臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重上字第45號上訴人即附帶被上訴人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 胡懋麟訴訟代理人 黃裕中 律師被上訴人即附帶上訴人 宏都建設股份有限公司
室法定代理人 陳弘毅訴訟代理人 包國祥 律師上列當事人間請求確認合建契約不存在等事件，上訴人對於中華民國100年5月4日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度重訴字第81號）提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。是本件被上訴人於本院言詞辯論終結前之100年7月1日以書狀提起附帶上訴，合於上開規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二請求之基礎事實同一者。次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款及第446條第1項分別定有明文。經查本件被上訴人（即原告）於原審起訴時係本於系爭契約所衍生之相關請求權法律關係而為請求，嗣經原審判決並經上訴人不服向本院提起上訴後，被上訴人亦提起附帶上訴，另主張以系爭契約有民法第87條之適用，依民法第390條之規定請求上訴人再為給付；惟究其訴訟標的及請求法院判決之事項仍然相同（即均請求給付新台幣（下同）39,667,699元及法定之遲延利息），且請求之基礎事實亦為同一契約；至被上訴人本於同一契約主張有民法第427條之1、第148條、第390條之適用、或違約金之酌減等，乃其法律上（即請求權基礎）之主張，並非訴訟標的之變更或追加，且不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，則揆諸前揭說明，自應予准許，合先敘明。
貳、
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：㈠被上訴人與上訴人為嘉義縣朴子市○○段○○○號土地（下稱
系爭土地）之合建事宜，於民國96年10月22日簽訂台灣糖業公司公開招標徵求投資開發商合作興建房屋契約書（下稱系爭契約），契約訂有多款迴異於合建實務之約款，實係因隱藏變相賣地行為，依民法第87條第2項之規定，系爭合約應認係土地分期付價買賣契約，因上訴人受國營事業管理法令及各級行政及民意機關督導，不得販賣其土地，故透過系爭合約將系爭房地由廠商取得並對外販售，上訴人無意取得建物權利。此由契約第5條第2款、第15條、第14條第1、2款等規定可知「無論是合約計價、履約目的及權義安排等觀點，上訴人根本無意分配合建房地所有權，兩造均知上訴人只是變相賣地」之結論，又本件既屬土地分期付價買賣契約，系爭合約終止之前，系爭土地已先點交給被上訴人使用，即有民法第390條之規定之適用（此部份詳如㈢⑴所述）。且上訴人不顧當地市場低迷需求，而要求被上訴人一定要耗資興建新房，導致當地房地閒置，勢必浪費社會成本，並使被上訴人受有重大損失，其行使權利有違社會公益、誠信原則，依民法第148條之規定，應足生權利失效結果。
㈡⑴如認系爭契約並非土地分期買賣契約關係，惟系爭契約除約
定由上訴人提供土地，被上訴人提供資金且負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固等事宜，而屬合建契約關係外；另約定被上訴人應買回上訴人所分得房地，被上訴人以分期付款方式繳納該筆承購價款，並於系爭契約第11條第1項明定各期付款期日及金額，此部分亦應屬分期買賣契約關係，即系爭契約為合建契約與分期買賣契約2種法律關係互相併存，性質上各自獨立，屬契約聯立，符合司法院31年院字第2289號解釋，及最高法院33年上字第637號判例意旨。
被上訴人簽立系爭契約後，發現上訴人除系爭土地外，亦透過相同合建模式另對外委託處理其餘土地，導致被上訴人整體銷售效益與市場需求受到不利影響，又因恰逢美國二級房貸風暴引發全球金融危機，對於國內景氣衝擊延續到98年底，導致採取預售屋先售後建模式之被上訴人，因此等不可歸責於被上訴人之事由，無法順利預售房地，並導致被上訴人因市場低迷，遲未進入開工階段，以免造成兩造更大損失。兩造因此先於97年11月6日簽訂協議書，約定被上訴人應於99年5月6日前取得使用執照，並於99年6月20日前接通水電；嗣於98年12月18日再簽訂協議書，約定由被上訴人於100年5月6日前取得使用執照，於100年6月20日前接通水電。惟被上訴人始終無法克服不可抗力事宜對市場所造成之不利影響與效應，經依法提出法院調解程序，惟上訴人執意要被上訴人仍應開工建屋，致被上訴人單獨承擔一切契約與市場風險，極不公平。且上訴人不顧當地市場低迷需求，而要求被上訴人一定要耗資興建新屋，導致當地房地閒置，此部份如前述，依民法第148條之規定生權利失效之結果。
⑵被上訴人經兩次展延之審慎確認與市場調查，幾已確認市場
