臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重上字第11號上 訴 人 郭登祿
郭昆茂郭昆達郭武軍郭文德郭文榮郭文良上七人共同訴訟代理人 何永福 律師複 代理 人 陳中為 律師被 上訴 人 郭有誠
郭義弘郭義毅郭義瑛上四人共同訴訟代理人 郭秀真被 上訴 人 郭義瑞訴訟代理人 蘇慶良 律師被 上訴 人 郭義俊
郭義昌上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國99年11月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度訴字第364號）提起上訴，本院於102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。本件上訴人等主張其等就「祭祀公業郭西庵」、「祭祀公業郭慶玉」（以下合稱上開二祭祀公業時簡稱系爭祭祀公業）有派下權，然為被上訴人等所否認，而以被上訴人等派下員全體為被告，提起本件確認派下權存在等訴訟，其當事人之適格自無欠缺；而祭祀公業之派下權，為派下對其所屬祭祀公業之權利義務關係，自得為確認之訴之標的。再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院民國[下同]52年台上字第1922號判例參照）。查上訴人等主張其等為系爭祭祀公業之派下員，擁有系爭祭祀公業合法之派下權等情，然為被上訴人等所否認，是以雙方就上訴人等所主張上情是否屬實，顯有爭執；且上訴人等主張系爭祭祀公業所有如附表一、二所示之系爭土地，則兩造間就上訴人等是否享有派下權之爭執，若未予釐清，上訴人等將因被上訴人等否認其主張，而無法以系爭祭祀公業派下員之身份享有派下權，致受有損害，其等在私法上之地位因而有受侵害之危險，揆之首開說明，上訴人等提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開法條規定並無不合，合先敘明。
二、本件被上訴人郭義俊、郭義昌均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，亦未委任代理人到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依上訴人等之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、於原審起訴主張：㈠緣上訴人等之先祖郭西庵過世後，郭氏子孫成立「祭祀公
業郭西庵」，而流傳至第14世郭慶玉過世後，派下子孫又成立「祭祀公業郭慶玉」，上訴人郭登祿、郭昆茂、郭昆達、郭武軍、郭文德、郭文榮、郭文良等7人分別均為郭西庵、郭慶玉之子孫，故上訴人7人同時具有「祭祀公業郭西庵」及「祭祀公業郭慶玉」之派下權。而被上訴人郭義瑞卻製作虛偽不實之「公業郭慶玉派下全員系統表」、「業主郭西庵派下全員系統表」，未將上訴人等7人列入派下員系統表及現員名冊內，且上開「公業郭慶玉派下全員系統表」、「業主郭西庵派下全員系統表」記載之設立人郭征，並未出現於上訴人郭氏之宗族譜係，其究為何人，究以何資格、身分作為系爭祭祀公業之設立人，被上訴人等亦無法證明郭征為郭西庵、郭慶玉之後代子孫，故被上訴人等以郭征之子孫身分，自居為系爭祭祀公業之派下員，真實性即有可疑。
㈡另查被上訴人等除製作上開不實之派下全員系統表外，更
違法召開派下員會議，由被上訴人郭有誠、郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛、郭義俊、郭義昌等7人自行作成解散系爭祭祀公業之決議，並根據上列全員系統表、現員名冊及解散祭祀公業之會議紀錄，將原先分別登記於「公業郭慶玉」名下如附表一所示土地，及登記於「業主郭西庵」名下如附表二所示土地（下合稱系爭土地），向嘉義縣大林地政事務所辦理所有權移轉登記為被上訴人等分別共有。本件被上訴人等未通知上訴人等人，自行召集系爭祭祀公業之派下員會議，更未經上訴人等同意即作成解散系爭祭祀公業之決議，違背民事習慣及法理，應類推適用民法第56條第2項之規定，故該次會議中，被上訴人等所為解散之決議，自屬無效。
㈢依上，爰依民法第247條第1項及第767條所衍生法律關係
之請求權，求為確認上訴人等就系爭祭祀公業有派下權存在；確認被上訴人等就系爭祭祀公業派下權不存在；訴請塗銷就系爭土地「解散」之登記之判決等語（原審判決駁回上訴人等全部之訴；嗣上訴人等聲明不服，提起上訴）。
