臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重上字第20號上 訴 人 林秋雄訴訟代理人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師被 上訴人 林傳欣訴訟代理人 林峻宇上列當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國100年1月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第186號）提起上訴，本院於100年8月2日言詞辯論終結，上訴人並為訴之擴張，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就如附表所示之不動產於民國82年11月9日設定登記、擔保債權本金最高限額新臺幣壹仟伍佰萬元、伍佰萬元之抵押權所擔保之債權，於超過「新臺幣壹仟壹佰萬陸仟肆佰肆拾玖元本金及自民國82年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之
十．二五計算之利息，暨自民國82年10月31日起至清償日止，逾期在六個月內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，依上開利率百分之二十計算之違約金」部分不存在。
上訴人其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就如聲明上訴狀附表所示之不動產，於民國（下同）82年11月9日登記，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）1,500萬元、500萬元之抵押權及其所擔保債權不存在。㈢被上訴人應將就如附表所示之抵押權登記予以塗銷。㈣被上訴人不得執臺南地方法院97年度司拍字第1233號拍賣抵押物裁定為執行名義，對上訴人為強制執行。㈤臺灣臺南地方法院98年度執字第16756號強制執行程序應予撤銷。㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補陳略以：㈠按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判
決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。最高法院73年台上字第3292號著有判例。本件係上訴人為原告，被上訴人為被告，上訴人依據強制執行法14條第2項規定提起債務人異議之訴，請求確認兩造爭執之債權不存在、撤銷拍賣抵押物之執行程序，及塗銷相關抵押權登記等項，而另案鈞院98年重上字第61號給付借款訴訟則係被上訴人為原告，上訴人與訴外人陳堧櫻為共同被告，被上訴人主張自訴外人台南五信合作社受讓1,3681,449元之債權，依債權讓與之法律關係請求被上訴人與訴外人陳堧櫻連帶給付借款，有該案卷可稽。雖另案經判決上訴人與訴外人陳堧櫻應連帶給付上訴人800萬元與利息、違約金，然與本件究非同一事件，且亦非認定被上訴人主張之1,3681,449元債權全部均真實存在，是被上訴人於本案抗辯另案判決已有既判力存在，上訴人不得為相反之主張云云，自無可採。
㈡次按，執行名義無確定判決同一次之效力者，於執行名義成
立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項規定甚明。又利息等各期給付請求權因五年間不行使而消滅，民法第126條有明文規定。又金錢借貸約定之遲延違約金，其性質亦為消費借貸之代價，與利息同，同為5年短期消滅時效規定之適用，最高法院49年台上字第1730號判例亦有明文。查被上訴人係以拍賣抵押物之裁定聲請強制執行，併請求利息、違約金之給付，揆諸前開說明，上訴人除就本金債權存在與否得為爭執外（詳後述），就被上訴人所主張已逾五年之利息、違約金部分，亦非不能為時效之抗辯。而被上訴人所稱借款之違約金部分，實際上係為賠償債權人遲延所受損害，且主張按月計付，而遲延利息之請求權，因五年間不行使而消滅，金錢債務之債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同（最高法院76年度台上字第3511號判決意旨參照），從而，被上訴人對於已逾五年之違約金債權即已罹於時效。上訴人因行使時效抗辯權，致有妨礙被上訴人請求權之事由發生，依前揭強制執行法之規定，被上訴人就此部分即不得據以強制執行，則上訴人提起本件異議之訴，亦非無理。
㈢上訴人並無向被上訴人借用資金之事實，原判決遽為不利上
訴人之判斷，主要以被上訴人於原審提出之系爭協議書、借據為據。惟系爭借據並非上訴人書立予被上訴人，茲分述如下：
⒈被上訴人於97年間即聲請拍賣系爭抵押物，爾後，兩造即生
訴訟糾紛，期間歷一年多，被上訴人從未主張有何借據存在，直至99年4月15日之書狀內始初次提出所謂「借款借據」文件為證，考其原委，無非因被上訴人於原審99年3月19日陳報協議書乙件，而上訴人否認該紙協議書內容之真實性，並質疑協議書第四點記載有：「實際貸款金額應…由林秋雄另立借據予林傳欣」之文字，但上訴人從不曾另立借據予林傳欣，實際情節與協議書內容不符等語，因此，被上訴人始於99年4月15日另行提出全為電腦繕打系爭「借款借據」，主張即上訴人所交付之文書。然「借據」係債權人主張債權之最直接證物，茍系爭「借款借據」非被上訴人臨訟所製，則被上訴人理當於兩造爭訟之初即提出為證，豈會於對造抗辯不曾書立借據之情況下，方才被動地提出『借款借據』為證？故由被上訴人提呈系爭「借款借據」之過程及時間點，該「借款借據」真實性如何，已甚啟人疑竇！⒉本案被上訴人林傳欣因主張曾於82年間代替上訴人清償對第
五信用合作社之借款1,368萬1,449元，於97年10月1日即對上訴人提起「返還借款」之訴訟，被上訴人於前開訴訟既以主動造地位訴請還款，則其起訴之前，勢必搜羅所有足能證明借款債權存在之證據，然而，被上訴人於該案從未主張有所謂「借款借據」之存在，或言及「有借據存在，但找不到」之類陳述；甚至該案於98年6月2日行言詞辯論時，法官問兩造「尚有何證據或事項調查？」，被上訴人當時亦陳明「無其他主張及舉證」等語，堪認定至少於98年6月2日以前，兩造間均無所謂「借款借據」之存在，則被上訴人於99年4月15日突然提出電腦繕打之「借款借據」乙紙，主張係上訴人於民國82年間所書立交付云云，焉能遽信為真實？⒊再參諸「借據」作為借款債權之直接證物，其重要性較諸「
