訴為本件請求，於法並無不合等語。
（三）經查，上開苗栗縣政府衛生局函覆有關系爭農民診所之申請及登記等資料（見本審卷第64、66、67、70頁），經本院詳細審閱結果，其上僅分別載明申請人賴志仁、李政和之姓名、住址、身證統一編號、負責人醫師證書字號及申請、變更、開業、歇業等記載，並無獨資或合夥之註記，且依其申請及登記形式觀之，僅載明負責人即申請人一人之姓名等資料，應堪認係單獨以該負責人一人為設立人；再依兩造間分別訂立之系爭合作契約之內容約定及記載形式，亦應認係單獨以該負責人一人與上訴人台南醫院訂約，並非以合夥團體名義與台南醫院訂約；則上訴人台南醫院辯稱：縱使證人趙凱與賴志仁、李政和間有合夥關係，但應屬隱名合夥人，即分別由上訴人賴志仁、李政和二人為出名營業人，惟此隱名合夥關係為其等之內部關係，上訴人台南醫院已否認知悉此情，而上訴人賴志仁、李政和復未能證明上訴人台南醫院確知趙凱與賴志仁、李政和間係合夥，則上訴人台南醫院對賴志仁、李政和起訴為本件請求，於法並無不合等語。經本院審酌並綜合上開事證，認上訴人台南醫院上開抗辯為屬可採，即上訴人賴志仁、李政和分別與上訴人台南醫院訂立系爭合作契約時，均各以其單獨一人名義與上訴人台南醫院訂約，並非以合夥團體名義與台南醫院訂約，縱使證人趙凱與賴志仁、李政和間有合夥關係，應屬隱名合夥人，且為渠等間之內部關係，上訴人台南醫院對賴志仁、李政和起訴為本件請求，在程序上，於法並無不合，爰先敘明。
二、就上開爭執事項㈡之審究：
（一）按僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第四百八十二條規定甚明；可知僱傭契約乃受雇人以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的；受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係亦即僱用人對受僱人有指揮、監督關係，且有其勞務專屬性，受僱人不得任意使他人代服勞務。次按居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，亦為民法第五百六十五條所明定；可知居間契約乃委託人委託居間人報告訂約之機會或媒介訂約之契約，居間人無代理權，不得代為訂約。又按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」為民法第二百二十四條定有明文；所謂「使用人」係指基於債務人之意思，為輔助債務履行所使用之人而言。再按民法第二百二十四條所稱之使用人，可類推適用於修正前同法第二百一十七條之規定，將損害賠償權利人其使用人之過失，視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則，以減輕損害賠償義務人之責任。惟該條所指之使用人，必以債務人對該輔助債務履行之第三人行為得加以監督或指揮者為限，若被選任為履行債務之人，於履行債務時有其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，即無上開過失相抵法則之適用（最高法院90年度台上字第978號判決參照）。
