臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重上字第48號上 訴 人 謝瓊蘭訴訟代理人 謝銘恩被上訴人 吳棟材訴訟代理人 吳梓楠上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國一００年五月十六日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十九年度訴字第二九九號）提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於一０二年六月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴，及變更、追加之訴併該部分假執行之聲請均駁回。
第二審及變更、追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，縱未經他造同意，亦得為之，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第三款、第四款規定自明。查：
（一）上訴人於原審起訴，其聲明經略去贅詞及探求真意下，係求為：「㈠被上訴人應將重測前嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○號（重測○○○鄉○○段【以下同】三八四地號）土地內之水管及魚塭廢棄物移除，將占用之土地返還上訴人，並不得再將廢棄物棄置於三九０地號土地，及防免三九０地號土地坍方。㈡被上訴人應賠償上訴人新台幣（下同）六百六十五萬零九百三十九元，及自民國九十一年六月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應將重測前四三三地號（重測後為三八二地號）土地回復原狀至長一九七八公尺、寬二．五公尺，與重測前四六二地號土地同高，並防免土地坍方。㈣被上訴人應將坐落重測前三九０地號土地內，面積
八．二三平方公尺之廢棄磚造屋（含其內抽水機）拆除，將占用之土地返還上訴人。㈤被上訴人應於自由時報或中國時報刊登道歉啟事，及對於○○○鄉○○村○○○道歉啟事，並賠償上訴人二十六萬元。」等語（參見原審②卷第一二一頁以下）。
（二）原審判決後，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服；上訴人則提起上訴到院，其上訴聲明經略去贅詞及探求真意下，係求為：㈠原判決駁回伊第一審之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將重測後三八四地號土地內之截水牆、地上物、廢棄物及受污染土方全部移除，將全部土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人一千二百八十七萬一千五百六十五元，及自九十一年六月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人應將占用重測後三八二地號土地、面積一一一四．三二平方公尺，占用重測後三八一地號土地、面積四七．五五平方公尺之魚塭地上物移除，並不得妨阻上訴人通行，及應給付上訴人一千二百十一萬七千三百四十元。㈤被上訴人應將坐落重測後三八二地號土地上，面積八．０二平方公尺之廢棄磚造屋（含其內抽水機）拆除。㈥被上訴人應於自由時報或中國時報刊登道歉啟事，並對○○○鄉○○村○○道歉啟事。㈦第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈧請准宣告假執行。」等語（參見本審⑤卷第一三三頁以下）。
（三）綜此：⒈被上訴人就原審為其敗訴判決部分（被上訴人應將重測前