二、上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠經詳閱被上訴人等人向嘉義縣大林鎮公所報備之「祭祀公
業郭西庵派下全員名冊、系統表、財產清冊」及「祭祀公業郭慶玉派下員名冊、系統表、財產清冊」資料後，發現其內容瑕疵甚多、漏洞百出，足認係被上訴人等虛妄偽作而作。
㈡被上訴人等並無證據可資証明「郭征」係設立人；系爭兩祭祀公業之設立人為上訴人等之先祖第15世「郭學泰」。
㈢被上訴人等向嘉義縣大林鎮公所報備之戶籍資料，僅能上
溯至郭征為止，卻無法提出可證明郭征為郭西庵、郭慶玉後代之證據。
三、依上，爰上訴聲明，求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人郭登祿、郭昆茂、郭昆達、郭武軍、郭文德、郭文榮、郭文良就祭祀公業郭慶玉有派下權存在。
㈢確認上訴人郭登祿、郭昆茂、郭昆達、郭武軍、郭文德、郭文榮、郭文良就祭祀公業郭西庵有派下權存在。
㈣確認被上訴人郭有誠、郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛、郭義俊、郭義昌就祭祀公業郭慶玉派下權不存在。
㈤確認被上訴人郭有誠、郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛、郭義俊、郭義昌就祭祀公業郭西庵派下權不存在。
㈥原判決附表一所示原祭祀公業郭慶玉之土地，於99年4月
19日以解散為登記原因，同年4月20日之土地所有權部分登記日期，將原公業郭慶玉之土地，變更為郭有誠所有權應有部分為4分之1，其餘郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛、郭義俊、郭義昌應有部分各8分之1之登記應予塗銷。
㈦原判決附表二所示原祭祀公業郭西庵之土地，於99年4月
19日以解散為登記原因，同年4月20日之土地所有權部分登記日期，將原公業郭西庵之土地，變更為郭有誠所有權應有部分為4分之1，其餘郭義弘、郭義毅、郭義瑞、郭義瑛、郭義俊、郭義昌應有部分各8分之1之登記應予塗銷。
㈧第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
貳、被上訴人方面：
一、於本院之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠上訴人等於起訴狀所附上訴人郭登祿之祖父郭漢章，渠之
戶籍謄本、牌位、以及配偶、直系後代，與上訴人等自編之起訴狀證二、證三族譜系統表比對後，三者均不同，顯然郭漢章並非同一人；任何版本之郭漢章，若與被上訴人等之祖父郭萬安、曾祖父郭征（系爭公業之設立人）不是直系親屬，則上訴人等均非郭征（或郭萬安）設立人之「直系」繼承人之後代，即非派下員。
㈡被上訴人等係依照祭祀公業條例規定之法定程序，辦理申
報系爭祭祀公業之組織規約、管理人申報等程序，並經嘉義縣大林鎮公所備查在案，並無不法情事。
㈢系爭公業之共有物處分，並非侷限需以形式上以「解散」
之原因，才能處分、登記為分別共有；被上訴人之開會所處分共有物與事後登記均有效。
㈣被上訴人等係依照大林鎮公所函示辦理「公業郭慶玉」「
業主郭西庵」申報程序，並無無效或得撤銷原因；上訴人等如主張前揭申報程序有上開情事，自應由其等負舉證證明之責。
㈤對於上訴人等於101年9月18日民事陳報狀完整版音光碟譯
文，未經被上訴人等同意而偷錄音，應無證據能力，且被上訴人郭義瑞未被授與代理權，對被上訴人全體不生效力。
二、依上，爰答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
三、被上訴人郭義俊、郭義昌未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明及陳述。
叁、兩造不爭執事實及爭執之事項：
一、兩造不爭執之事實：㈠一審判決書附表一與二「郭西庵」祭祀公業、「郭慶玉」
祭祀公業之系爭祭祀公業之享祀人分別為「郭西庵」與「郭慶玉」。
㈡嘉義縣大林地政事務所99年4月28日函（字號嘉林登字第0
000000000）主旨：「系爭祭祀公業上之土地，已經解散登記為被上訴人7人派下員之分別共有。」㈢嘉義縣大林鎮公所100年8月8日（字號嘉大鎮民字第00000
00000）函覆本院，附件有系爭祭祀公業公業之三七五租約出租人為業主郭慶玉、郭西庵，管理人：郭萬安（本院卷二第109至125頁）。
㈣郭萬安之父親為郭征。
㈤被上訴人等之祖父為郭萬安。
㈥上訴人等所祭拜祖先牌位，記載如下：第13世郭德尊、第