協議書」有過之而無不及。而被上訴人就次要之「協議書」尚且親筆書寫，並由上訴人自行簽名於文件上，則就相形之下更為重要之千萬元「借款借據」，又豈有悉以電腦繕打方式為之，甚至連借款之人簽名、指印亦付之闕如之理？此尤不符社會日常生活經驗法則。故依系爭「借款借據」製作之形式上觀察，亦難認定係上訴人所書立而交付予被上訴人之借款證明。
⒋被上訴人於本案所提出之「借款借據」上所示之林秋雄印章
，非上訴人日常保管或使用之印章，亦非印鑑章。該印章乃乘立公司設立之初，上訴人以原始股東身分應公司要求所刻印之股東章，一向交乘立公司保管使用，使用於領取紅利、製作股票或兄弟共同財產簽約出租等事務，期間從不曾由上訴人取回自用，而96年8月乘立公司之董事會改組之後，該印章連同乘立公司之印鑑章、證書、其他股東印章等物，均不翼而飛。上情亦經乘立公司之原負責人林傳義結證明確，堪信屬實。而被上訴人自86年～96年期間，長時間擔任乘立公司之董事長而保管公司與股東印章，確有相當嫌疑以所持之林秋雄印章擅自偽造系爭借款借據。準此，以系爭借款借據上蓋用之印章過去之保管使用狀況，以及該印章至今下落不明（亟可能是被上訴人持有），而被上訴人始終無法證明曾交付金錢予上訴人等情況研判，原審徒以該製作日期不詳、蓋用印章亦來源不明之「借款借據」，逕令上訴人背負千萬元之借款債務，尤難令人甘服。
⒌尤其，被上訴人所持之「借款借據」上記載：「本人…請林
傳欣代為向五信清償抵押借款，共一仟三佰六十八萬元」，核與鈞院另案所認定被上訴人受讓債權為11,006,449元數額不相符合；況被上訴人亦不爭執上訴人為清償向五信之借款，七筆共2,675,000元存入系爭帳戶以資應付之事實。準此以言，茍被上訴人曾提供13,681,449元代為清償五信之貸款，則上訴人又何必自行籌款因應五信之催討呢？且既然對五信之13,681,449元欠款中，至少有2,675,000元係上訴人自行籌款償還，則上訴人又豈會出具記載債權為「一仟三佰六十八萬元」之借據予被上訴人呢？⒍上訴人於原審即再三否認系爭「借款借據」之真實性，並質
疑系爭借據為被上訴人臨訟所偽造，以本案訟爭借款高達一千三百餘萬元，而系爭借據就案件爭點之判斷又居關鍵地位而言，就系爭「借款借據」之真實性當應慎重調查，方能辨明真偽。再衡以系爭借據倘係真實，必定製作於82年間，距今已有18年之遙，該借據上之印文究竟係18年前蓋印，抑或是最近所蓋印，無從經一般人之肉眼判斷，必須藉專業儀器為鑑定。原審法官徒以內眼檢視系爭借款借據之外觀狀況，謂其內容係以中文打字機繕打、係屬舊物云云，即詎為不利上訴人之判斷，實屬草率，故本案應命被上訴人提出系爭借據原本，並指定專業機關鑑定該借據紙質、印文製作年代等項，以釐清兩造之爭執。
㈣又被上訴人曾於97年4月14日尚且主動匯款39萬4千元至上訴
人之玉山銀行帳戶以清償欠款，有附呈之存摺影本可證。倘上訴人果積欠被上訴人系爭債務未清償，衡情，被上訴人對此高額債務自當積極追討，或就其應付上訴人之款項中予以抵銷才是，焉可能竟十多年來從不曾追討，甚至還主動匯款予債務人呢？㈤認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必於訟爭
事實有相當之證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必于現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷（最高法院18年上字第209號判例參照）。又徵諸社會經驗法則，金融機構之業務因受其董事會與政府金融主管機關之內外監督與管理，作業程序無不較一般私人間往來更為嚴謹，是金融機關如欲將所持債權讓與第三人時，莫不慎重與受讓人訂立讓渡債權之法律文件，再將證明債權之文件交付受讓人，同時，亦必以書面主動通知債務人讓與債權之事，使債務人得知受讓對象，避免誤償；相對而言，若金融機關於所持之借款借據上加註「註銷」、「還清」之字樣，則意味該紙借據所示之借款已清償完畢，債務業已消滅，不僅債權人無從對債務人主張清償，更無法將債權讓與他人。本案遍查全卷，均無任何台南五信合作社將債權讓與被上訴人之債權轉讓契約書，或通知債務人已轉讓債權之文件可考；反之，台南五信於上訴人82 年10月還清抵押借款之後，即於所持借據上蓋上「註銷」、「還」字樣之戳印，以證明系爭債務已清償而消滅，有卷附借據三紙可考；而原審法院民事執行處曾就系爭借據上所蓋「註銷」、「還」戳章係指何義乙節，主動去函詢問陽信銀行台南分行，據前揭銀行函覆：「查本行借據蓋有註銷章係該筆債務全部清償後於借據上所為之註記」等語，有前揭銀行98年6月5日陽信台南字第98032號函在卷可參；再根據陽信銀行台南分行回覆原審法院之98年11月11日陽信台南字第98059號函文載明：「本行如擬將債權讓與他人時之作法，本行與受讓人簽定債權讓與契約書，經受讓人交付價金後由債權管理處交付借據正本、他項權利、抵押權設定契約書、債權憑證及債權額確定證明書等文件交予債權受讓人，並寄存證信函通知債務人債權讓與之情事」、「本行債權讓與他人時並不會在原借據上加註『還』、『註銷』之字樣後，再交予債權受讓人」等語，隨函並檢附其讓與債權之文件樣式乙式供法院參考，綜此種種，均堪證明台南五信之所以於系爭借據上蓋以「註銷」、「還」之戳印，確出於系爭債務已清償而消滅之故，絕非因其將債權讓與他人方蓋以「註銷」、「還」之戳章，職是，依據註記「註銷」、「還」之戳章之借據，自無從佐證有任何債權讓與之情存在。乃原審未推闡研求金融機關對於債權之轉讓有一定之嚴謹程序，亦罔顧台南五信前揭覆函說明，竟以「就台南五信而言，其借款債權已不存在，而台南五信於借據蓋上『還』及『註銷』戳章，亦屬情理之常」之推測，遽認定被上訴人已自台南五信受讓債權云云，其取捨證據、認定事實之判斷，有悖前述社會經驗法則，亦與卷內證據資料不符，有違證據法則。
㈥「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場見聞待證事實