三九０地號土地上，如原判決附圖所示代號Ａ、面積０‧０四六八公頃之魚塭地上物清除，並不得使重測前三八九地號土地之魚塭地上物侵入上開土地；及給付上訴人精神慰撫金三萬元），上訴人就原審駁回其請求精神慰撫金超過三萬元部分，均未聲明不服；上開部分均已確定，不在本院審理範圍。
⒉其次，系爭土地業經嘉義縣朴子地政事務所（下稱朴子地
政事務所）重測（其中重測前三九０地號土地因界址爭議未決，尚未完成重測程序）而新編地號，此有該所於一０二年四月十九日，以朴地登字第○○○○○○○○○○號函送重測後東石段三八一、三八二、三八四地號（重測前依序為頂東石段四三四、四三三、三九０地號）土地登記謄本存卷（參見本審⑤卷第四五頁至第四八頁）可按。系爭土地因重測而新編地號，其重測前後之地號既有變更，上訴人以新編地號代替舊地號而為上訴之聲明，依上開說明，自無不合。
⒊再者，上訴人於上訴後聲明請求：⑴被上訴人應將重測後
三八四地號土地內之「截水牆、地上物、廢棄物及【受污染土方】全部移除，將全部土地返還上訴人」，及⑵給付上訴人一千二百八十七萬一千五百六十五元本息者，其中就移除「截水牆、地上物、廢棄物」部分，僅係更正事實上之陳述，並非變更或追加；惟就請求移除【受污染土方】部分，及請求被上訴人給付超過六百二十二萬零六百二十六元（12,871,565元－6,650,939元＝6,220,626元）本息部分，均係追加原審所無之請求，屬於在第二審程序中所為訴之追加。
⒋此外，上訴人聲明請求：「被上訴人應將占用重測後三八
二地號土地、面積一一一四．三二平方公尺，占用重測後三八一地號土地、面積四七．五五平方公尺之魚塭地上物移除，並不得妨阻上訴人通行，及給付上訴人一千二百十一萬七千三百四十元。」部分，其中就「將占用重測後三八二地號土地、面積一一一四．三二平方公尺，占用重測後三八一地號土地、面積四七．五五平方公尺之魚塭地上物移除」部分，已變更第一審之請求內容，屬於訴之變更；惟就請求「不得妨阻上訴人通行，及給付一千二百十一萬七千三百四十元。」部分，則係追加原審所無之請求，亦屬於在第二審程序中所為訴之追加。
⒌至於上訴人聲明請求：「被上訴人應將坐落重測後三八二
地號土地上，面積八．０二平方公尺（一審請求面積為八．二三平方公尺）之廢棄磚造屋（含其內抽水機）拆除」部分，其中就減少拆除面積部分，核係減縮應受判決事項之聲明，則就超過上訴聲明部分，不在本院審理範圍；至於上訴人追加依袋地通行權法律關係為主張者，則屬於訴之追加。
⒍上訴人所為上開訴之變更、追加，於法並無不合；被上訴
人雖抗辯不同意上訴人為訴之變更、追加，惟上訴人之上開變更及追加，仍應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地係伊所有，與被上訴人向訴外人財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處（下稱國有財產局嘉義分處）承租，作為魚塭使用之同段三八五地號（重測前為頂東石段三八九地號）國有地相毗鄰；同段三八一、三八二地號國有地位於三八五、三八四地號土地之北側，為供不特定人通行之既成道路，亦係三八四地號土地唯一對外聯絡道路。詎被上訴人自九十一年六月起，多次越界盜採三八四地號土地之土方，將部分土地併入其魚塭使用，復將魚塭廢棄物棄置在三八四地號土地上，致土方遭受污染，土地因而軟化、鹽化、蟲害及坍方；伊因土地無法種植作物所受損害，及回填遭盜採之土方所需費用，合計共一千二百八十七萬一千五百六十五元。又同段三