（二）查系爭合作契約係上訴人台南醫院於九十三年二月一日、九十四年一月一日、九十五年一月一日、九十六年一月一日、九十七年一月一日分別與系爭農民診所之負責醫師即上訴人賴志仁、李政和具名簽訂，有系爭合作契約書五份在卷可稽（見補字卷第9至13頁）。依系爭合作契約第一條約定：「雙方得依他方請求，派醫師或其他醫事人員至他方提供診療、諮詢、學術演講、教學示範等交流服務。」「前項交流服務事項應依醫事法令相關規定，…」雙方得依他方之請求，派醫師至他方提供診療服務，是則，於上開合作期間即九十三年二月一日至九十七年十二月三十日止，依上訴人台南醫院之請求，上訴人賴志仁、李政和有指派醫師至上訴人台南醫院所屬新化院區提供診療、諮詢等服務之義務。而上訴人賴志仁、李政和既有指派醫師前往服務之義務，對於所指派之醫師是否合乎醫師法第一條規定具有本國合格醫師資格，自有查核之責，應堪認定。參以系爭合作契約第六條第一項約定：「雙方人員交流服務如約定計酬，醫師診療之報酬為每小時1,200元計。
」第十條約定：「雙方對交流服務人員應互盡民法及其他法律有關僱用人之責任。」足見兩造已明文約定，對己方派至他方之交流服務人員，應負僱用人責任。亦即本件兩造既有指派醫師之權義，如有己方指派「醫師」至他方提供診療服務，該受指派之「醫師」即係基於指派者之意思，為輔助債務履行之第三人，己方對該輔助債務履行之第三人行為，解釋上自得加以監督或指揮；亦即應解為上訴人台南醫院或上訴人賴志仁、李政和對其所指派之醫師從事何種職務及如何執行職務，具有指揮監督之事實上僱傭關係。依此，該被指派之醫師即為指派者之上訴人台南醫院或上訴人賴志仁、李政和之履行輔助人，其關於契約之履行有故意或過失，上訴人台南醫院或上訴人賴志仁、李政和依民法第二百二十四條之規定，應與自己之故意或過失負同一責任。雖上訴人賴志仁、李政和辯稱：系爭合作契約僅類於民法第五百六十五條居間契約，亦即渠僅收取佣金，為第三人（醫師）報告訂約之機會或為訂約之媒介而已云云。然查本件契約係分別由上訴人賴志仁、李政和具名簽約，自應受系爭合作契約之拘束；且觀諸系爭合作契約前揭文義（包括互派醫師提供診療，約定交流醫師之酬勞數額，雙方得視需要互相會診、轉診，得薦派人員前往他方觀摩、研習，及對交流服務人員互盡僱用人責任等等），顯非僅係居間媒介第三人至他方醫院從事交流服務而已。況系爭合作契約開宗明義揭示其訂約目的在「提升醫療水準及改善醫療服務品質」，如將系爭合作契約解為僅具居間訂約之性質亦即雙方僅係媒介第三人與他人訂約，無庸就該第三人履行醫療服務是否符合債之本旨而負責，實有違前開契約規範之目的及當事人之真意。上訴人賴志仁、李政和上開所辯，不合系爭合作契約之文義及目的，尚難憑採。
（三）至上訴人賴志仁、李政和另辯稱：渠等雖是系爭農民診所負責醫師，然實際上系爭合作契約之簽訂及執行者均為訴外人達坊公司負責人趙凱醫師，上訴人台南醫院匯予渠等之報酬，渠等全數轉匯達坊公司，再由達坊公司扣百分之十之仲介費後，直接匯給趙凱所指派之醫師，上訴人賴志仁、李政和從未參與指派醫師云云。查證人趙凱於原審已證稱：其為達坊公司負責人，亦為農民診所之合夥人（與上訴人賴志仁、李政和二人合夥）之一，系爭合作契約係其以合夥事業「農民診所」名義與上訴人台南醫院簽立，實際上係由其執行契約內容（如派醫師至上訴人台南醫院新化院區執行診療服務），其僅派合格醫師王倫杰、洪明清至上開新化院區服務，並未派遣龍起宏等三名未具本國合格醫師資格之人，上訴人台南醫院給付上訴人賴志仁、李政和二人醫師報酬後，上訴人賴志仁、李政和再全數轉匯給其獨資設立之達坊公司，達坊公司賺取一成費用，其餘再分配予值勤醫師，上訴人賴志仁、李政和從未參與，但渠等均知悉系爭合作契約簽約及上開一成佣金係歸其取得事宜等語在卷（見原審卷第321頁背面、322、323頁），堪認上訴人賴志仁、李政和係授權達坊公司或趙凱全權處理系爭合作契約之簽訂及履約，自應負授權人責任。且上訴人台南醫院雖不爭執證人趙凱有指派王倫杰、洪明清醫師至上訴人台南醫院新化院區急診室乙情，惟主張趙凱係上訴人賴志仁、李政和關於履行系爭合作契約之代理人，自應就趙凱履行本件債務之故意或過失負責等語。