，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信」、「法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係斟酌之，尚非得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可信」，此亦迭經最高法院53年台上字第2673號、86年台上字第2975號分別著有裁判意旨可參。本件兩造所爭執之事實發生時間距今久遠，而當年向台南五信洽辦借款、還款以及抵押權設定、移轉之諸項過程，兩造均透過證人林傳義代為處理，證人林傳義與兩造又同屬親兄弟關係，兩造官司勝負，與其無關，其絕無偏頗一造之必要，其個人亦不曾對兩造發動任何訴訟，且其經法院傳訊為證後，即就其記憶力所及，針對系爭帳戶內之各筆還款資金，一一說明當時處理之經過情形，則證人林傳義就本案所言，自無不可採信之情況。尤其，證人林傳義就當時系爭借款之利息支付情形，系爭帳戶內之各筆還款資金，尚提出當時交付金錢之人之銀行對帳單供核，若非事實即是如此，絕無可能各筆存、提款帳戶間之金額、日期等所有紀錄均完全契合，堪認證人林傳義於本案所述證言，合於真實。原審未探究證人林傳義與被上訴人間之訴訟均被上訴人所提出，證人林傳義被動應訴係非得已，僅泛言證人林傳義與兩造兄弟因家族公司乘立公司之資產、經營權紛爭，雙方互控多起訴訟，即推認證人林傳義與被訴人處極端對立狀態，其證詞不可採，已違證據法則。況且，證人林傳義當年係因擔任台南五信之副理，趁職務之便利，方就近為乘立公司與家人處理台南五信之帳戶提領，若林胡白透過其他親戚寄存於五信以外金融機關之資金，即無可能悉賴林傳義提領。而本案並無任何事證足判斷林胡白委託存放資金之親戚亦於台南五信開戶往來，自難要求證人林傳義須就其不知之事項說明經過；而證人林傳義領出上訴人向五信所貸之1,360萬後，悉交林胡白運用，證人林傳義已證述明確，至於被上訴人售屋支票兌現後之款項，純粹是被上訴人個人財務，該款項與家族事業或系爭借款均無關連，證人林傳義受胞兄指示匯出後，當無追問下落或牢記去向之必要，更遑論事過十多年，衡諸常情，證人記憶自然模糊。乃原判決逕認：茍當時林胡白使用親戚之帳戶使用，林胡白提領1千萬元現金，衡情亦會委由林傳義提領等情，已嫌速斷，其進而以證人林傳義未能詳盡說明系爭,1360萬之去向，及83年10月13日存入1,005萬元之來源，有違常情，遽為上訴人敗訴之判決，於法尤難謂合。
㈦更何況兩造爭執之債權本金為13,681,449元，而原審認為上
訴人舉證不足者，僅82年10月13日存入之lO,050,000元乙筆而已，至於82年10月5日～82年10月13日存入還款帳戶之七筆金錢共2,675,000元，確為上訴人陸續籌款存入乙節，則為兩造所不爭執，亦為鈞院另案確認之事實。既然原五信之債權中至少有2,675,000元係上訴人自行籌款清償，則被上訴人就該2,675,000元部分即無從主張受讓債權而對上訴人主張猶有債權存在。原審失察，經將上訴人之請求全部駁回，其判決尤屬違誤。
㈧請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第125條、第128條前段分別定有明文。又為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果。從而因一部請求而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分，最高法院迭著有91年台上字第629號、94年台上字第1677號、98年台上字第511號判決意旨供參。卷查：
⒈上訴人對台南五信合作社之三筆借款各82年10月17日、82年
10月30日屆清償期，依上開說明，台南五信對上訴人之債權請求權應各自82年10月18日、82年11月1日起算15年，故其請求權時效屆滿日為97年10月17日、97年10月30日。易言之，原債權人對系爭債權之請求權利最末於97年10月30日即全部罹於時效而消滅。而被上訴人聲稱自台南五信受讓1368萬1,449元債權，若果非虛，則被上訴人應自82年10月17日、82年10月30日起即得向請求上訴人還款，乃其遲至97年10月1日始訴請還款，且只請求其中800萬元，竟坐視高達568萬1,449元之鉅額債權罹於時效而不主張，實甚違常情，自難令人信其主張為真實。
⒉退而言之，本案縱認被上訴人確曾自台南五信受讓1368萬1,
449元債權，惟被上訴人既於97年10月1日行使一部債權而只請求上訴人給付800萬元，揆諸前揭最高法院裁判意旨，應僅就被上訴人已起訴部分有中斷時效之效果，至於未請求部分之568萬1,449元債權，應已罹於時效而消滅無訛，則被上訴人亦不得再向上訴人請求給付。
㈨被上訴人係據「拍賣抵押物」之裁定，聲請就強制執行，該
項裁定並無與確定判決相同之效力，故本案倘鈞院認為兩造間之1,368萬1,449元債權未因清償而消減，謹請鈞院審酌系爭抵押權所擔保之借款關於被上訴人未請求清償之568萬1,449元本金債權部分，以及全部債權於92年10月以前之利息、違約金債權部分，均已罹於時效，業如前述，被上訴人上開債權經上訴人為時效之抗辯後，係為妨礙債權人請求之事由，上訴人因行使時效抗辯權，致有妨礙債權人請求權之事由，發生，依強制執行法第14條規定，被上訴人對已罹時效之債權即不得執臺南地方法院97年度司拍字第1233號拍賣抵押物裁定為執行名義，對上訴人為強制執行。又依強制執行法第14條第3項規定，提起債務人異議之訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。查上訴人關於系爭抵押權所擔保之債權業因清償而消滅之抗辯，以及被上訴人對於逾800萬之本金債權、逾5年之利息、違約金債權已因時效而消滅之抗辯二項，分屬不同之異議原因事實，依前揭法文規定，應於本訴一併主張之；且二項異議之原因事實，於訴訟攻擊防禦上有先後順序關係，尚請明察。
三、證據：除援用原審所提證據外，聲請法院命被上訴人提出借款借據之原本送請鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，補陳略以：㈠本件上訴人主張被上訴人對上訴人之系爭抵押權與被擔保之
債權均不存在，然查被上訴人對上訴人確有系爭債權存在，案經臺灣高等法院臺南分院98年度重上字第61號判決及最高法院以100年度台上字第204號裁定駁回林秋雄之上訴在案。