八一、三八二地號國有地之堤道，為寬達二．五公尺至十三．七五公尺之既成道路，詎被上訴人因在三八五地號土地上經營魚塭，而盜取三八一、三八二地號土地之土方，致目前路寬僅剩二公尺，其以故意背於善良風俗之方法，損害伊對於上揭堤道之通行權，被上訴人應負回復原狀，將占用之魚塭地上物移除，並不得妨阻伊通行，及賠償伊一千二百十一萬七千三百四十元。至於被上訴人所有如本判決附圖所示廢棄磚造屋（其內另有抽水機，下稱系爭廢棄磚造屋），占用伊所有三八四地號土地，面積達八．０二平方公尺，且廢棄之水管埋設於三八四地號土地內，被上訴人均應負拆除之責，縱系爭廢棄磚造屋坐落於三八二地號土地上，伊亦得主張袋地通行權，請求被上訴人拆除。此外，被上訴人於九十八年八月十二日下午，在重測前四六四地號土地旁之大馬路上，公然以「偷吃狗、骯髒女人、臭屁股」等語辱罵伊，及以「心地狠、吃人吸血、拿錢不還、荼毒前人之子、霸佔他人財產」等語，誹謗伊亡母陳吳媽釵；被上訴人之上開侮辱行為，不法侵害伊名譽，亦有公開道歉及將道歉啟事刊登於自由時報或中國時報，併對全村廣播，以回復伊名譽之必要。
爰本於民法第七百六十七條規定，及袋地通行權、侵權行為損害賠償等法律關係為請求，並聲明：㈠原判決駁回伊第一審之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將三八四地號土地內之截水牆、地上物、廢棄物及受污染土方全部移除，將全部土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人一千二百八十七萬一千五百六十五元，及自九十一年六月十九日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人應將占用三八二地號土地、面積一一一四．三二平方公尺，占用三八一地號土地、面積四七．五五平方公尺之魚塭地上物移除，並不得妨阻上訴人通行，及給付上訴人一千二百十一萬七千三百四十元。㈤被上訴人應將占用三八二地號土地上，面積八．０二平方公尺之廢棄磚造屋（含其內抽水機）拆除。㈥被上訴人應於自由時報或中國時報刊登道歉啟事，並對○○○鄉○○村○○道歉啟事。㈦第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈧請准宣告假執行（逾上開部分，不在本院審理範圍）。
三、被上訴人則以：伊並未占用上訴人所有三八四地號土地，亦未盜挖其上之土方，復未將魚塭廢棄物棄置於三八四地號土地上；系爭三八四地號土地之現況，係因自然現象而發生，與伊無關，且三八四地號土地上之水管並非伊因經營魚塭所設置。此外，伊並未承租及占用系爭三八一、三八二地號國有地，復未阻擾上訴人通行，上訴人之請求，於法無據。況系爭廢棄磚造屋並未占用三八四地號土地，被上訴人請求伊拆除，並無理由。又伊雖以言語侮辱上訴人，惟並無登報及以廣播方式向上訴人道歉必要等情詞，資為抗辯；並聲明：
㈠上訴及變更、追加之訴均駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張：坐落○○段○○○地號土地為伊所有，與被上訴人向訴外人國有財產局嘉義分處承租，作為魚塭使用之同段三八五地號土地相毗鄰；同段三八一、三八二地號國有地位於三八五、三八四地號土地之北側，為三八四地號土地對外之聯絡道路等情，除據上訴人提出而為被上訴人所不爭之重測前三九０、三八九、四三三、四三四等筆地號土地登記謄本、地籍圖存卷（參見原審①卷第六九頁、第七０頁、第七三頁、第八二頁）可參外，且有朴子地政事務所於一０二年四月十九日，以朴地登字第○○○○○○○○○○號函送重測後東石段三八一、三八二、三八四地號土地登記謄本在卷（參見本審⑤卷第四五頁至第四八頁）可佐；並經本院定期於一０一年六月五日履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄、現場略圖存卷（參見本審③卷第三六頁至第三八頁）可憑，復為被上訴人所不爭，堪認上訴人之上開主張為真實。