始終無法克服系爭契約簽訂以來頻受國際情事及國內經濟發生重大變故之各項影響，且上訴人竟片面終止合約，被上訴人認已不宜再展延合約，故請上訴人考量合意終止或解除系爭契約，惟遭上訴人拒絕。依系爭契約第24條後段及被上訴人所提之整體開發計畫書，被上訴人在施工前必須先經過總天數267天之前置作業期間，其中即包括180天銷售時程之重要作業，足見兩造訂約共識係由被上訴人進行預售屋先售後建之模式，本件開工前銷售階段之預售成果即為被上訴人啟動開工興建之關鍵因素，以免因為盲目興建致造成閒置空屋、無謂耗損被上訴人人物力成本費用，更使公家土地無法充分發揮開發效益致影響公益。另依系爭契約第21條第1項、第4項之約定可知，合建契約任一方倘因不可歸責於自己事由致無法順利履約時，被上訴人無需負責。被上訴人自簽訂系爭契約以後，即刻面臨如原判決附表所示國內外重大財經及天災事件衝擊，並經上訴人於股東常會所提年報中承認在案，被上訴人雖經幾次協議延長期間以努力克服市場低迷因素，並曾依系爭契約第21條約定催告上訴人展延獲謀求其他解決方案，惟上訴人竟反以99年7月8日家土開字第0990000954號函表示，倘被上訴人於99年7月20日仍未繳納分期買賣契約之剩餘款項，將終止系爭契約之合建契約部分，收回土地，並沒收被上訴人已繳納之款項。至系爭契約中之分期買賣契約部分，被上訴人既因履行合建契約部分並無可歸責事由，分期付款之各款項支付時程，當亦無可歸責於被上訴人之事由，依系爭契約第26條之約定，上訴人無權沒收被上訴人已支付之款項。本件契約係因不可歸責被上訴人之事由，致遲延給付剩餘款項，依民法第230條規定，被上訴人不負遲延責任，若系爭契約經法院准予終止，上訴人自應依民法第263條之規定準用同法第259條之規定，負回復原狀之義務，而應將被上訴人交付之款項於合建契約終止時一併全額返還被上訴人，爰依民法第179條、第181條之規定，請求返還39,667,690元。
⑶系爭契約為上訴人片面製作且使用於該單位合建案之附合性
契約，其中第21條第1項前言、第4項、第19條第2項之規定，不可抗力條款、欠缺不可抗力事件終止條款，將成立與否及效力完全置於上訴人同意與否，使被上訴人僅得以書面通知而無法及早終止系爭契約，陷入困局而無法脫身，更使上訴人得無視不可抗力事件造成市場低迷景氣，只要拒絕出具書面同意不可抗力事件，上訴人即無須負擔任何風險，而自被上訴人日漸加重之給付責任坐享暴利，欠缺風險合理分擔，顯失公平，爰依民法第247條之1第2款至4款之規定，請求宣告系爭契約第11條、第19條第2項、第21條第4項、第26條之約定無效。又如原判決附表所列事實，均係契約成立後情事變更且非被上訴人事前所得預料，且被上訴人於訂約後始知悉上訴人持續將其他同區土地交由市場消化，造成市場早已飽和，且嘉義地區人口持續外流，又本件欠缺對不可抗力持續甚久之事件，任一造得據以終止契約之規定，上訴人因有系爭契約第11條、第26條之約定得以不分擔合約風險而坐享暴利，被上訴人卻身陷困局，忍受明明係不可抗力事由卻須負擔相當於遲延責任之補償責任，顯失公平，得依民法第227條之2之規定，將原有效果補充並變更為：被上訴人得以100年4月12日書狀代替通知，以不可抗力情事為由，而單方終止系爭契約關於合建契約部分，並解除系爭契約關於分期買賣契約部分，依民法第259條第2款之規定訴請上訴人返還第1期款7,761,180元、第2期款15,522,360元，且依民法第230條之規定，被上訴人不負遲延責任，於系爭契約終止、解除後，上訴人扣抵履約保證金自屬無理由，應返還被上訴人。
㈢倘前揭主張均為無理由，則依民法第230條、第390條、第251條、第252條之規定請求：
⑴系爭契約分期買賣契約部分，被上訴人已依系爭契約第11條
約定，繳納第1、2期價款、遲延利息及履約保證金，合計39,667,690元，被上訴人在買賣標的物完成前即須分期給付買賣價款，顯屬預售屋分期買賣模式之分期買賣法律關係。嗣因系爭契約中之合建契約部分受前揭不可歸責於被上訴人之事由導致履約中斷，兩造針對系爭契約之分期買賣契約部分，分別於97年6月2日、97年11月6日及98年12月18日簽訂3次協議書，以展延分期買賣契約之付款期限，並將第3至5期款項繳付期限延展至99年3月7日、99年5月6日及99年7月20日。被上訴人因受限於系爭附合性契約之不公平條款，因應上訴人要求，為補償上訴人收款利息短收之預期利益，被上訴人願比照遲延利息付給上訴人。又上訴人擬出售之買賣標的至今並不存在，此與被上訴人是否依約分期繳付價款並無關連，被上訴人因不可抗力事件致無法依約興建房舍，應依系爭契約處理，上訴人卻以被上訴人未依約分期繳付價款，而片面主張終止系爭契約，已有不當，猶如預售屋倘已無完工可能，即應退還買受人預付款項，上訴人自應退還已收受之第1、2期買賣價款、遲延利息及履約保證金共計39,667,690元。縱上訴人主張損害賠償，依民法第390條規定，因上開土地均係空地且上訴人並無何等使用計畫及損害額度證明文件，故仍應全額退還被上訴人，又系爭契約之分期買賣契約關係，倘確無法達到契約目的，亦係因上訴人買賣標的物至今尚未完成，與被上訴人是否已依系爭契約分期給付第3至5期款項之行為無關，縱上訴人果因標的物未完成而生利益損失，亦僅得依系爭契約之合建契約部分沒收履約保證金，不應在標的物未完成並無法履行交付標的物義務下，反沒收被上訴人已支付之第1、2期款項、遲延利息及履約保證金。