查姑不論係上訴人賴志仁、李政和及證人趙凱，是否為證人趙凱所證稱渠等為合夥團體，為系爭合作契約之實質當事人，而僅以賴志仁、李政和名義與上訴人台南醫院訂約；抑或上訴人台南醫院所稱上訴人賴志仁、李政和係將系爭合作契約簽約及履約事宜均委由證人趙凱實際執行等各情形；然上訴人賴志仁、李政和既係知悉系爭合作事宜全由證人趙凱實際執行之下，仍由其個人單獨出名與上訴人台南醫院訂立系爭合作契約，自應受該契約之拘束，至於渠等與趙凱是否有隱名合夥關係？王倫杰、洪明清醫師究係渠等二人指派或委由趙凱指派？如何分配上訴人台南醫院給付之報酬？抽成如何？均屬上訴人賴志仁、李政和與趙凱、王倫杰、洪明清等人之內部關係，與上訴人台南醫院無涉，上訴人賴志仁、李政和仍應就趙凱是否違約之行為負系爭合作契約責任。故趙凱為上訴人賴志仁、李政和之代理人或使用人，其關於債之履行有故意或過失，上訴人賴志仁、李政和依民法第二百二十四條之規定，亦應負同一責任。因之，上訴人賴志仁等前揭所辯，仍不能採為有利其等之認定。
（四）基上，本件應進一步審究者即為：證人趙凱於執行系爭合作契約是否已符合契約之本旨？查上訴人台南醫院固主張龍起宏等三名未具醫師資格之人亦係趙凱所指派等語，但尚乏證據證明，無足採取。惟證人趙凱於原審證稱：其起初指派王倫杰醫師，之後再經王倫杰醫師介紹，指派洪明清醫師至上訴人台南醫院新化院區執行業務，並未再指派其他醫師至上訴人台南醫院，訂約五年以來，上訴人台南醫院支付之報酬均是轉付予王倫杰及洪明清等語（見原審卷第323頁正背面），核與證人王倫杰、洪明清於原審證述相符（見原審卷第52頁正、背面、第301頁）。另證人洪明清、龍起宏、陳伯仰於原審到庭證稱：洪明清誤以為龍起宏、顏瑞騰具有本國合格醫師資格，遂介紹該等人至上訴人台南醫院新化院區急診室代班執行醫師業務，之後龍起宏再找未具醫師資格之陳伯仰代班，龍起宏、顏瑞騰向洪明清領取報酬，陳伯仰則向龍起宏領取報酬，且均未告知上訴人台南醫院找他人代班之事，上訴人台南醫院亦從未確認龍起宏等人之醫師資格等語（見原審卷第52至55頁），堪認證人王倫杰、洪明清醫師均係經由趙凱醫師指派至上訴人台南醫院新化院區擔任急診醫師，即足認證人王倫杰、洪明清等人均為達坊公司派遣履行系爭合作契約之人，即屬上訴人賴志仁、李政和之使用人。至於龍起宏、顏瑞騰等未具本國合格醫師資格之人則係洪明清找來代理執行醫師職務，陳伯仰亦未具醫師資格則是由龍起宏找來代班，趙凱對前揭代班之事並不知情等節可信，台南地檢署九十七年度偵字第一四五六０號等案件起訴書亦同為認定龍起宏等人自九十三年十二月起至九十七年七月間經由不知情之洪明清介紹陸續於上訴人台南醫院新化院區執行醫師職務（見原審卷第16頁、28至32頁）。再查，證人趙凱既指派洪明清醫師至上訴人台南醫院新化院區執行急診醫師職務，而依前揭說明，上訴人賴志仁、李政和應對趙凱所派之醫師負僱用人責任，而診療業務本係取得本國合法醫師資格之醫師始能為之，理應為醫療機構負責醫師之上訴人賴志仁、李政和及職業醫師之趙凱、洪明清所明知，則洪明清未親自執行醫師職務，另找未具醫師資格之龍起宏等人代其執行職務長達四年有餘，且從未查核該等人之醫師資格，洪明清履行債務顯有過失，而證人趙凱亦自承始終不知洪明清找他人代班等語（見原審卷第324頁正面），則其對所指派醫師是否親自執行職務、服務品質良窳、其出勤狀況是否正常等，均未善盡監督之責。因之，上訴人賴志仁、李政和自應就趙凱及洪明清等人關於本件契約履行之過失，與自己之過失負同一責任。是以，實際執行系爭合作契約之趙凱未善盡監督洪明清之責，受指派醫師洪明清亦未盡應親自服勞務之責，均有過失，渠等疏失導致龍起宏等三名未具醫師資格之人經由洪明清轉介至上訴人台南醫院新化院區執行診療業務，上訴人賴志仁、李政和顯未依系爭合作契約債之本旨提出給付，且係可歸責於上訴人賴志仁、李政和之事由所致，上訴人賴志仁、李政和依法應負債務不履行之責，洵堪認定。