14世郭慶玉（見本院卷三26、27頁）、第15世郭學泰、郭全斌（見本院卷三28、29頁）、第16世郭日新、第17世郭「拔英」、第18世「蘭禎清靈公」。
㈦被上訴人等所祭拜祖先牌位，記載如下：第13世郭德尊、
第14世郭慶玉、第15世郭全斌、第16世郭日新、第17世郭拔英、第18世郭蘭禎。
二、兩造爭執之事項：㈠系爭祭祀公業之設立人是誰？㈡系爭祭祀公業之管理人是否為郭萬安、郭漢章？與設立人
關係為何？㈢上訴人7人是否為系爭祭祀公業之設立人之繼承人？或對
於系爭二個公業是否有派下權？㈣被上訴人是否為系爭祭祀公業之設立人之繼承人？或對
於系爭二個公業是否有派下權？㈤上訴人於100年4月15日與101年9月18日之書狀所附之錄音
光碟譯文（即99年6月21日上訴人與被上訴人中一人郭義瑞之協調談話）有無證據能力？待證事實為何？是否足以認定上訴人是系爭祭祀公業之設立人或繼承其派下權之人，而符合祭祀公業條例第三條之派下員資格？㈥被上訴人等就祭祀公業之土地推選郭義瑞向地政機關申請
系爭公業之土地，就解散原因與更名登記為被上訴人7人分別共有，是否有效？上訴人等請求法院就系爭土地之登記予以塗銷是否有理？
肆、本院之判斷：
一、按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度台上字第2780號判決參照）。而祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然。
二、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告（上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。且在積極確認之訴，應由原告就其主張法律關係存在之原因事實，負舉證之責。是原告就其派下權存在之事實，應負舉證責任（最高法院83年度台上字第2901號判決參照）。查本件上訴人等固主張其等為系爭祭祀公業之後代子孫，且上訴人郭登祿之祖父郭漢章亦曾擔任祭祀公業郭慶玉之管理人，足見上訴人等人應為系爭祭祀公業派下員而享有派下權等語；然為被上訴人等所堅決否認。準此，上訴人等既訴請確認就系爭祭祀公業確有派下權存在，自應就其等之祖先係系爭祭祀公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人之事實，負舉證證明之責。
三、兩造既主張均屬系爭祭祀公業之後代子孫且均有派下權，則就系爭祭祀公業享祀人郭慶玉、郭西庵，各係兩造第幾代祖先，由何人設立系爭祭祀公業，及依據何資料作成繼承系統表部分，即有先予敘明之必要；茲依兩造之主張及證據分述如下：
（一）就「祭祀公業郭慶玉」係兩造第幾代祖先部分：㈠被上訴人等主張郭慶玉係其等第14世祖先，有其祖先牌位
及照片在卷可佐（見本院卷三第133、147頁）。設立人郭征、原任管理人郭萬安分別係被上訴人郭有誠之祖父及父親，郭萬安為其餘被上訴人之祖父，有戶籍謄本及繼承系統表，及日據時期系爭土地登記謄本上均有管理人郭萬安，且嘉義縣大林鎮公所100年8月8日嘉大鎮民字第0000000000號函覆本院之附件附有系爭祭祀公業公業之三七五租約，出租人為業主郭慶玉、郭西庵，管理人為郭萬安等書證在卷可證（見原審卷二第93至95頁，本院卷二第109至125頁，本院卷四第116至129頁，及外放之附件）。
㈡上訴人等主張郭慶玉係第14世祖先，其等是第15世郭學泰
之後代子孫，不是郭征的後代，其等第15世祖先郭學泰與郭全斌為兄弟關係，在第15世後就分支。設立人係郭學泰，有其等提出之郭氏源流考、世系繼承表及郭姓宗譜影本可證（見本院卷一第79至106、117至121、122至156頁）及於鈞院會同兩造至現場履勘，由訴外人郭福民提出郭姓宗譜影本並證述為依據。
（二）係依據何資料作成「祭祀公業郭慶玉」之繼承系統表向主管機關申報部分：
㈠被上訴人等主張，係依照戶政事務所的資料查得郭征以後
之繼承人而製作，至郭征之先祖輩均為日據時期前之清朝時代之人，沒有戶籍等資料，故無法查證，但土地登記資料上確有「郭征」、「郭萬安」為系爭祭祀公業之設立人、管理人記載。
㈡上訴人等主張，被上訴人等所稱「郭征」為設立人，並無證據可證，應由被上訴人等舉證證明。
（三）就「祭祀公業郭西庵」係兩造第幾代祖先部分：㈠被上訴人等主張，於法院履勘時宗祠牌位照片固有郭西庵
牌位由上訴人祭拜部分，無意見，但郭西庵是否為兩造第一代共同祖先尚待證明；上訴人等提出之郭氏宗譜影本，是放在民雄宗譜，且非正本，不能證明係真正，其等另提出之郭氏源流考係訴外人魯班開發（建設）股份有限公司私人所發行之刊物，並非有公信力之公正機關發行，其採證是否客觀、公允、正確，尚有存疑，且經核對與其他資料不吻合，應不可採，故均無法證明郭西庵確定是兩造之共同祖先。