另依民法第390條規定，上訴人亦無權將被上訴人已支付之款項全額扣除。依系爭契約第11條第1項約定，被上訴人給付之價款，其目的係承購上訴人所分得之房地，更因該條明顯約定分期付款條款，故此部分顯係房地分期買賣契約，不因房地未完成興建而有不同，亦即立約雙方係採預售屋模式，並不影響該部分約款係屬房地分期買賣契約之性質，本件如認屬合建契約與分期房地買賣契約之聯立，仍有民法第390條之適用，上訴人至今未能提出有何損害，自應將被上訴人已支付款項全額返還。縱依上訴人所述，上訴人並無派分房地，卻坐收被上訴人為承購房地所支付之分期款項，自屬無理，應予返還。又上訴人所稱之遲延利息，依系爭契約第11條第2項約定實係滯納金，依司法院大法官第356號解釋及實務學說通說，為行為罰性質，應解作違約金，與遲延利息無關。
⑵系爭契約第26條第3項明定被上訴人若違約時，上訴人得解
除契約、收回土地並沒入履約保證金及已支付之各期買賣價款，既稱解除契約，沒收所收價金即不得再請求履行契約，與懲罰性違約金性質係在強制債務之履行不同，是本件違約金之性質應屬損害賠償總額預定性之違約金。再依民法第254條第2項前段及最高法院86年度台上字第1620號判決意旨，參酌本件兩造於98年12月18日所簽訂之協議書第6條之規定及上訴人於原審所提高達十份正式書函及違約處理之內容，當事人的確係將本件違約金認作係損害賠償總額預定性之違約金，本件既屬損害賠償預定性違約金，上訴人自不得再另以遲延利息為由而請求另計損害或予以抵銷。被上訴人至今已支付共計39,667,690元，上訴人卻僅將土地交付被上訴人開發，並無人物力支出，又被上訴人自簽訂契約以來，嘉義地區房地產市場需求即接續受美國次級房貸及嗣後之金融風暴等不可歸責於被上訴人之事由嚴重影響，被上訴人被迫透過數次協議以求展延，詎又再遭八八天災衝擊，嘉義地區市場景氣無法提振，效應持續至今，依一般客觀事實及社會經濟狀況，顯非被上訴人所得掌握，倘將被上訴人所支付款項全數充作違約金，自屬不公，被上訴人自得依民法第251、252條規定，請求酌減違約金。
⑶被上訴人縱終止系爭契約，上訴人最多亦僅喪失系爭契約期
間出租系爭土地可獲得之租金利益，依國有非公用不動產租賃作業程序第55點規定，系爭土地屬國有非公用土地，面積6,941.99平方公尺，96年至98年申報地價每平方公尺1,158元、99年迄今則為每平方公尺1,120元，系爭土地於系爭契約期間無法使用系爭土地之損失僅約百萬左右。本件系爭專案主要由被上訴人負擔開發所需之人物力費用，上訴人空言主張人事費用，欠缺必要事證，此外，上訴人係屬國營事業，各人員配置及薪資給付均係依其組織規定辦理，並非因系爭專案而特別新聘、加聘或增加薪資給付，上訴人更無法證明其員工因系爭專案之工作量已達必須放棄其他專案致生損失之程度，卻空言損失，已屬無理。另上訴人並未重新招標，自無此項費用支出，縱日後重新招標，其費用及工作內容為何、可否順利發包，均屬未定，上訴人亦未提出事證。又違約罰額度不應以被上訴人完全履約後之狀態作為衡量，否則無非等同讓上訴人於契約終止後仍享有全部之原契約收益，甚至可因終止契約取回房地後仍可開發並轉售求利，形成不當暴利之結果，是上訴人主張之消極利益，依最高法院48年台上字第1934號判例意旨，應指轉售損失，即系爭房地原可轉售第三人之利益，而非原分期買賣合約讓售予被上訴人所可獲得之履約利益。
㈣系爭契約第11條係採包銷模式，惟系爭契約第14條係採代銷
模式，系爭契約第26條沒收價款係針對包銷模式而來，究竟上訴人要採包銷或代銷模式，必須經上訴人決定並通知被上訴人，倘未確定放棄系爭契約第14條指定代銷之權利，縱被上訴人在條件未成就前預付款項，但包銷機制尚未確定啟動，則系爭契約第11條規定效力條件尚未成就，上訴人受領該等價款應無法律上之理由，依民法第179條規定，應返還被上訴人。又該條件已確定不能成就，因在合建模式下都一直沒有辦法興建，合建沒有成功是因預售不如預期，當時經歷金融風暴，房子沒有人要買，不是被上訴人故意不興建，不可抗力不只是天災人禍等，應有系爭契約第21條第1項第3、
4、5款及第8款各款適用。㈤依98年12月18日協議書第1條第1項記載100年5月6日取得使
用執照，依系爭契約第11條原來約定關於付款時間除進度以外，包括日期，如進度不及，日期屆至也要付款，但上開協議書第1條第1項雙方同意以進度來付款，並沒有另外約定期日，也就是雙方同意取消第11條以期日為付款期限的約定，上開協議書第1條第2項只是應負遲延利息之約定，協議書第
3 次已變更原來約定，既然時間未到，上訴人終止契約為無理由。
㈥原審判決上訴人應給付被上訴人34,667,690元，及自100年4