（五）有關上訴人台南醫院主張因上訴人賴志仁、李政和二人債務不履行所生之損害，包括其分別給付予上訴人賴志仁、李政和之醫師報酬（扣除洪明清醫師部分）189萬元、7,448,400元，及遭中央健康保險局追繳之健保給付1,015,005元（賴志仁部分）、5,447,728元（李政和部分），另因容留上訴人賴志仁、李政和指派之未具醫師資格之人執行醫療業務而經前台南縣政府罰鍰五萬元等情，業據提出上訴人賴志仁、李政和二人不爭執真正之相關支出憑證、農民診所收據（見原審卷第96頁以下，補字卷第44頁以下）及行政院衛生署台南醫院函及前台南縣政府函在卷可稽（見補字卷第125至131頁），經核上訴人台南醫院前揭支出，均係因可歸責於上訴人賴志仁、李政和不完全給付所致，則上訴人台南醫院依據民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項規定所衍生之法律關係，請求上訴人賴志仁應賠償2,930,005元【含報酬損失189萬元、追繳健保給付1,015,005元、台南縣政府罰鍰25,000元（罰鍰部分由上訴人賴志仁、李政和2人平均分擔）】、上訴人李政和應賠償12,921,128元【含報酬損失7,448,400元、追繳健保給付5,447,728元、台南縣政府罰鍰25,000元】，於法應屬有據。
三、就上開爭執事項㈢之審究：
（一）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百一十七條第一項定有明文。本件上訴人賴志仁、李政和二人主張上訴人台南醫院未盡查核醫師資格義務，亦與有過失等語。
（二）按醫療機構應督導所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規規定，執行業務，此為醫療法第五十七條所明定。本件上訴人台南醫院雖因系爭合作契約，委求上訴人賴志仁、李政和派醫師至新化院區支援急診業務，惟上訴人台南醫院就上開派至其院內支援之醫師，依法仍應負督導之責，尚不得因該部分醫師人力已經委外即認對所屬醫事人員之督導能置身事外；況查本件情形，乃係未具本國合格醫師資格之龍起宏、陳伯仰等人於九十三年至九十七年長達四年餘時間，陸續在上訴人台南醫院新化院區執行急診醫師職務之事實，為兩造所不爭執；而證人龍起宏、陳伯仰於原審結證稱：上訴人台南醫院從未向渠等查驗身分及審核醫師資格，渠等亦從未於病歷上簽名或蓋章，就直接就到急診室進行看診等情（見原審卷第54至55頁）。又證人即九十二年一月至九十四年七月間任職上訴人台南醫院人事主任之陳文進到庭證稱：九十三年一月急診室有上一個簽呈，係有關卓蘭農會附設農民診所醫療合作契約案，該契約案的急診醫師都沒有繳交任何的醫師身分證件資料，之後證人即未經手該契約案，不了解後續訂約及哪一位醫師來急診室的事情了等語；於原審詢及「上訴人台南醫院急診室醫師的職業證照、身分資料是否都要留存在人事室？」，證人陳文進答稱：正常情況下是編制內的人事，人事室當然會留存資料，本件契約所為的人力雖非編制內的，也要留存人事資料，但本件我個人並沒有看到任何因本件契約所派來的值班醫師的人事資料，如果他有繳驗，我身為人事主管應該會看到等語明確（見原審卷第325頁以下）。綜合上開事證，可見上訴人台南醫院確未盡到其對所屬醫事人員之督導責任。