㈡上訴人等主張，郭西庵是第一代祖先，有郭氏宗譜影本及
本院履勘時宗祠牌位照片可證（見本院卷一第122至156頁，本院卷三第24至25頁），並有郭氏源流考刊物可資佐證。
（四）係依據何資料作成「祭祀公業郭西庵」之繼承系統表向主管機關申報部分：
㈠被上訴人等主張，係依照戶政事務所的資料查得郭征以後
之繼承人而製作，至郭征之先祖輩均為日據時期前之清朝時代之人，沒有戶籍等資料，故無法查證，但土地登記資料上確有「郭征」、「郭萬安」為系爭祭祀公業之設立人、管理人記載。
㈡上訴人等主張，被上訴人等所稱「郭征」為設立人，並無證據可證，應由被上訴人等舉證證明。
（五）綜上，因系爭祭祀公業為祀公業條例公布施行前以祭祀公業以外名義登記且具有祭祀公業之性質及事實之土地及建物，嘉義縣大林鎮公所乃依系爭土地登記名義上所載管理人姓名，於98年5月7日依祭祀公業條例第7條規定辦理公告並通知管理人郭萬安，應依限辦理。查依日據時期系爭土地登記謄本上均載明管理人郭萬安，且嘉義縣大林鎮公所100年8月8日嘉大鎮民字第0000000000號函覆本院之附件附有系爭祭祀公業公業之三七五租約，出租人為業主郭慶玉、郭西庵，管理人為郭萬安等書證在卷可證（見本院卷二第109至125頁及外放之附件，本院卷四第116至129頁）。被上訴人等乃以設立人郭征、原任管理人郭萬安分別係被上訴人郭有誠之祖父及父親，郭萬安為其餘被上訴人之祖父之後代子孫身份，製作繼承系統表及檢具相關資料向嘉義縣大林鎮公所依法申報，嘉義縣大林鎮乃依法准予備查（見本院卷四第91至131頁），自形式上觀之難認有何違法。上訴人等固主張系爭祭祀公業之設立人為郭學泰，然為被上訴人等堅決否認，而上訴人等並未能提出確切證據以實其說；退而言，縱使系爭祭祀公業係由郭學泰設立，然上訴人等未能證明當初係因何緣故，而由郭學泰為第1世之郭西庵、第14世之郭慶玉分別設立公業，而為享祀人？為何上訴人等無人知悉有系爭二祭祀公業存在並管領全部系爭土地，而竟由被上訴人等之祖先郭萬安任管理人，於郭萬安去世多年均未請求返還？是上訴人等主張係系爭祭祀公業設立人之後代子孫而享有派下權，尚嫌無據。至上訴人等提出之郭氏宗譜影本，並非正本，被上訴人等已否認其真正，而上訴人等不能提出原本證明，自不能認係真正；又上訴人等另提出之郭氏源流考刊物，經查係訴外人魯班開發（建設）股份有限公司私人所發行之刊物，並非由有公信力之公正機關發行，其採證是否客觀、公允、正確，尚有存疑，亦不能逕採為有利於上訴人等之認定。
四、查祭祀公業條例於96年12月12日經總統公布，並於97年7月1日施行。依祭祀公業條例第7條規定，縣巿地政機關應自本條例施行之日起一年內清查祭祀公業土地並造冊，送公所公告90日，並通知尚未申報之祭祀公業，應自公告之日起三年內辦理申報。而「祭祀公業郭慶玉」、「祭祀公業郭西庵」原早已存在，因先前未向主管機關申報，經大林鎮公所於98年3月27日以嘉大鎮民字第0000000000號公告後，並通知被上訴人等，始由被上訴人等依規定向大林鎮公所為申報，業經兩造陳明在卷（見本院卷四第167頁）。又被上訴人等確有向主管機關嘉義縣大林鎮公所申報其等為系爭祭祀公業之派下員乙節，有嘉義縣大林鎮公所依照管理人名冊，通知被上訴人等於申報期間內對公業郭慶玉、業主郭西庵提出申報之嘉義縣大林鎮公所於98年5月7日嘉大鎮民字第0000000000號函等在卷可稽（見本院卷三第316至321頁，卷四第91至96頁）。被上訴人等於98年8月1日召開公業郭慶玉派下現員大會、業主郭西庵派下現員大會，有公業郭慶玉祭祀公業派下現員大會會議紀錄、簽到表、業主郭西庵祭祀公業派下現員大會會議紀錄、簽到表及現場照片在卷可稽（見本院卷三第322至328頁，卷四第97至103頁）。嗣後就辦理公業郭慶玉，被上訴人等依照大林鎮公所函示於99年1月26日申請公業郭慶玉管理暨組織規約、99年1月28日公業郭慶玉選任郭義瑞先生為管理人案，並獲該所准予備查，有申請書、公業郭慶玉管理暨組織規約、嘉義縣大林鎮公所99年2月4日嘉大鎮民字第0000000號函、嘉大鎮民字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷三第329至332頁，卷四第104至110頁）。就辦理業主郭西庵部分，被上訴人等依照大林鎮公所函示於99年1月26日申請業主郭西庵管理暨組織規約、99年l月28日業主郭西庵選任郭義瑞先生為管理人案，並獲該所准予備查，亦有申請書、公業郭西庵管理暨組織規約、嘉義縣大林鎮公所99年2月4日嘉大鎮民字第0000000000號函、嘉大鎮民字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷三第333至335頁，卷四第111至115頁）。