五、上訴人另主張：被上訴人盜採系爭三八四地號土地之土方，並將魚塭廢棄物棄置於三八四地號土地上；復盜取三八一、三八二地號國有地之土方，損害伊對於上揭堤道之通行權，致伊受有損害。且被上訴人所有系爭廢棄磚造屋，占用伊所有三八四地號土地，損及伊之袋地通行權；此外，被上訴人於上揭時地之侮辱犯行，不法侵害伊名譽，亦有公開道歉及將道歉啟事刊登於自由時報或中國時報，及對全村廣播，以回復伊名譽之必要等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯。是被上訴人是否盜採三八四、三八一、三八二地號土地之土方？是否不法侵害上訴人之權利？應否對上訴人負損害賠償之責？系爭廢棄磚造屋是否占用三八四地號土地？被上訴人應否負拆除之責？被上訴人有無刊登及廣播道歉啟事必要？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條第一項固定有明文；惟反面言之，苟第三人並未占有或侵奪所有人之所有物，亦未妨害其所有權，復無妨害之虞者，所有人並無行使物上請求權可言。本件上訴人主張：被上訴人盜採系爭三八四地號土地之土方，並將魚塭廢棄物棄置於三八四地號土地上，且被上訴人所有系爭廢棄磚造屋，占用伊所有三八四地號土地，應負拆除之責云云；惟查：
（一）上訴人主張：「被上訴人盜採系爭三八四地號土地之土方，並將魚塭廢棄物及水管棄置於三八四地號土地上」之不法侵權行為部分，尚屬無法證明。
⒈上訴人主張被上訴人有如上之侵權行為事實者，無非係以
其提出之照片、空照圖、對話錄音譯文、地籍圖、鑑界植樁資料、雨量站月統計資料、東石潮汐預報表等件（參見原審①卷第二七頁至第四０頁、第四一頁至第六０頁、第六八頁、第六九頁、第一三八頁至第一四一頁、第一八三頁至第一九七頁、第二二三頁至第二二八頁、原審②卷第五一頁）為其論據；惟依卷附之上揭照片及空照圖，雖足以觀察得出系爭三八四、三八五、三八二、三八一地號土地在不同年代之不同樣貌，然上揭土地之當前地形、地貌究竟如何形成？是否係被上訴人加工造成？抑或因氣候、暴雨、地震等自然因素而形成？並無法自上揭照片及空照圖推論得知。上訴人僅依上開照片及空照圖為據，遽認系爭三八四、三八二、三八一地號土地之現況，即係被上訴人盜採上揭土地之土方所造成云云，自嫌率斷而不足採。⒉上訴人在嘉義地檢署受理九十八年度交查字第二七一０號
乙案，於檢察事務官九十八年十二月二十九日訊問時自陳：「我不知道吳棟材何時，以何方式偷了我田地的土方及田裡的果樹。我發現土不見，是九十八年六月八日經過測量後才確定。我不知道吳棟材是在何時，以何方式傾倒魚塭廢棄物及廢土在我三九０地號土地上，我沒有親眼目睹。」；於九十九年三月十六日訊問時則陳稱：「三九０地號土地於八十二年登記當時，我有去過一次，但自從登記給我後，我就一直沒有去過這塊土地，直到九十七年四月開始，我才去該地耕種。」等語（參見該案卷宗第八頁、第九頁、第七二頁－另行影印附於本審⑥卷第一一七頁、第一一八頁、第一二二頁）。證人即實際在三八五地號土地經營魚塭之人王順天，於檢察事務官九十九年一月二十六日訊問時則證述：「我在魚塭工作時，並沒有看見吳棟材去傾倒廢棄物。三九０地號土地何時變這樣，我不知道。我沒有看過吳棟材去挖那裡的土方，也沒有見過吳棟材去該地拔樹或種樹。堤道是從我去工作起就是這樣。八八水災時，我們相連的土地都有被淹到。」等語明確（參見該案卷宗第三三頁、第三四頁，另行影印附於本審⑥卷第一二０頁、第一二一頁）。
⒊至於系爭三八五地號（重測前三八九地號）土地之魚塭護
岸，係於劃設魚塭時即已建造完成，迄今已超過二、三十年乙情，為嘉義縣警察局朴子分局東石分駐所警員實地查訪四周農漁戶黃能海、吳嘉喜、黃澄江等人後，所確認之事實者，亦有分駐所警員呂永福職務上製作之查訪紀錄表附於上揭案卷第八二頁（另行影印附於本審⑥卷第一二四頁）可憑。
⒋綜參上開各情：
⑴被上訴人向國有財產局嘉義分處承租三八五地號土地經