判決主文之一部為「被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣八百萬元，及自民國92年10月1日起至清償日止，按週年利率10.25%計算之利息，暨自民國82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金。」，若依此方式計算，至民國100年4月30日被上訴人林傳欣對上訴人共有本金債權8,000,000元與利息債權6,150,000元，合計共17,020,000元之債權存在。而系爭設有抵押權之不動產經鑑價後總值為16,460,000元並經台灣台南地方法院民事執行處據以作為最低拍賣價格，是以，系爭不動產即使以原價拍賣仍未能清償上訴人林秋雄所負之債務，亦即該數筆不動產經拍賣後並無賸餘而再歸還林秋雄之可能。
㈡綜上所述，上訴人林秋雄就其請求之被上訴人應將就如附表
所示之抵押權登記，予以塗銷，以及台灣台南地方法院98年度執字第16756號強制執行程序予以撤銷，如獲勝訴判決所得受之客觀上利益至少為系爭不動產鑑價之價格，即16,460,000元。上訴人於本件第一審與第二審裁判費用皆有不足額繳納之情形，上訴顯不合法，請依法駁回其上訴。
㈢按命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判
力，依民事訴訟法第三百九十九條第一項（即現第四百條第一項）之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴，最高法院著有26年渝上字第1161號判例可參。亦即給付之訴之裁判標的係原告主張之給付請求權（即法律關係），故命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴。然本件上訴人林秋雄於臺灣高等法院臺南分院98年度重上字第61號之給付之訴判決確定後，仍執前詞，提出確認該給付請求權不存在之上訴，按前揭說明，應認其上訴不合法，請駁回之。
㈣按「消滅時效，因請求而中斷，民法第一百二十九條第一項
第一款亦有明定。此之「請求」，係指債權人於訴訟外，向債務人表示行使債權之意思。請求無需何種方式。」最高法院93年台上字第2329號判決可參。再按時效因請求而中斷，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，為民法第一百三十條所明定。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第一百二十九條第二項第五款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言，最高法院著有67年台上字第434號判例可參。本件上訴人係自82年10月30日起即未依約清償被上訴人自五信受讓而來之1368萬本金債權，被上訴人即於97年10月1日向台南地方法院聲請裁定拍賣抵押物，雖非起訴，而屬非訟事件，惟係經由法院向債務人(即上訴人)表示行使債權之意思，依前開說明，自屬民法第一百二十九條第一項第一款之「請求」而發生中斷時效之效果。被上訴人於獲准許拍賣抵押物之裁定後，便於98年3月10日向台南地方法院民事執行處聲請強制執行。依前開說明，其效力等同起訴。
㈤是以，被上訴人對於上訴人所擁有之債權已分別於民國97年
與民國98年因請求以及起訴而生時效中斷之效力，則上訴人辯稱被上訴人僅擁有800萬元之債權，超過部分已逾15年而罹於消滅時效，要不可採。
㈥另按「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消
滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償」。民法第145條定有明文。且按「請求權之消滅時效完成後，僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使債權當然消滅(司法院院字第二四二四號解釋參照)縱認被上訴人對於上訴人曾○豐，曾○秀(及陳○祥)之票款請求權，不發生時效中斷之效力，其債權亦非當然消滅，僅變成債務得拒絕給付之自然債務而已，上訴人以時效完成為由請求確認被上訴人就系爭本票之債權不存在，仍非有理由。」「消滅時效之效力，我國民法係採抗辯權發生主義，認為請求權之消滅時效完成後，債務人僅有拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅」。最高法院著有72年台上字第428號、71年台上字第833號判決參照。是以，退萬步言，縱認被上訴人對上訴人之債權有部分罹於消滅時效，被上訴人仍能就上訴人之抵押物取償，且上訴人不得以此為由提出確認債權不存在之訴。
㈦綜上所述，被上訴人對上訴人受讓自五信而來之債權仍然全
部存在且未逾請求權時效，上訴人訴請確認債權不存在與撤銷強制執行程序顯無理由。
三、證據：援用原審所提證據外，補提：上訴人98年度重訴字第186號之民事起訴狀、民事強制執行聲請狀、臺南地方法院民事執行處拍賣通知。
理 由
甲、程序部分：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文；又同法第二百五十五條第一項第三款明定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：(三)擴張或減縮應受判決事項之聲明者．．．，。」因之，如請求權基礎同一，則於第二審為訴之擴張，應無不可。查本件上訴人於原審除請求確認被上訴人林傳欣就伊所有如原判決附表所示之不動產，所設定本金最高限額之抵押權及其所擔保債權不存在及應將原審法院98年執字第16756號強制執行程序予以撤銷外，於上訴本院後，另追加請求判決：被上訴人不得執臺南地方法院97年度司拍字第1233號拍賣抵押物裁定為執行名義，對伊為強制執行，經核其請求權基礎均係本於債務人異議之訴，應屬擴張應受判決事項之聲明者，且為被上訴人所不反對，則其此部分擴張聲明，依前揭說明，自無不合，應予准許。合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：兩造為兄弟關係，「弘一化工原料行」（下稱弘一化工行）及「乘立化學工業股份有限公司」（下稱乘立公司）為兩造之家族企業。