月12日辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並於被上訴人以11,560,000元供擔保後，得假執行。原審判決並無不合，上訴人不服提起上訴。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。並為附帶上訴，聲明：(一)原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。(一)上廢棄部分，附帶被上訴人應返還附帶上訴人新台幣500萬元整暨自民國100年4月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。(四)第二、三項請准附帶上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單為擔保宣告假執行。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：㈠否認系爭契約之性質屬合建契約與分期買賣契約聯立併存，
蓋依系爭契約第11條各期款項給付期限，除以合建施工期程作為附條件約定外，另以系爭契約第10條第1項所定「預訂第1次建造執照核發日」為附期限約定，上開附條件或附期限之約定，視何者先成就或屆至，作為各期款給付之期日，若以期日屆至為付款期限，各期期日屆至時，合建房屋未必然已取得使用執照，則被上訴人所為分期付款，與房屋是否建蓋完成而得買回，非必然具有關連，是依該付款方式約定，顯係按合建施工期程之可得預期之施工期程期日作為履約付款期限基準，而非屬房屋買回之分期付價契約，是本件應屬混合性質之無名契約，其法律效果當應依合建契約約定為斷，被上訴人主張契約聯立，顯然刻意忽略以期日屆至為付款期限之約定，而未究明約款真意，容有未合。兩造於96年10月22日簽訂系爭契約後，曾另3次協議展延原契約第11條第1項第㈡至㈤款之付款期日，但被上訴人未按98年12月18日第3次協議書第1條第2項約定期日給付第3至5期款，上訴人嘉義區處於每期款期日屆至前均會發函通知，但被上訴人仍給付遲延，嗣上訴人嘉義區處以99年5月18日嘉土開字第0990000749號函定期通知繳款，並表明遲延繳款之法律效果，惟被上訴人仍未履約，依系爭契約第11條第2項末段約定，逾期超過60日仍不履行，得終止本件契約，是上訴人嘉義區處於99年7月21日以嘉土開字第0990000998號函終止契約。本件契約業已終止，上訴人依系爭契約第26條第3項沒收被上訴人支付款項及履約保證金，應無不合。
㈡被上訴人僅履行至系爭契約第11條第1項第㈡款約定向主管
機關申報開工，但未實際進行土建工程，又其於本件所主張市場因素，非屬系爭契約第8條、第11至14條約定被上訴人給付之責任，即被上訴人應以其名義銷售，至於房屋能否售出、銷售率多寡之問題，並不影響其對上訴人應盡之履約責任，則此既非履約義務，實不生審酌是否有可歸責之事由之必要，而模糊被上訴人給付遲延之事實。
㈢依被上訴人所提出之財務計畫書，全部所需資金均由被上訴
人自行籌措無虞，益徵被上訴人在自有資金充裕，不但不願履約建屋，反以市場經濟因素將影響銷售之虛擬前提，主張無法履約，殊不知被上訴人履行系爭契約之給付責任，既已排除銷售因素，則被上訴人以市場銷售低迷為前提所為主張，當然應由被上訴人自行承擔，除不生被上訴人所主張民法第247條之1所規定顯失公平之情事外，亦非屬被上訴人所稱不可抗力事由，其據此主張免責，顯有未當。被上訴人另主張依民法第227條之2規定請求變更合建契約之法律效果，允許其得以市場因素單方終止云云，然本件系爭契約第2條已明定排除情事變更補償約款，且市場因素非屬不可抗力，被上訴人所指不可抗力為市場銷售問題，惟市場銷售問題與被上訴人就本件合建契約之履行責任無關，自無情事變更原則之適用餘地，上訴人並否認有被上訴人所主張不可抗力之事實，參以被上訴人對於因情事變更究竟受有何損害，上訴人又因此受有何利益，並未立證以實其說，則其主張是否符合民法第227條之2要件，仍有未明，且其所主張變更之法律效果係創設契約所未約定之終止、解約事由，屬契約約定事項之創設，除已逾越民法第227條之2法院僅得就法律效果調整外，亦違反契約係雙方當事人合意，如法院介入，將違反契約自由原則，被上訴人之主張與法定終止要件大相逕庭，將使給付遲延者得單方終止契約，殊屬無稽。本件系爭契約性質非分期付價買賣關係，自不得適用民法第390條規定，且依最高法院82年度台上字第78號判決、96年度台上字第516號判決所示，及遍查最高法院歷年來有關預售屋買賣案例，無一適用分期付價買賣之規定，本件簽訂系爭契約時，尚未交付系爭契約第11條所約定之標的物，顯不適用民法第390條規定。上訴人依系爭契約第26條第3款沒收被上訴人支付款項及履約保證金，應無不合。
㈣系爭契約第11條約定付款方式、第19條第2項約定被上訴人
不履約之責任、第21條第4項約定工期展延條件、第26條約定違約處理，於被上訴人投標前均已公告為被上訴人所得知悉並簽約，尤以付款方式係按被上訴人得標金額分配各期金額，且為定期契約，工期如何計算所為之約定，參以民法第266條不可歸責雙方當事人之事由，尚且需有給付不能情形始得免除契約義務，並未逕予任一方有終止或解除契約之權利，參以民法第255條、第256條解除契約必須有可歸責債務人事由始得行使，系爭契約前開條款既無顯失公平之情事，且就連民法亦未就不可歸責當事人事由，賦予契約當事人解除權，則被上訴人主張之解除或終止之法律效果，顯乏法學立論基礎，遑論有何請求權基礎。另本件係被上訴人違約遲延給付，卻誣指上訴人違反社會公益，顯屬無據。
㈤否認系爭契約第11條有以銷售不如預期為條件之約定。依協