營魚塭時所設置之護岸，係自劃設魚塭時即已建造完成，迄今已超過二、三十年者，為魚塭之四周農漁戶黃能海、吳嘉喜、黃澄江等人證述明確之事實，核與證人王順天證述：「沒有看見吳棟材去傾倒廢棄物。堤道是從我去工作起就是這樣」等語正相吻合，堪信被上訴人抗辯並未改變系爭三八四、三八五、三八二、三八一地號土地之地形、地貌者，尚非無據。
⑵其次，台灣地區屬於海島型氣候，每年有為數不少之颱
風侵襲台灣，除威力強大的風勢造成樹木吹折，廢棄雜物隨風飄散外，且因帶來驚人雨量，直接引發土石坍塌，地形、地貌因而發生改變；復因大雨滂沱，積水宣洩不及而造成淹水現象，助長廢棄雜物在相鄰土地間相互漂移、堆置之結果。此外，加上台灣本島之地震頻仍，大小地震不時發生，亦直接或間接加劇土石塌陷，相鄰土地間原有界址之標識（堤岸、坡坎等）產生位移，引發與地籍圖上之界址線不相一致的結果。此種因大自然力量造成地形、地貌的改變現象，於台灣地區並不少見。本件被上訴人因承租而在三八五地號土地經營魚塭之範圍，雖占用到上訴人所有三八四地號土地（原審判命被上訴人應將三八四地號土地上，如原判決附圖所示代號Ａ、面積０‧０四六八公頃之魚塭地上物清除，並不得使三八五地號土地之魚塭地上物侵入上開土地者，未經被上訴人聲明不服），惟依證人王順天及黃能海、吳嘉喜、黃澄江等人之上開證述，足認被上訴人並未以人為方式，改變魚塭之大小範圍；佐以上訴人陳稱：「自三八四地號土地於八十二年登記取得後，迄至九十七年間為止，不曾到過三八四地號土地，於九十八年六月八日經過測量後，才知道土方不見了」等語觀之，益見上訴人僅以三八四地號土地之現況，遽認被上訴人係盜取三八四地號土地之土方云云；亦嫌速斷而無足採。
⑶再者，證人王順天證述：沒有看見吳棟材去傾倒廢棄物
，八八水災時，我們相連的土地都有被淹到等語明確，，即上訴人亦陳稱：沒有親眼目睹被上訴人傾倒廢棄物等語；再佐以台灣地區每年常因颱風帶來驚人雨量，造成淹水現象，而助長廢棄雜物在相鄰土地間相互漂移、堆置之常情觀之，被上訴人抗辯：三八四地號土地上之廢棄物係因自然現象而發生，並非伊所棄置者，與常情既不相違背，復與證人王順天之上開證詞相契合，自堪憑採。此外，上訴人並未提出積極事證，以資證明被上訴人將廢棄雜物及水管等物，棄置於三八四地號土地之上，上訴人主張其土方遭受污染，土地因而軟化、鹽化、蟲害及坍方，應由被上訴人負損害賠償責任云云，尚屬無法證明。上訴人據此請求被上訴人賠償因土地無法種植作物所受損害，及回填遭盜採之土方所需費用，合計共一千二百八十七萬一千五百六十五元者，即為無理由。
（二）系爭廢棄磚造屋並未占用上訴人所有系爭三八四地號土地，上訴人亦不得請求被上訴人拆除。
⒈上訴人主張：系爭廢棄磚造屋係被上訴人所有，占用伊所
有三八四地號、面積八．０二平方公尺云云；惟系爭廢棄磚造屋係坐落於三八二地號（重測前四三三地號）土地上者，分經朴子地政事務所及內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）鑑測明確，有朴子地政事務所於九十九年八月十二日，以朴地測字第○○○○○○○○○○號函送之複丈成果圖（參見原審②卷第五三頁、第五四頁），及國土測繪中心於一０二年三月十二日，以測籍字第一０二０六００一四二號函送之鑑定書、圖存卷（參見本審④卷第四一頁至第四三頁）可按；上訴人主張系爭廢棄磚造屋占用其所有三八四地號土地云云，要嫌無據。
⒉其次，國有財產局嘉義分處於九十九年七月八日，以台財