於80年間，因弘一化工行違反稅捐稽徵法，將遭國稅局處以鉅額稅金，伊當時擔任弘一化工行之名義負責人，惟恐個人名下財產遭到強制執行，遂於80年8月間，將伊名下坐落臺南縣永康市（改制後為台南市○○區○○○○段859、4453建號等二建物移轉登記為訴外人陳堧櫻所有，並於81年10月17日及30日，分別向保證責任臺南市第五信用合作社（下稱台南五信，91年間由陽信商業銀行概括承受）借款850萬元、250萬元及260萬元，共計1,360萬元（下稱系爭借款），並以所有坐落改制前臺南縣永康市○○○段861之3地號土地及其上4453號建物、坐落同段560地號土地及其上859號建物（權利範圍均為全部，下合稱系爭不動產，又陳堧櫻已於95年4月21日將上開二建物所有權移轉登記予上訴人）作為擔保品，分別為五信設定本金最高限額1,500萬元及500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間均自80年8月28日起至110年8月28日止，藉此避免系爭不動產遭到拍賣。至於所取得之1,360萬元貸款，則全數交給兩造之母林胡白支配運用，貸款本息則由乘立公司負責按月繳付。嗣82年9月間，因國稅局函囑地政機關禁止處分系爭不動產，五信乃以擔保物現狀發生變動為由，要求伊提前清償全部貸款，因當時國稅局已為禁止處分之登記，若仍由伊以借款人之名義清償借款，國稅局勢必拍賣系爭不動產取償；經家族成員商討後，決定由林胡白提供資金，並透過被上訴人於五信開立而實際上係由乘立公司使用之活期儲蓄存款帳戶償還系爭借款，再由台南五信將系爭抵押權移轉登記予被上訴人，亦即兩造係以通謀虛偽意思表示之方式，使被上訴人成為系爭不動產之第一順位抵押權人，以避免系爭不動產遭強制拍賣。至96年間，兩造因經營理念不同，發生糾紛，被上訴人為圖報復，竟以系爭抵押權人地位持原審97年度司拍字第1233號拍賣抵押物裁定為執行名義，對伊聲請強制執行，經原審法院98年度執字第16756號強制執行事件受理中。惟系爭積欠台南五信之借款債務，並非被上訴人所清償，伊未積欠被上訴人任何債務，此後亦無再發生擔保債權之可能，是系爭抵押權所擔保之抵押債權應屬不存在，兩造間確無任何債權債務關係存在，系爭抵押權亦因而不存在。又縱認被上訴人確曾自台南五信受讓1,368萬1,449元之債權，惟被上訴人另案訴請給付借款訴訟僅對伊請求其中800萬元本息，其餘未請求部分之568萬1,449元債權及超過5年之利息、違約金均已罹於時效而消滅，不得再向伊請求，伊得依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴；因求為判決：㈠確認被上訴人林傳欣就如附表所示之不動產，於82年11月9日登記，擔保債權總金額本金最高限額1,500萬元、500萬元之抵押權及其所擔保債權不有在。㈡被上訴人應將就如附表所示之抵押權登記，予以塗銷。㈢臺灣台南地方法院98年執字第16756號強制執行程序應予已撤銷。（原審判決駁回上訴人在第一審之訴；上訴人除提起上訴外，並於本院擴張聲明，請求判決：被上訴人不得執臺南地方法院97年度司拍字第1233號拍賣抵押物裁定為執行名義，對上訴人為強制執行）。
二、被上訴人則以：伊於82年6月30日出售臺南市○區○○路3段68號4樓之房地予訴外人台灣新生報業股份有限公司，取得價金2,915萬元。上訴人為償還其對台南五信之貸款，而與伊於82年7月12日達成由伊代上訴人償還上開貸款之協議，並訂立協議書及借據各一紙。伊乃於82年10月13日由系爭帳戶內匯出1,368萬1,449元予台南五信資以清償，並由台南五信將對上訴人之債權連同系爭抵押權一併讓與伊，是上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在、並請求塗銷系爭抵押權登記，顯屬無據。又伊對上訴人提起之另案請求返還系爭借款之訴，業經三審判決確定，伊確實對上訴人有債權及抵押權存在，該確定判決有既判力，上訴人不能對伊提起確認該請求權不存在之訴訟。伊於97年10月1日向原審法院聲請裁定准許拍賣抵押物，雖非起訴，惟係經由法院向債務人表示行使債權之意思，係債權人之請求；嗣伊復於98年3月10日向執行法院聲請強制執行，其效力等同起訴，則伊對於上訴人之債權已分別於97年、98年因請求及起訴而生時效中斷之效力，上訴人為時效消滅之抗辯，要不可採。縱認伊對上訴人之債權有部分已罹於時效而消滅，惟伊仍能就上訴人之抵押物取償，故上訴人亦不得以此為由提出確認債權不存在之訴等語，資為抗辯。
三、查上訴人於81年10月17日、同月30日，因分別向台南五信借款850萬元、250萬元及260萬元，合計1,360萬元，而以其所有之如附表所示不動產（系爭不動產中之4453號建物、859號建物於借款時登記為訴外人陳堧櫻所有，然陳堧櫻已於95年4月21日該二建物所有權移轉登記予上訴人）作為擔保，分別設定本金最高限額為1,500萬元及500萬元之抵押權，存續期間均自80年8月28日起至110年8月28日止。82年10月13日，上開借款經由被上訴人在台南五信所開立系爭帳戶轉出1,368萬1,449元向台南五信清償完畢。台南五信並於82年10月29日以讓與為原因，將系爭抵押權辦理移轉登記予被上訴人。被上訴人嗣經向原審法院聲請、取得原審法院97年10月24日97年司拍字第1233號准許拍賣抵押物裁定後，即持該裁定作為執行名義聲請強制執行，經原審民事執行處以98年執字第16756號執行事件受理等情，此為兩造所不爭，並有上開民事裁定、執行處通知土地登記第二類謄本附卷足憑（以上均影本，見原審卷1第10至18頁），復經本院調閱上開執行卷宗查明無訛。
四、次查，被上訴人於向原審法院聲請強制執行時所主張之債權金額為1,368萬1,449元及自82年10月30日起至清償日止，按週年利率10.25%計算之利息，暨自82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金，此有其所具民事執行聲請狀附於執行卷足憑，業經本院調閱該執行卷查明（書狀影本置於本院卷第106頁以下）。被上訴人於本院審理時雖一度自承其債權金額為兩造另案給付借款訴訟（即本院98年度重上字第61號）判決所認定之1,100萬6,449元及其利息、違約金，其餘部分不再主張云云（見本院卷第60頁）；惟其後均又主張其借款債權金額為1,368萬1,449元本息及違約金等語（見本院第66頁背面、第123背面），足見兩造所爭執之系爭借款債權金額為1,368萬1,449元之本息及其違約金是否存在？茲分別說明如下：
㈠就其中800萬元及其利息、違約金部分：