從而，被上訴人等依照大林鎮公所函示向大林鎮戶政事務所申請祭祀公業郭慶玉與祭祀公業郭西庵之管理人郭萬安之戶籍謄本等相關資料，並依據該資料製作該二祭祀公業派下全員系統表，陳報嘉義縣大林鎮公所。被上訴人郭義瑞再檢具相關資料，經大林地政事務所99年2月23日99年林地字第012920號函審查合格，有郭萬安之戶籍謄本、系爭該二祭祀公業之派下全員系統表、嘉義縣大林鎮公所99年2月23日林地字第012920號函在卷可稽（見本院卷三第341至356頁，卷四第116至131頁）。再依嘉義縣大林鎮公所100年3月9日嘉大鎮民字第0000000000號函亦載明上訴人等7人非派下現員（見本院卷四第141頁），從而，自形式上可認被上訴人等確為該系爭祭祀公業設立人之後代及繼承人。
五、上訴人等固主張：上訴人郭登祿之祖父郭漢章曾擔任祭祀公業郭慶玉之管理人，有祭祀公業郭慶玉之日據時期系爭土地謄本在卷可證等語（見原審卷二第93頁）；然為被上訴人等堅決否認。經查：
㈠上訴人等雖主張，上訴人郭登祿之祖父郭漢章曾擔任祭祀
公業郭慶玉之管理人，並以祭祀公業郭慶玉之日據時期系爭土地謄本為證等情。然查依上訴人等所自承卷附之郭氏家譜世系表所示，上訴人郭登祿之祖父郭漢章係第20世，並稱其先祖西庵公、慶玉公則分別為第1世及第14世（見原審卷一第26-29、125-167頁），足認上訴人郭登祿之祖父郭漢章並非系爭祭祀公業之設立人至明，且上訴人等於本院係主張第15世郭學泰為系爭祭祀公業之設立人（見本院卷四第173頁）。準此，上訴人等所稱訴外人郭漢章曾擔任祭祀公業郭慶玉管理人之主張，縱認屬實，僅可證明訴外人郭漢章曾為祭祀公業郭慶玉管理人之事實，但尚難以此可逕而推論郭漢章為系爭祭祀公業郭慶玉設立人之繼承人並享有派下權之事實。
㈡又祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具
有意思能力之自然人即可。有派下員之公業，通常以選任派下員擔任管理人為原則，但選任派下員以外之人為管理人者亦屬有效。祭祀公業之規約如有限制之規定，當然得據此限制其被選任資格及人數（台灣民事習慣調查報告第773頁參照）。本件系爭祭祀公業並無原始規約，而被上訴人等所陳報予嘉義縣大林鎮公所之系爭祭祀公業管理暨組織規約，係於99年1月間始申報乙情，有嘉義縣大林鎮公所99年2月4日嘉大鎮民字第0000000000號、第0000000000號函後附之申請書及系爭祭祀公業管理暨組織規約可參（即嘉義縣大林鎮公所99年7月20日嘉大鎮民字第0000000000號函所附系爭祭祀公業核備派下員之資料，見原審卷一第96頁函，附件資料外放）；足認就管理人資格之限制，系爭祭祀公業原始並並未訂定相關規約，迄99年1月間申報後始有相關規約，洵可認定。是系爭祭祀公業原既無限制擔任管理人須具備派下資格，自無從僅憑上訴人郭登祿之祖父郭漢章，曾擔任祭祀公業郭慶玉管理人之身分，即逕而推論其必然為派下員。再者，一般社會存在同名同姓者眾多，此在早期資訊不發達之農業社會更屬常見，亦難僅因前述之日據時期系爭土地謄本上有「郭漢章」之記載，即率然認定上開登記謄本上之「郭漢章」與上訴人郭登祿之祖父郭漢章確為同一人。從而上訴人等以上訴人郭登祿之祖父郭漢章曾擔任祭祀公業郭慶玉管理人之情事，主張上訴人等當然取得系爭祭祀公業之派下員身份，尚嫌無據。
六、上訴人等另提出嘉義縣稅捐處70年、73年第1期田賦代金繳納通知書等件（見原審卷二第44、45頁），欲證明系爭土地有關上開稅賦，係由上訴人等人繳納等語；亦為被上訴人等所堅決否認。經本院審閱上開繳納通知書等件，核僅能證明有繳納上開稅賦之事實；然因其上未載明繳款人姓名及與系爭祭祀業之關係、是基於何種原因而繳納等情；自不能單純以上訴人等持有上開繳納通知書等件，即率而推論上訴人等即為系爭祭祀公業之派下員而享有派下權。