產南嘉三字第○○○○○○○○○○號函送之九十八年十二月十四日勘查訪談紀錄，雖記載「三九０地號內有廢棄磚造平房乙間，面積約七．五平方公尺」乙詞（參見原審②卷第二頁、第三頁），然一００年四月二十一日台財產南嘉三字第○○○○○○○○○○號函則覆稱：「本分處繪製之勘查圖表，係以當事人現地指界及丈量地上物位置後，再套繪地籍圖而成，其使用略圖僅供土地管理及收取租金或使用補償金參考使用。另依地籍測量實施規則申請土地複丈受理機關為轄區地政事務所，本案應以朴子地政事務所之土地複丈成果圖為準。」乙情，此參上開覆函自明（參見原審③卷第一三二頁）。是國有財產局嘉義分處既未使用精密測量儀器而為繪測，因而造成測量上誤差者，恆屬情理之常，足見該分處所為：「三九０地號內有廢棄磚造平房乙間，面積約七．五平方公尺」之結論，既與朴子地政事務所及國土測繪中心所為鑑測結果相左，即難為有利於上訴人之認定。上訴人主張系爭廢棄磚造屋占用系爭三八四地號土地，被上訴人應負拆屋還地之責云云，委不足採。
⒊再者，上訴人於上訴後，雖追加袋地通行權為其訴訟標的
，請求被上訴人拆除系爭廢棄磚造屋云云；惟被上訴人並未向訴外人承租系爭三八一、三八二地號國有地者，為兩造不爭執之事實。是被上訴人既非系爭三八二地號土地之承租人，上訴人並無依民法第八百條之一準用第七百八十七條至第七百八十九條之袋地通行權規定，向被上訴人主張行使袋地通行權可言；上訴人主張被上訴人侵害其袋地通行權，請求被上訴人拆除系爭廢棄磚造屋云云，同屬無據。
七、上訴人另主張：被上訴人盜取三八一、三八二地號土地之土方，損害伊對於上揭國有地之堤道通行權，應負回復原狀，將占用三八二地號土地、面積一一一四．三二平方公尺，占用三八一地號土地、面積四七．五五平方公尺之魚塭地上物移除，並不得妨阻伊通行，及賠償伊一千二百十一萬七千三百四十元云云，惟為被上訴人否認；查：
（一）被上訴人向訴外人國有財局嘉義分處承租土地，經營魚塭之護岸，係自劃設魚塭時即已建造完成，迄今已超過二、三十年，被上訴人並未改變系爭三八四、三八五、三八二、三八一地號土地之地形、地貌者，已如上述；上訴人主張被上訴人係盜取三八一、三八二地號土地之土方云云，已嫌無據。
（二）其次，系爭三八一、三八二地號國有地位於三八五、三八四地號土地之北側，目前作為土堤使用，三八四地號土地除經由三八一、三八二地號國有地可對外聯絡以外，四周並未毗鄰道路；又土堤之最窄處約三十公分，平均寬度則約一米等情，為本院履勘現場查明之事實，有卷附之勘驗筆錄、現場略圖可資參照（參見本審③卷第三六頁至第三八頁）。是系爭三八一、三八二地號國有地目前仍作為土堤使用，上訴人所有三八四地號土地可經由上揭土堤對外連絡，且於本院現場履勘時，上揭土堤之最窄處雖僅三十公分，惟並無阻絕通行之設施，三八四地號土地仍可經由上揭土堤自由進出，而與道路聯絡者，既如上述，上訴人主張被上訴人妨礙其通行云云，核與事實不符，委難憑採。
（三）再者，系爭三八一、三八二地號國有地目前作為通行之土堤使用，雖土堤之最窄處寬僅三十公分，不利於機械式交通工具之通行，然被上訴人既未以人為方式，改變上揭土堤之地形、地貌，則上訴人主張被上訴人故意不法侵害其通行權，應負侵權行為損害賠償責任云云，即非有據。此外，被上訴人因承租三八五地號土地而經營魚塭事業，依民法第八百條之一準用第七百七十四條規定，固應注意防免鄰地（三八一、三八二地號土地）之損害，然上訴人既非系爭三八一、三八二地號土地之所有人，即無依上開條文，請求被上訴人負防免損害之責。上訴人主張被上訴人侵害其通行權，應負回復原狀義務，及防免三八一、三八二地號國有地之坍方，並不得妨阻其通行，及賠償其損害云云，同為無理由。