按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」「命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第三百九十九條第一項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴。」（最高法院三十年上字第八號、二十六年渝上字第一一六一號判例參照)。查本件兩造間之系爭借款債務，前經被上訴人就其中債權金額800萬元，及自92年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之10.25計算之利息，暨自82年10月3l日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者按上開利率百分之20計算之違約金部分，訴請上訴人及訴外人即共同被告陳堧櫻（連帶保證人）連帶給付，該訴訟業經本院以98年度重上字第61號判決被上訴人勝訴確定，此經調閱該民事卷證查明，並為兩造所不爭；則兩造間之借款債務關係，就上開判決所命上訴人應如數給付被上訴人部分，既已發生判決確定力，上訴人自不得再以同一事由，而為爭執；依上說明，其提起確認系爭債權不存在之訴，於此範圍內，即應受另案確定判決效力所及，而不得提起。
㈡就另外300萬6,449元（即以上合計1,100萬6,449元）本息及其違約金部分：
⒈按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以
外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力）而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院96年度台上字第2569號判決、97年度台上字第2688號判決參照）。查本件兩造前案之本院98年重上字第61號返還借款事件訴訟，因被上訴人僅為一部請求，而就其中債權金額800萬元本息、及違約金部分，經判決被上訴人勝訴確定，有如前述；惟該判決於理由中同時認定「...3.由上各情，自上訴人系爭帳戶匯款予台南五信13,681,449元之資金，僅其中2,675,000元係由被上訴人林秋雄提供存入系爭帳戶，有如前述，其餘11,006,449元被上訴人林秋雄無法證明係伊提供資金，則被上訴人主張與上訴人受讓之13,681,449元相抵銷者，僅2,675,000元，經抵銷後，上訴人對被上訴人林秋雄仍有受讓自台南五信之11,006,449元借款債權。
」等情，有該判決足稽；查本件當事人與前案訴訟事件，除共同被告陳堧櫻（為連帶債務人）外，餘均相同，僅原、被告之地位互易，主要爭點亦均相同，則就前案給付訴訟所為認定借款金額除被上訴人請求給付之800萬元本息及違約金外，就未逾上開「1,100萬6,449元及自民國82年10月30日起至清償日止，按週年利率10.25%計算之利息，暨自民國82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金」部分，依上開說明，上訴人於後案請求確認債權不存在之訴，自應同受拘束，而不得再為相反之主張。
⒉上訴人雖於本件訴訟主張：被上訴人於99年4月15日另行提
出全為電腦繕打系爭「借款借據」，主張即上訴人所交付之文書。然該文書係於原審其否認協議書內容之真實性，並質疑協議書第四點記載有：「實際貸款金額應…由林秋雄另立借據予林傳欣」之文字，但上訴人從不曾另立借據予林傳欣，實際情節與協議書內容不符等語，被上訴人始於99年4月15日另行提出全為電腦繕打系爭「借款借據」，主張即上訴人所交付之文書。再衡以系爭借據倘係真實，必定製作於82年間，距今已有18年之遙，該借據上之印文究竟係18年前蓋印，抑或是最近所蓋印，無從經一般人之肉眼判斷，必須藉專業儀器為鑑定。原審法官徒以內眼檢視系爭借款借據之外觀狀況，謂其內容係以中文打字機繕打、係屬舊物云云，即為不利上訴人之判斷，實屬草率，故本案應命被上訴人提出系爭借據原本，並指定專業機關鑑定該借據紙質、印文製作年代等項云云。然查：本院前案判決於理由已敘明：「又查，被上訴人與上訴人於82年7月12日簽立協議書，載明：一、林傳欣願意貸給林秋雄約一千四百萬元，其實際金額以銀行還款單為準。二、林秋雄願將大橋三街214、216號房屋交由林傳欣繼續使用，但林傳欣應一次先付五十萬元之租賃權利金。三、原先無償借用土地所建築之第二項房屋，其借用問題此後由林傳欣自行處理，與林秋雄無關。四、實際貸款金額應自第一項金額減除第二項之金額後，由林秋雄另立借據與林傳欣。被上訴人林秋雄復於82年10月15日出具借款借據予上訴人林傳欣，該借據係載：本人林秋雄因需資金償還貸款，特請林傳欣代為台南五信清償抵押借款，共1,368萬元，本借款借據續依台南五信抵押項目內容。有該協議書、借據附卷可參（見本院卷①第145、146頁）。而被上訴人林秋雄亦不爭執該協議書係其所書寫（見本院卷②第62頁），僅稱當初為何寫協議書不復記憶，至於借據，則主張該「借款借據」係電腦繕打，僅蓋林秋雄之印章，而該印章向由乘立公司之負責人林傳欣保管，其後不翼而飛，林秋雄向林傳欣另案請求返還占有物案件，亦包括此印章，該借款借據極可能是上訴人臨訟製作云云。然本院核對該借據原本紙張泛黃，顯非臨訟製作，而被上訴人林秋雄另案訴請林傳欣返還所有物事件，就前述印章，主張係林傳欣占有部分，經臺灣臺南地方法院98年度訴字第982號民事判決，判決林秋雄敗訴確定，有該判決書附卷可參（見本院卷②第40-45頁），被上訴人無證據證明該借據上之印章係盜蓋，自屬真正。而由上訴人林傳欣於82年6月30日與訴外人台灣新生報簽訂不動產買賣契約，以總價2,915萬元出售其個人所有之房地，獲有大筆資金，其於82年7月12日與林秋雄簽立前開協議書，復將其個人所有之售屋款，票面金額26,235,000元之支票存入系爭帳戶內提示兌現，為兩造不爭之事實，則上訴人林傳欣確有資力解決對台南五信之借款問題，苟非上訴人林傳欣提供部分個人賣屋價款予台南五信以受讓債權，被上訴人林秋雄實無與上訴人簽立上開協議書及借款借據之必要。」等情甚詳，足見被上訴人於前案訴訟審理時即已提出系爭「借款借據」供為審酌，並非如上訴人所稱係於本件訴訟時始於99年4月15日臨訟提出該證物甚明；而該證物之真實性為前案訴訟中經兩造充份攻、防辯論後，所得心證亦已詳載於該判決理由，有如前述；況且，該「借款借據」亦經被上訴人於原審及本院審理提出，經當庭勘驗結果，認「係以A4大小白色道林紙製作，紙質明顯泛黃，對折處略有破損，自其正面觀察，無雷射印表機浮出之碳粉痕跡，再自背面觀察，則有傳統中文打字機鉛字字體之打印痕，堪認其內容係以中文打字機繕打。」（見原審勘驗筆錄）；則依上開證物勘驗結果，應均屬舊物，難認係臨訟製作而成。上訴人於上訴本院後始聲請鑑定該紙張之年代是否為18年前之舊物云云，並未釋明符合民事訴訟法第四百四十七條第一項但書之規定，且經核亦無必要。