七、至上訴人等又主張：其等於100年4月15日及101年9月18日書狀所附之錄音光碟譯文（即99年6月21日上訴人與被上訴人郭義瑞之協調談話）應有證據能力，足可認定上訴人等是系爭祭祀公業之設立人或繼承其派下權之人，而符合祭祀公業條例第3條之派下員資格等語。然已為被上訴人等堅決否認，並辯稱：錄音時未經被上訴人等同意而偷錄音，應無證據能力，又被上訴人郭義瑞未被授與代理權，對被上訴人全體不生效力，且當時係談話性質並非協調會，上訴人等並先承認被上訴人等有系爭祭祀公業派下員資格，僅要求能分配系爭祭祀公業之財產等語。經查上訴人等於本院準備程序時承認上開談話錄音係未經被上訴人等同意而偷錄音（見本院卷四第4頁反面），顯係於被上訴人郭義瑞無防備情形下所為之錄音；在一般社會經驗法則，如要利用對方無防備下偷錄音，以作為日後己方有利之證據時，通常會用誘導談話或其他方式使對方說出於己方較為有利之對話，則未經同意私下偷錄音之談話，難期公正、客觀，自不能認其有證據能力；且被上訴人郭義瑞並未由其他被上訴人授與代理權，則縱使被上訴人郭義瑞於對話中有不利於被上訴人等之陳述，亦對被上訴人等全體不生效力。故上訴人等上開偷錄錄音光碟譯文，並無證據能力，且無從據以採為有利於上訴人等上開主張之認定。
八、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之實，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
本件上訴人等既主張其等就系爭祭祀公業有派下權存在，然為被上訴人等堅決否認，自應先由上訴人等就此提出確切證據以實其說。依上說明，縱認上訴人郭登祿之祖父郭漢章曾任祭祀公業郭慶玉之管理人，惟上訴人等仍不能證明郭漢章確有系爭祭祀公業派下員身份並享有派下權，則其等之舉證即有未盡；況且依上開三之（五）之說明，自形式上可認被上訴人等確為系爭祭祀公業設立人之後代及繼承人；從而上訴人等之主張，自不足採。即上訴人等主張其等為系爭祭祀公業之派下員，尚屬不能證明；則上訴人等訴請確認其等就系爭祭祀公業之派下權存在之部分，並非有據。又關於上訴人等主張確認被上訴人等並非系爭祭祀公業設立人之繼承人部分；按法律關係之存否雖不明確，而原告（上訴人等）在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告（上訴人等）有即受確認判決之法律上利益（最高法院29年上字第473號判例參照）。本件上訴人等既未能證明確係系爭祭祀公業之派下員而享有派下權，而被上訴人等於形式上為系爭祭祀公業設立人後代之繼承人而享有派下權，則上訴人等因不能證明為系爭祭祀公業之派下而享有特定之權利或免除特定之義務，即上訴人等上開之主張在私法上地位並不因此而有受侵害之危險，是上訴人就此部分提起確認訴訟即難認有受確認判決之法律上利益，顯與民事訴訟法第247條第1項前段規定不符，自屬欠缺權利保護要件。從而，上訴人起訴請求確認被上訴人等人非系爭祭祀公業設立人之繼承人，亦非有據。至上訴人等另主張被上訴人等就祭祀公業之土地推選郭義瑞向地政機關申請系爭公業之土地，就解散原因與更名登記為被上訴人7人分別共有，應屬無效，及等請求法院就系爭土地之登記予以塗銷等語。查因上訴人等未能證明其等確係系爭祭祀公業之派下員而享有派下權，即其等並非利害關係人，且無因而致其等權利受損；況依前揭說明，自形式上可認被上訴人等確為該系爭祭祀公業設立人之後代及繼承人，從而上訴人等此部分之訴，亦屬欠缺權利保護要件，難認有據，不能准許。原審爰為上訴人等敗訴之判決，本院經核，於法並無不合。上訴人等上訴意旨仍執上開情詞指摘原判決不當，求予廢棄，改判准如其上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 王明宏
法 官 蔡勝雄法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一（公業郭慶玉土地清冊）：
┌─┬───────────────────────┬─┬───┬──┬──┐│編│土地坐落 │地│面積（│權利│備考││ ├───┬────┬────┬─────┬───┤ │平方公│範圍│ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │地號 │目│尺） │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│1 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│排子路小段│421 │建│2620 │全部│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│2 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│排子路小段│419 │田│777 │全部│ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│3 