（三）再依上開不爭執事實㈥所載，依據上訴人台南醫院提出其給付報酬予系爭農民診所，系爭農民診所出具交由上訴人台南醫院存查之收據顯示，於九十五年五月份前均有於事由欄載明「急診洪明清醫師值班費」，之後僅載明「急診醫師值班費」（見原審卷第96頁及134頁以下）；可見前後之收據事由欄「急診洪明清醫師值班費」、「急診醫師值班費」之記載已有不同；且於上訴人台南醫院急診病歷交班本及病歷資料僅記載醫師代號「A03」未由看診醫師簽章（見本審卷第106至109頁），上訴人台南醫院未予置理；又上訴人台南醫院係行政院衛生署設立之大型醫院，人事控管自應較私人醫院嚴格，倘上訴人台南醫院能確實查核至其院內執行醫師職務之龍起宏等三人是否具備合法醫師資格或與上訴人賴志仁、李政和確認指派醫師之身分，當不致使龍起宏等三人未具有醫師資格之人，竟能於上訴人台南醫院新化院區執行急診業務長達四年餘，上訴人台南醫院對其本身損害之發生及擴大，與有過失，且過失情節非輕；惟查依系爭合作契約之履行內容，上訴人賴志仁、李政和具有主動、積極選派之權，再因上訴人台南醫院之上開疏忽之過失，造成本件損害之發生及擴大，核應為兩造共同之過失所致。本院審酌全部情節，認兩造應負擔之過失比例各為二分之一，始為允洽；上訴人台南醫院辯稱其過失比例應少於對造，上訴人賴志仁、李政和辯稱其無過失責任云云，均不足採。依此計算，上訴人賴志仁及李政和應分別給付上訴人台南醫院之金額即上訴人台南醫院損害數額之一半，即分別為1,465,003元（元以下採四捨五入）、6,460,564元。
四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定較高者，仍從其約定利率；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項及第二百零三條分別定有明文。再按「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」「寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。
」民事訴訟法第一百三十八條第一、二項亦定有明文。查本件上訴人台南醫院依債務不履行請求上訴人賴志仁、李政和各給付損害數額部分，並未定有給付之期限，而本件起訴狀繕本係分別於九十八年十一月六日、同年月九日分別以寄存送達方式送達於上訴人賴志仁、李政和，有送達證書在卷可憑（見原審卷第6、7頁），則上訴人台南醫院請求自起訴狀繕本送達上訴人賴志仁、李政和翌日即分別自九十八年十一月十七日、同年月二十日起至清償日止，各按年息百分之五計算之遲延利息，合於上開規定，於法自屬有據。
五、綜上所述，上訴人台南醫院依據不完全給付之債務不履行法律關係，請求上訴人賴志仁、李政和應分別給付上訴人台南醫院1,465,003元及6,460,564元，及分別自九十八年十一月十七日、九十八年十一月二十日均至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分，為有理由；原審判決就此部分判決予以准許，逾上開金額之請求，則為無理由，原審判決予以駁回，並以兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，於上訴人台南醫院上開勝訴部分，爰各酌定相當擔保金額分別為准、免假執行之宣告，就上訴人台南醫院其餘假執行之聲請，以因訴之駁回而失所依據，不予准許。本院經核原審判決並無不當。兩造上訴意旨仍執陳詞，各自指摘原審判決不利於己部分為不當，求予廢棄改判如其上訴聲明所示，均為無理由，均應駁回渠等之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之基礎無影響，毋庸一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 顏基典法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。