議書第2點3、4、5期款被上訴人都未如期繳納，給付遲延，依第26條解約條件，協議第2項的約定被上訴人並沒有如期給付，上訴人有催告，被上訴人仍未給付，上訴人於99年7月20日即發函終止契約，依系爭契約第11條第2項約定逾期未履行超過60天仍不履行，上訴人得依契約第26條辦理，上訴人依契約第26條第3項約定終止契約。否認系爭契約第11條是包銷之約定，而係約定合建完成後要買回，重點是合建，不是銷售，系爭契約第14條係約定上訴人分得之房地在未過戶前，同意被上訴人以其名義去賣，並非代銷。
㈥⑴至被上訴人給付之1,164,150元係兩造於簽訂系爭契約後，
雙方於97年6月2日協議書第1點約定被上訴人應給付之遲延利息，非屬違約金，自無酌減之問題。另依系爭契約第5條第2項、第3項約定給付之履約保證金15,220,000元，退還條件為被上訴人付清價款及負擔其他損害賠償相關費用後，上訴人無息退還，若認定被上訴人有違約情事，上訴人得沒收履約保證金。本件被上訴人並未完成系爭契約所揭櫫應負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固等責任，經上訴人定期通知仍未履約，是被上訴人確有違約情事，上訴人沒收履約保證金，應無不合。又被上訴人給付之第1期款7,761,180元、第2期款15,522,360元部分，因被上訴人違約，上訴人已依98年12月18日第3次協議第1點第5款、系爭契約第26條第3項約定，終止契約並沒收被上訴人已給付款項。⑵上訴人所受損害如下：依98年12月18日第3次協議第4點約定
，乙方未於第2款所定期間內繳款，同意追溯自第3期起，回復按系爭契約約定每日以「萬分之五」計算遲延利息，被上訴人並未依第3次協議書第1條第2款所定期限繳款，自應回歸系爭契約第11條約定計算遲延利息，依系爭契約第10條第1項約定以簽約日起第90日曆天作為本合建案預定第1次建造執照核發日，系爭契約於96年10月22日簽訂，則預定第1次建造執照核發日為97年1月19日，依系爭契約第11條第1項第
㈢、㈣、㈤款之第3、4、5期款計算被上訴人應給付之遲延利息共計40,513,360元。上訴人自96年12月22日系爭契約簽訂後，即將土地交付被上訴人進行開發，但被上訴人迄今除未依約履行合建事務外，且於契約終止後亦未將土地交還上訴人管領，則上訴人顯然受有相當於土地租金之損害，爰依土地法第97條第1項規定按申報地價10％計算損害金為2,676,929元（計算式：6,941.99平方公尺×申報地價1,158元/平方公尺×10％×3.33年＝2,676,929元），前項所列上訴人損害已超出被上訴人所繳交之履約保證金及第1、2期款總額，前揭損害尚未包含被上訴人為配合合建案進行所需支付人事費用、重新招標費用，及原先合建契約可得預期之收益等損失，即上訴人依合建契約得請求之遲延利息、被上訴人閒置基地應補償上訴人相當於租金之不當得利、及被上訴人一再延滯卻未實質新建房屋，致上訴人無法獲取合建契約原得預期之價款等事項，均應列為應否酌減違約金或酌減數額之審酌事項。是被上訴人未履約造成上訴人損失，顯然超過上訴人所沒收違約款項，應不生違約金酌減之問題。
⑶原審命上訴人應給付之部分上訴人主張依系爭契約第11條約定之所收取之遲延利息予以抵銷等語，資為抗辯。
㈦於本院上訴聲明：原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
另對附帶上訴部份答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第90頁反面），應堪採認：
㈠兩造為合作興建房屋，於96年10月22日簽訂系爭契約，約定
由上訴人提供系爭土地，由被上訴人提供資金、負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固，並買回上訴人所分得之房地。兩造嗣分別於97年6月2日、97年11月6日及98年12月18日簽立協議書，約定展延被上訴人繳款期限。
㈡被上訴人已支付履約保證金15,220,000元、遲延利息1,164,150元及第1期款項7,761,180元、第2期款項15,522,360元。
㈢上訴人以被上訴人至最後繳款期限99年7月20日仍未繳納第
3、4期款及遲延利息為由，依系爭契約第11條第2款及第26條約定，於99年7月21日以嘉土開字第0990000998號函終止系爭契約，經被上訴人於99年7月22日收受。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人另主張民法第87條第2項，是否為訴之追加，追加
是否合法？㈡系爭契約之性質為何？㈢被上訴人遲延給付第3至5期款，有無可歸責於被上訴人之事由。
㈣系爭契約第11條、第19條、第21條及第26條約定，有無違反
民法第247條之1規定顯失公平而無效？㈤被上訴人主張依民法第227條之2規定請求變更系爭契約第21
條、第26條第3款約定，有無理由？㈥被上訴人依民法第227條之2主張變更約定效果、依民法第24