八、再按不法侵害他人名譽，被害人得依民法第一百九十五條第一項規定，請求回復名譽之適當處分，係指該處分於客觀上足以回復被害人之名譽，且屬必要者而言。查被上訴人係於九十八年八月十二日下午，在重測前四六四地號土地旁之大馬路上，於第三人王順天在場之情形下，公然以「偷吃狗、骯髒女人、臭屁股」等語辱罵上訴人，及以「心地狠、吃人吸血、拿錢不還、荼毒前人之子、霸佔他人財產」等語，辱罵及誹謗上訴人之亡母陳吳媽釵等情，除據被上訴人自認在卷外，被上訴人因上揭犯行，涉犯公然侮辱罪及誹謗死者罪嫌，經刑事法院判處拘役五十五日，並已確定在案者，為本院調取刑事偵審案卷（含嘉義地院九十九年度朴簡字第一五八號、嘉義地檢署九十九年度偵字第二五一三號）核閱無誤之事實；上訴人據此主張被上訴人故意不法侵害其名譽，應負損害賠償責任者，固無不合。惟被上訴人係於第三人在場之情形下，以口頭辱罵方式，公然侮辱上訴人及誹謗其亡母，而侵害上訴人之名譽者，既如上述；然被上訴人之上揭穢語一出即已終止，並無持續侵害性質，且被上訴人施以公然侮辱犯行之現場，僅有第三人王順天在場，衡情，被上訴人之上揭穢語，經由在場人遞行散播於眾之可能性不高，上訴人可能遭受之名譽上損害亦相對為低。本院審酌上情，認上訴人經由被上訴人以金錢賠償方式，應足以達到回復其名譽目的（原審判命被上訴人賠償上訴人精神慰撫金三萬元部分，未據被上訴人聲明不服）。準此，上訴人另請求被上訴人應公開道歉並將道歉啟事刊登於自由時報或中國時報，及對全村廣播道歉啟事者，並非回復上訴人名譽之客觀上必要方法，其請求顯屬過當，不應准許。
九、綜上所述，上訴人主張：被上訴人越界盜採系爭三八四地號土地之土方，並將魚塭廢棄物棄置於三八四地號土地上；復盜取三八一、三八二地號土地之土方，損害伊對於上揭堤道之通行權；且被上訴人所有系爭廢棄磚造屋，占用伊所有三八四地號土地，縱未占用三八四地號土地，被上訴人亦應拆除系爭廢棄磚造屋；又被上訴人於上揭時地之公然侮辱犯行，有公開道歉及將公開道歉啟事刊登於自由時報或中國時報，並對全村廣播道歉啟事，以回復伊名譽之必要者，均無足採。從而，上訴人本於民法第七百六十七條規定，及袋地通行權、侵權行為損害賠償等法律關係，求為命被上訴人：⑴將三八四地號土地內之截水牆、地上物、廢棄物及受污染土方全部移除，將全部土地返還上訴人。⑵給付一千二百八十七萬一千五百六十五元，及自九十一年六月十九日起算之法定遲延利息。⑶將占用三八二地號土地、面積一一一四．三二平方公尺，占用三八一地號土地、面積四七．五五平方公尺之魚塭地上物移除，並不得妨阻上訴人通行，及給付一千二百十一萬七千三百四十元。⑷將占用三八二地號土地上，面積八．０二平方公尺之廢棄磚造屋（含其內抽水機）拆除。⑸於自由時報或中國時報刊登道歉啟事，並對○○○鄉○○村○○道歉啟事之判決，即屬無據，均不應准許。原審法院就上訴人於原審所為之上開請求，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，所持理由雖略有不同，惟結論並無不合，仍應予以維持；上訴意旨猶執前詞指摘原判決之此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人於上訴後，所為訴之變更及追加部分，同為無理由，其就變更、追加之訴所為假執行之聲請，亦失所依附，均應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人黃能海、黃錫雄、黃錫義、吳嘉喜、黃澄江、王順天、呂永福等人，本院認無傳訊必要。至於本件鑑定機關國土測繪中心業依本院囑託事項，完成鑑定在案，上訴人雖再次聲請拒卻鑑定人，惟僅就鑑定書所為不利於己之鑑定結論，率認為虛構不實，然就鑑定人所為上開鑑定，在客觀上究竟有何偏頗情事，則未據具體明確指摘，難認其所為拒卻之聲請為適法，自不應准許。
此外，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴及變更、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 李 素 靖法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
書記官 尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。