⒊又上訴人復主張：被上訴人曾於97年4月14日尚且主動匯款3
9萬4,000元至上訴人之玉山銀行帳戶以清償欠款，有存摺影本可證。倘上訴人果積欠被上訴人系爭千萬多元債務未清償，則被上訴人對此高額債務自當積極追討，或就其應付上訴人之款項中予以抵銷才是，焉可能十多年來從不曾追討，甚至還主動匯款予債務人？就此，被上訴人辯稱：上訴人所主張39萬4,000元乃緣於上訴人配偶林李素珠與伊兒子林峻宇共有坐落於台南縣永康市○○○段○○○○號土地，及其上未保存登記之門牌號碼台南縣永康市○○里○○路○○○○○號鋼骨造二層房屋，以每月4萬元共同出租予第三人黃傳錦，待租金累積至相當之數額，伊便替兒子林峻宇將最後一次租金分配款39萬000元以自己名義匯款至林李素珠配偶林秋雄設於玉山銀行帳戶，此為伊子林峻宇與上訴人配偶林李素珠之間債權債務關係，與兩造毫無關係等語。並提出上訴人所不爭之民事起訴狀、台南地檢署檢察官不起訴處分書、銀行存摺等影本附卷足稽（本院卷第126頁-132頁）；是上訴人以上開事由，否認兩造間之借款債務存在，亦非可採。
⒋此外，上訴人所主張：被上訴人於本案所提出之「借款借據
」上所示之林秋雄印章，係伊為乘立公司股東時應公司要求所刻印之股東章，一向交公司保管使用，從不曾由上訴人取回自用，而96年8月乘立公司之董事會改組之後，該印章連同乘立公司之印鑑章、證書、其他股東印章等物，均不翼而飛。而被上訴人長時間擔任乘立公司之董事長而保管公司與股東印章，確有相當嫌疑以所持之林秋雄印章擅自偽造系爭借款借據。原審徒以該製作日期不詳、蓋用印章亦來源不明之「借款借據」，逕令伊負借款債務，難令人甘服。又本案遍查全卷，均無任何台南五信合作社將債權讓與被上訴人之債權轉讓契約書，或通知債務人已轉讓債權之文件可考；反之，台南五信於上訴人82年10月還清抵押借款之後，即於所持借據上蓋上「註銷」、「還」字樣之戳印，以證明系爭債務已清償而消滅，有卷附借據三紙可考；而原審法院民事執行處曾就系爭借據上所蓋「註銷」、「還」戳章係指何義乙節，主動去函詢問陽信銀行台南分行，據前揭銀行函覆：「查本行借據蓋有註銷章係該筆債務全部清償後於借據上所為之註記」等語，有前揭銀行98年6月5日陽信台南字第98032號函在卷可參；再根據陽信銀行台南分行回覆原審法院之98年11月11日陽信台南字第98059號函文載明：「本行如擬將債權讓與他人時之作法，本行與受讓人簽定債權讓與契約書，經受讓人交付價金後由債權管理處交付借據正本、他項權利、抵押權設定契約書、債權憑證及債權額確定證明書等文件交予債權受讓人，並寄存證信函通知債務人債權讓與之情事」、「本行債權讓與他人時並不會在原借據上加註『還』、『註銷』之字樣後，再交予債權受讓人」等語，隨函並檢附其讓與債權之文件樣式乙式供法院參考，綜此種種，均堪證明台南五信之所以於系爭借據上蓋以「註銷」、「還」之戳印，確出於系爭債務已清償而消滅之故，絕非因其將債權讓與他人方蓋以「註銷」、「還」之戳章；另當年向台南五信洽辦借款、還款以及抵押權設定、移轉之諸項過程，兩造均透過證人林傳義代為處理，證人林傳義與兩造又同屬親兄弟關係，兩造官司勝負，與其無關，其絕無偏頗一造之必要，其經法院傳訊為證後，即就其記憶力所及，針對系爭帳戶內之各筆還款資金，一一說明當時處理之經過情形，則證人林傳義就本案所言，自無不可採信之情云云；查上開各情，均經上訴人於前案給付訴訟中提出作為防禦方法，惟經原審調查認定後認為不足作為其有利之證明，此見該判決理由第四項以下所載即明（判決正本第5頁以下）；上訴人於本院再為爭執，已有未合。至於上訴人所提上開陽信銀行台南分行98年6月5日陽信台南字第98032號及98年11月11日陽信台南字第98059號等函文所載，均非台南五信時所為之作業方式，且依其函覆內容亦無法推翻前案判決所作之認定，此觀該函文內容即明；是上訴人就此所為主張，亦無可採。
⒌至兩造間就超過上開1,100萬6,449元本息、違約金部分，既
經上訴人否認，復未據被上訴人就此舉證以實其說，則被上訴人就超過上開金額之債權之主張，自難採信。從而，上訴人請求確認兩造間之借款債權超過上開1,100萬6,449元本金及自82年10月30日起至清償日止，按週年利率10.25%計算之利息，暨自82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金不存在，即無不合。
㈢上訴人另主張：上訴人對台南五信之三筆借款各於82年10月
17日、82年10月30日屆清償期，依上開說明，台南五信對上訴人之債權請求權應各自82年10月18日、82年11月1日起算15年，故其請求權時效屆滿日為97年10月17日、97年10月30日。系爭債權之請求權利最末於97年10月30日即全部罹於時效而消滅。惟被上訴人既於97年10月1日行使一部債權而只請求給付800萬元，應僅就被上訴人已起訴部分有中斷時效之效果，至於未請求部分之568萬1449元債權，及已屆滿5年之利息、違約金債權，應已罹於時效而消滅，則被上訴人亦不得再向上訴人請求給付云云。惟按「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償」，民法第一百四十五條定有明文。又「請求權之消滅時效完成後，僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使債權當然消滅(司法院院字第二四二四號解釋參照)；縱認被上訴人對於上訴人曾○豐，曾○秀(及陳○祥)之票款請求權，不發生時效中斷之效力，其債權亦非當然消滅，僅變成債務得拒絕給付之自然債務而已，上訴人以時效完成為由請求確認被上訴人就系爭本票之債權不存在，仍非有理由。」「消滅時效之效力，我國民法係採抗辯權發生主義，認為請求權之消滅時效完成後，債務人僅有拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅」（最高法院72年台上字第428號、71年台上字第833號判決參照）。是以，縱認被上訴人對上訴人之債權有部分確已罹於時效無訛，惟上訴人仍不得以此為由主張該部分債權業已消滅，而提起確認債權不存在之訴。