7條之1主張約定無效、系爭契約第26條約定只有針對上訴人對不可抗力有終止權，另系爭契約第26條第3款上訴人沒收款項違反民法第148條，主張沒收無效，並依民法第179條規定請求返還有無理由？㈦違約金之性質為何？㈧被上訴人依民法第390條、第251條、第252條請求上訴人返
還有無理由？
五、本院論述如下（併依本院論述調整文字及順序）：㈠被上訴人於本院另主張本件契約有民法第87條第2項規定之
適用？有無理由？經查：兩造為合作興建房屋，於96年10月22日簽訂系爭契約，於契約中各條文中就被上訴人提供資金、負責委託設計、發包、興建與銷售、交屋、保固，並買回上訴人所分得之房地等各節，均已詳載，核與一般合建契約無異，參以，此一契約係上訴人經由公開招標徵求投資開發程序後，而由被上訴人與上訴人簽定契約，其中之條款均經簽約兩造確認後而為簽約，並無任何通謀虛偽意思之情形，另被上訴人所主張之契約第5條第2款、第15條、第14條第1、2款等規定，或為履約保證金之給付、或為總價款之調整、或屬房地之出售等規定，由條文之規定可知均與興建之進度、建照之申請等程序相關，再者合建契約第11條所為附期限約定前提，係以合建契約第10條第1項所定「預訂第1次建造執照核發日」為基準，而所謂「建造執照核發日」當然係以建築房屋為目的，其規定應係為防止如被上訴人得標後拒不建蓋房屋，或開發中途停止開發，阻礙合建土地原定開發期程進行，使原為素地之土地，因遲延開發或有未完成建物占用，使土地價值滑落或貶損，是於合建契約第11條為附條件或附期限之約定，，作為各期款給付之期日，以保障上訴人之權益；是被上訴人主張系爭契約係因隱藏變相賣地行為，依民法第87條第2項之規定，系爭合約應認係土地分期付價買賣契約云云，無足採信。
㈡被上訴人遲延給付第3至5期款，有無可歸責於被上訴人之事
由？⒈經查：兩造於96年10月22日簽訂系爭契約，嗣先後於97年6
月2日、97年11月6日及98年12月18日簽立協議書，約定展延依系爭契約第11條約定被上訴人應繳納第3、4、5期款之期限，其中98年12月18日協議書約定：第3、4、5期款甲方（上訴人）同意乙方（被上訴人）分別展延至99年3月7日、99年5月6日、99年7月20日前繳納乙節，有該協議書在卷可稽（見原審卷第32頁），惟被上訴人屆期均未繳納，自屬給付遲延。又兩造就被上訴人應給付第3、4、5期款項之期限，既已於98年12月18日協議書明文約定，被上訴人屆期未履行給付，自屬可歸責被上訴人之事由，雖被上訴人以系爭契約中履行合建契約部分伊並無可歸責事由，則分期付款之各款項支付時程，當亦無可歸責於被上訴人之事由，即本件係因不可歸責被上訴人之事由，致遲延給付剩餘款項，依民法第230條規定，被上訴人不負遲延責任云云，惟關於被上訴人履行合建契約部分並無可歸責事由一節，為上訴人所否認，且被上訴人亦未舉證以實其說，空言主張尚難憑採，是被上訴人主張其遲延給付第3至5期款並無可歸責於被上訴人之事由，洵無足取。
⒉兩造簽立98年12月18日協議書約定：除有不可歸責契約當事
人之事由外，乙方（被上訴人）不得再以任何理由要求展延工期及各期款之繳款期限，否則願無條件同意甲方（上訴人）依系爭契約第26條規定，沒收所有已支付之款項及履約保證金（均含利息）。又被上訴人遲延給付款項並無不可歸責之事由，則上訴人自得依系爭契約第26條第3項約定，行使權利。
㈢系爭契約第11條、第19條、第21條及第26條約定，有無違反
民法第247條之1規定顯失公平而無效？按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；加重他方當事人之責任者；使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1定有明文。是適用此規定者，必須以當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，且契約中所為上開約定，按其情形，顯失公平，為其要件，若按其情形，並未顯失公平者，自無上開規定之適用。又該條所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院94年度台上字第2340號判決參照）。經查：
⒈系爭契約第11條約定甲方（上訴人）分得之房地，乙方（被
上訴人）同意全數承購，其總價款為152,180,000元，並約定乙方應給付甲方之期限，揆諸常情，於合作興建房屋契約中此種約定亦所在多有，難認此約定有何前揭民法第247條之1各款規定之情形。
⒉系爭契約第19條第1款約定：因政府法令更改致影響土地允
建樓地板面積，兩造均得請求重新議訂房地買賣總價；第2款約定乙方（被上訴人）無法繼續履約，甲方（上訴人）之權利；第3款約定甲方解約後之效力；第4款約定系爭土地遭政府公告重劃、重測、都市計畫變更致遭禁建之效果，綜觀以上約定，尚難認有何民法第247條之1顯失公平之情形。
⒊系爭契約第21條係有關房屋建築工作及取得建造執照延長期
限之約定，此要與前揭上訴人係以被上訴人給付款項遲延而沒收款項無涉。另第26條係有關兩造違約之處理，其約定內容亦難認有何違反民法第247條之1規定之情形。至系爭契約雖未明文規範被上訴人遇有不可抗力致不能履約之效果，然亦未明文排除被上訴人遇有此情事得依民法規定行使之權利，是被上訴人果遇有不可抗力致不能履約之情事，非不得依民法之規範行使權利。遑論被上訴人所主張如原判決附表所列事實，亦與不可抗力之情形有別而無從據以主張。