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│ │197 │旱│4244 │全部│ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│4 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│ │197-2 │旱│9101 │全部│ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│5 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│ │197-3 │建│1980 │全部│ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│6 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│ │197-4 │道│233 │全部│ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│7 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│ │197-5 │道│109 │全部│ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│8 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│ │197-6 │道│13 │全部│ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│9 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│ │197-7 │道│2 │全部│ │└─┴───┴────┴────┴─────┴───┴─┴───┴──┴──┘附表二（公業郭西庵土地清冊）：
┌─┬───────────────────────┬─┬───┬──┬──┐│編│土地坐落 │地│面積（│權利│備考││ ├───┬────┬────┬─────┬───┤ │平方公│範圍│ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │地號 │目│尺） │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│1 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│排子路小段│575 │田│3522 │全部│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│2 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│排子路小段│576 │田│2361 │全部│ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│3 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│排子路小段│579 │田│5803 │全部│ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│4 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│排子路小段│580 │田│3229 │全部│ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│5 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│排子路小段│581 │田│2590 │全部│ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│6 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│排子路小段│676 │田│2288 │全部│ │├─┼───┼────┼────┼─────┼───┼─┼───┼──┼──┤│7 │嘉義縣○○○鎮 ○○○路段│排子路小段│677 │田│3602 │全部│ │└─┴───┴────┴────┴─────┴───┴─┴───┴──┴──┘