㈣綜上，本件上訴人主張兩造間之系爭借款債務關係，於超過
上開1,100萬6,449元本金及自82年10月30日起至清償日止，按週年利率10.25%計算之利息，暨自82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金不存在，上訴人就此部分確認兩造間之借款債權不存在，即無不合。超過部分，上訴人之訴，即無理由，不應准許。
五、按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定。96年3月28日修正公布、同年9月28日施行之民法第八百八十一條之一第一項、第八百八十一條之十二第五款前段分別定有明文。又上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之（參見民法物權編施行法第十七條）。經查，本件被上訴人於82年10月29日由訴外人台南五信受讓系爭抵押權時，仍有上開所述之抵押債權存在，已如前述；而本件所設定者為最高限額抵押權，於其所擔保之抵押債權獲全部清償前，其抵押權自不消滅；則被上訴人以其有抵押債權未獲清償為由，據以向原審聲請拍賣抵押物，經原審於97年10月30日97年度司拍字第1233號裁定准予拍賣系爭不動產在案，被上訴人嗣持該裁定作為執行名義向原審聲請強制執行（原審法院民事執行處98年執字第16756號執行事件），自非不合。上訴人持上開事由，主張系爭抵押權因所擔保之債權已不存在，基於抵押權從屬性，認系爭抵押權亦已消滅為由，請求確認如附表所示之不動產，於82年11月9日登記，擔保債權總金額本金最高限額1,500萬元、500萬元之抵押權不存在、並塗銷抵押權登記，以及撤銷原審法院98年度司執字第16756號強制執行程序，為無理由，不應准許。
六、復按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項固定有明文。惟按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，若債務人對於金錢債務之數額有爭執，則應提起確認之訴，以求解決。查強制執行法第十四條第二項所謂債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法就抵押債權之數額為確認之判決。」（最高法院88年台上字第1250號判決參照），蓋抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，本得就抵押物之全部行使權利。本件被上訴人係持系爭拍賣抵押物裁定作為執行名義，依該裁定內容僅係命系爭抵押物之不動產准予拍賣，並無確定抵押債務範圍，故執行法院依此執行名義所為之執行程序無從予以分割，上訴人如認有抵押債權事後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，亦僅得於系爭不動產拍賣所得之價金分配時，提出異議(強制執行法第三十九條以下參照)，而無從以債務人異議之訴排除拍賣抵押物之部分強制執行程序。從而上訴人依債務人異議之訴之規定，於本院追加請求宣告被上訴人不得執臺南地方法院97年度司拍字第1233號拍賣抵押物裁定為執行名義，對上訴人為強制執行，亦非有據，不應准許。
七、綜上所述，上訴人請求確認兩造間之借款債權超過上開11,006,449元本金及自82年10月30日起至清償日止，按週年利率
10.25%計算之利息，暨國82年10月31日起至清償日止，逾期在6個月內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，依上開利率百分之20計算之違約金不存在部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨、並追加之訴，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書記官 謝淑玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：（系爭抵押權）┌──┬──────┬──┬─────┬──┬─────┬──┬──┬─────┐│編號│不動產標的 │權利│收件字號 │登記│擔保債權 │權利│債務│備註 ││ │ │種類│ │日期│總金額 │人 │人 │ │├──┼──────┼──┼─────┼──┼─────┼──┼──┼─────┤│ 1 │臺南縣永康市│抵押│82年永字第│82年│本金最高限│林傳│林秋│共同擔保建││ │康市○○○段│權 │30284號 │11月│額新臺幣 │欣 │雄 │號：六甲頂││ │861 －3 地號│ │ │9 日│1,500萬元 │ │ │段4453 ││ │土地 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼─────┼──┼─────┼──┼──┼─────┤│ 2 │臺南縣永康市│抵押│82年永字第│82年│本金最高限│林傳│林秋│共同擔保地││ │康市○○○段│權 │30284號 │11月│額新臺幣 │欣 │雄 │號：六甲頂││ │4453建號建物│ │ │9 日│1,500萬元 │ │ │段861－3 │├──┼──────┼──┼─────┼──┼─────┼──┼──┼─────┤│ 3 │臺南縣永康市│抵押│82年永字第│82年│本金最高限│林傳│林秋│共同擔保建││ │康市○○○段│權 │30285號 │11月│額新臺幣 │欣 │雄 │號：六甲頂││ │560地號土地 │ │ │9 日│500 萬元 │ │ │段859 │├──┼──────┼──┼─────┼──┼─────┼──┼──┼─────┤│ 4 │臺南縣永康市│抵押│82年永字第│82年│本金最高限│林傳│林秋│共同擔保地││ │康市○○○段│權 │30285號 │11月│額新臺幣 │欣 │雄 │號：六甲頂││ │859 建號建物│ │ │9 日│500 萬元 │ │ │段560 │└──┴──────┴──┴─────┴──┴─────┴──┴──┴─────┘