㈣被上訴人主張依民法第227條之2之規定請求變更系爭契約第
21條、第26條第3款約定，有無理由？按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。民法第227條之2定有明文。又民法第227條之2所稱情事變更，單純因客觀之事實變更，非當事人訂約時所得預料言，如契約當事人訂約時即已預料其可能發生，並預為約定其法律效果者，即無本條之適用。經查：被上訴人依系爭契約第7條第1項第6款約定，提出財務計畫書，其中包括銷售率未如預期時資金如何挹注，已就銷售市場之興衰有所預見，自與前揭情事變更原則不符。再者，銷售市場之興衰，要與被上訴人依系爭契約應履行之義務或系爭契約之效果無涉，自難以銷售市場之環境變異，據以主張適用民法第227條之2情事變更規定，是被上訴人主張依民法第227條之2規定請求變更系爭契約第21條、第26條第3項約定，自無理由。
㈤被上訴人依民法第227條之2規定主張變更系爭契約約定效果
（即前揭㈣）、另依民法第247條之1主張約定無效、系爭契約第26條約定只有針對上訴人對不可抗力有終止權（即前揭㈢）、另以上訴人依系爭契約第26條第3款之規定沒收款項違反民法第148條之規定，主張沒收無效，並依民法第179條規定請求返還有無理由？被上訴人主張依民法第227條之2主張變更約定效果、依民法第247條之1主張約定無效、系爭契約第26條約定只有針對上訴人對不可抗力有終止權，沒收無效等，均無理由，已如前述。再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。被上訴人固主張上訴人行使系爭契約第26條第3項約定，係違反民法第148條規定。然上訴人係以被上訴人未依前揭98年12月18日協議書約定給付款項為由而依系爭契約第26條約定沒收款項，被上訴人既同意於98年12月18日與上訴人簽立系爭協議書，本應依協議書約定內容誠實履行，上訴人以被上訴人未依約履行而依約定沒收款項，核屬上訴人行使約定之權利，難認有何違反民法第148條之規定。準此，被上訴人據此依民法第179條規定，請求上訴人返還所交付之款項，自屬無據。
㈥被上訴人以系爭契約為合建契約與分期付價買賣契約之聯立
，並依民法第390條，另依民法第251條、第252條請求上訴人返還所交付之款項，有無理由？⒈按民法第390條所稱分期付價之買賣，係當事人約定將標的
物先交付與買受人，而價金則分期給付之買賣。故在買受人付清價金前，出賣人已將出賣物交付與買受人使用。故適用民法第390條規定，應以出賣人已先將買賣標的物交付買受人使用，而價金部分以分期方式付款為前提（最高法院82年度台上字第78號判決可資參照）。本件系爭契約約定被上訴人買回上訴人得分配之房地，於系爭契約成立時並不即行交付標的物與買受人，亦無從交付之，核與民法第390條所規定之分期付價買賣已不相同，況系爭契約第26條第3款約定，屬懲罰性質之違約金，已如前述，自與民法第390條規定之分期付款買賣解約扣款無涉，被上訴人以系爭契約為合建契約與分期付價買賣契約之聯立，而依民法第390條規定，請求上訴人返還所交付之款項，尚屬無據。
⒉按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同
。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院86年度台上字第1620號判決參照）。當事人約定之違約金究屬何性質，應依當事人訂約旨意審認之，如當事人未另為訂定，依民法第250條第2項前段規定，視為損害賠償總額預定性之違約金（最高法院90年度台上字第1754號判決參照）。又按違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院71年度台上字第2223號判決、49年台上字第807號判例意旨參照）。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。
⒊經查：關於違約金部分依系爭契約第26條第3款約定：乙方
（被上訴人）違約時，甲方（上訴人）除得沒收乙方支付之款項及履約保證金（均含利息）外，並得解除或終止本契約收回土地…；同條第4款約定：甲方因乙方違約所遭受之損害，乙方應負損害賠償責任（見原審卷第17頁），由此約定內容以觀，違約時僅有「應負損害賠償責任」之約定，而無其他以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰之約定，是依前揭說明，堪認系爭契約第26條第3款為損害賠償總額預定性之違約金。再查，上訴人已依系爭契約第26條第3款約定，沒收被上訴人所支付之款項及履約保證金，又被上訴人已支付上訴人之款項包括履約保證金15,220,000元、遲延利息1,164,150元及第1期款項7,761,180元、第2期款項15,522,360元，此為兩造所不爭執，合計金額為39,667,690元。惟上訴人依系爭契約約定由被上訴人買回上訴人所得分配房地總價為152,180,000元，而上開被上訴人已支付合計款項39,667,690元，達前揭總價26﹪以上，顯屬過高，審酌上訴人所受之損害，依上訴人交付系爭土地予被上訴人所受相當於租金之損害者，系爭土地面積6941.99平方公尺，申報地價每平方公尺自96年至98年為1,158元，自99年迄今為1,120元，此為兩造所不爭執（見原審卷第131頁、第163頁、第172頁），又上訴人於99年7月21日以嘉土開字第0990000998號函終止系爭契約，經被上訴人於99年7月22日收受，亦如前述，是自96年10月22日簽訂系爭契約至99年7月22日終止系爭契約止，依土地法第97條第1項規定按最高年息10％計算相當於租金之損害為2,187,338元【（1,158×6941.99×10％×2.16）＋（1,120×6941.99×10％×0.58）＝2,187,337.6，元以下四捨五入】，參酌，上訴人尚未實際有何其他作為而支出之積極損害，及於本院言詞辯論時被上訴人即附帶上訴人訴訟代理人對於上訴人所受之實際損害，為原判決所認定五百萬元並不爭執，等一切情狀，應認上訴人所受之實際損害，為500萬元，是上訴人所沒收之違約金顯屬過高，應予酌減為500萬元，故上訴人沒收被上訴人所支付款項，其中超過500萬元部分即34,667,690元，尚屬無據，被上訴人請求上訴人返還34,667,690元，洵屬有據。
4.雖上訴人另主張：契約第11條第2項之約定「每日加計萬分之五之滯納金」，其真意為遲延利息，非屬違約金性質，自無適用民法第252條之規定予以酌減，就上訴人已給付前揭款項抵充解約前之遲延利息仍有不足，上訴人就此部分主張抵銷云云，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條訂有明文；又按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情況以期不失立約人之真意（最高法院92年度台上字第1583號判決意旨參照）。本件系爭契約上開條文所約定被上訴人應為之給付，雖以「滯納金」稱之，然上開條文係就被上訴人未依約定給付分期價金所應負之責任所為之約定，即應賠償上訴人之金錢之約定，則該給付為被上訴人違約時，應給付上訴人之賠償，核其性質應屬違約金，是其約定如有過高，法院自得核減至相當之數額至明，從而上訴人主張此「滯納金」非屬違約金性質，無適用民法第252條之規定予以酌減云云，顯無足採，是上訴人另主張以此「滯納金」與前揭應返還被上訴人金額部分予以抵銷云云，亦屬無據。
㈦被上訴人另主張系爭契約第11條係採包銷模式，系爭契約第
14條係採代銷模式，系爭契約第26條沒收價款係針對包銷模式而來，究竟上訴人要採包銷或代銷模式，必須經上訴人決定並通知被上訴人，倘未確定放棄系爭契約第14條指定代銷之權利，縱被上訴人在條件未成就前預付款項，但包銷機制尚未確定啟動，則系爭契約第11條規定效力條件尚未成就，上訴人受領該等價款應無法律上之理由等語，然為上訴人所否認。經查，系爭契約第11條約定被上訴人同意全數承購上訴人分得之房地，並約定總價金及付款之期限，系爭契約第14條則約定上訴人依約讓售予被上訴人之房地，限由上訴人移轉予被上訴人，被上訴人不得更換他人名義辦理移轉登記，且上訴人同意被上訴人就上訴人分得之房地，以被上訴人為出賣人辦理銷售，此觀諸系爭契約約定甚明（見原審卷第13頁反面、第14頁反面），要與包銷、代銷無涉，被上訴人前揭主張，尚難憑採。
㈧綜上，被上訴人依民法第252條規定，請求酌減違約金，請求上訴人返還34,667,690元，為有理由，應予准許。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。同法第233條第
1 項本文、第203條亦定有明文。本件上訴人於100年4月12日收受被上訴人言詞辯論意旨狀，此為兩造所不爭執（見原審卷第219頁），則被上訴人依民法第252條規定，請求上訴人返還34,667,690元，及自言詞辯論意旨狀繕本送達上訴人翌日即100年4月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、從而，被上訴人本於民法第252條之規定，請求上訴人給付34,667,690元，及自100年4月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人上開金額及利息，駁回被上訴人其餘請求，並就被上訴人勝訴部分，分別酌定擔保金額而為准許為假執行或免為假執行，經核並無違誤。至於上開應准許部分，原判決為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合，上訴人上訴求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
上開不應准許部分，原判決為被上訴人敗訴判決，於法並無不合；附帶上訴人附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均屬無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。