臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重上字第73號上 訴 人 林洪素真
吳挺生吳挺輝吳婉如共 同訴訟代理人 林益輝 律師被 上訴 人 邱素玉
謝邱瑞香邱瑞花邱黃怨共 同訴訟代理人 莊美貴 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國100年9月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度重訴字第226號）提起上訴，本院於101年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人邱素玉應將坐落臺南市○○區○○段第1288地號土地，於90年7月19日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷；被上訴人謝邱瑞香應將同段第1289地號土地於90年7月12日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷；被上訴人邱瑞花應將同段第1359地號土地於89年12月21日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
被上訴人邱黃怨應將坐落臺南市○○區○○段第1288地號、第1289地號、第1359地號等土地所有權應有部分各1000分之550辦理移轉登記予上訴人林洪素真，另將應有部分各3000分之225、3000分之225、3000分之225依序辦理移轉登記予上訴人吳挺生、吳挺輝、吳婉如。
第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第446條第1項固定有明文。又按「上訴人在原審言詞辯論時所為之聲明，究係訴之變更，抑係慮其原為之先位聲明無理由而為預備聲明，殊欠明瞭；如屬訴之變更，經合法成立後，固應依變更之訴而為裁判；倘係預備聲明，即應先就其先位之聲明予以審究，須認其為無理由時，始得再對預備之聲明調查裁判。」（最高法院49年台上字第1535號判例參照）。查本件上訴人於原審之聲明為：「㈠先位聲明：⒈邱黃怨、邱素玉於民國（下同）90年6月5日就坐落臺南市○○區○○段第1288地號土地所為之買賣行為，及90年7月19日就上開土地所為之所有權移轉行為均應予撤銷。⒉邱黃怨、謝邱瑞香於90年6月11日就同段第1289地號土地所為之贈與行為，及於90年7月12日就上開土地所為之所有權移轉行為均應予撤銷。⒊邱黃怨、邱瑞花於89年12月5日就同段第1359地號土地所為之贈與行為，及於89年12月21日就上開土地所為之所有權移轉行為均應予撤銷。⒋邱素玉、謝邱瑞香、邱瑞花應分別就系爭坐落臺南市○○區○○段1288、1289、1359地號土地（下稱系爭土地）所為之所有權移轉登記予以塗銷。系爭土地所有權移轉登記塗銷後，邱黃怨並應將系爭土地3筆移轉所有權持分千分之550予林洪素真、移轉所有權持分各3千分之225予吳挺生、吳挺輝、吳婉如。備位聲明：⒈邱素玉應將坐落同段第1288地號土地，於90年7月19日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。謝邱瑞香應將同段第1289地號土地於90年7月12日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，邱瑞花應將同段第1359地號土地於89年12月21日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷。⒉系爭土地塗銷所有權移轉登記後，邱黃怨應將系爭土地3筆辦理所有權持分移轉登記千分之550予林洪素真、移轉登記各3千分之225予吳挺生、吳挺輝、吳婉如。」上訴人於本院審理時，將上開聲明先、後次序更正，並不涉及訴之變更（即僅將聲明之先、後位次序對調，見本院卷2第17至19頁），此部分被上訴人謂上訴人所為更正核屬訴之變更，即有未合，並不足取，先予說明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人林洪素真以其配偶林茂盛之名義及吳挺生、吳挺輝、吳婉如之被繼承人吳慶和、訴外人陳麗玉、陳瑞明與邱豬批（即被上訴人邱黃怨之配偶，下稱合資者）於62年間共同合資購買農地擬經營牧場及其他事業，斯時限於農業相關法令，乃將合資購買之土地借名、信託登記在邱豬批（於83年間死亡）、被上訴人邱黃怨、及吳張翠娥等人名義，並由邱豬批及被上訴人邱黃怨於62年1月3日書立覺書（下稱62年覺書）。合資者另於67年間將合資購買之土地改為分別共有財產，又為確立合資者持有土地之比例，於67年3月31日由吳慶和書寫，並由邱豬批蓋章書立由訴外人林三貴見證，並附有土地明細表之1（下稱附表1）之覺書（下稱67年覺書）；另於69年3月10日再附上載有臺南市○○區○○段1296、1297、1298、1299、1300、1301、1288、1289、1359及臺南市○○區○○段293、299之5地號土地共11筆之共有土地明細表之2（下稱附表2）。其中系爭土地3筆係吳慶和之配偶吳張翠娥於65年6月23日與訴外人施永順訂立土地買賣合約書，並基於合資購買之關係，於67年2月25日辦理移轉信託在被上訴人邱黃怨名下。邱豬批去世後合資購買之土地即自83年3月後陸續處理，部分土地於83年間經全體合資者之共識先完成分配移轉登記，其餘則簽署土地信託登記協議書，並經原審法院調解後，僅餘系爭土地3筆因被上訴人邱黃怨推拒處理，且限於農業法令無法辦理分割，故遲未處理。被上訴人邱黃怨明知系爭土地3筆係合資土地，僅信託、借名登記於伊名下，卻將之據為己有，而通謀虛偽意思表示以「買賣」或「贈與」原因辦理所有權移轉登記予其女即被上訴人邱素玉、謝邱瑞香、邱瑞花，是被上訴人間所為之「買賣」、「贈與」行為及其所有權移轉行為均屬虛偽，且被上訴人邱黃怨與邱素玉間之買賣合約書及付款資料，顯係臨訟製作，又林茂盛曾於96年3月16日向被上訴人邱黃怨終止信託、借名關係，上訴人再以本件起訴狀繕本之送達為終止信託、借名登記之意思表示。本件被上訴人通謀虛偽意思表示，將系爭土地3筆以「買賣」、「贈與」原因辦理所有權移轉登記，其目的在規避上訴人依67年覺書之記載向伊追索應移轉應有部分登記之義務，故被上訴人間之「買賣」、「贈與」應屬無效，當塗銷其所有權移轉登記，恢復為被上訴人邱黃怨名義，被上訴人邱黃怨再依67年覺書及附表2所載上訴人應有之持分移轉登記所有權予上訴人，又因訴外人陳麗玉、陳瑞明業已讓與其應有部分予上訴人林洪素真，故上訴人林洪素真之持分應為1000分之550，上訴人吳挺生、吳挺輝、吳婉如各為3000分之225。若認上訴人先位請求無理由，則上訴人爰依民法第244條第l、2、4項規定訴請撤銷之，並請求塗銷回復原狀為被上訴人邱黃怨名義，爰聲明：㈠先位聲明：⒈被上訴人邱素玉應將系爭第1288號土地，於90年7月19日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人謝邱瑞香應將系爭1289號土地於90年7月12日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，被上訴人邱瑞花應將系爭第1359號土地於89年12月21日以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷。⒉系爭土地塗銷所有權移轉登記後，被上訴人邱黃怨應將系爭土地3筆辦理所有權持分移轉登記1000分之550予上訴人林洪素真、移轉登記各3000分之225予上訴人吳挺生、吳挺輝、吳婉如。㈡備位聲明：⒈被上訴人邱黃怨、邱素玉於90年6月5日就系爭第1288號土地所為之買賣行為，及90年7月19日就上開土地所為之所有權移轉行為均應予撤銷。被上訴人邱黃怨、謝邱瑞香於90年6月11日就系爭第1289號土地所為之贈與行為，及90年7月12日就上開土地所為之所有權移轉行為均應予撤銷。被上訴人邱黃怨、邱瑞花於89年12月5日就系爭第1359號土地所為之贈與行為，及於89年12月21日就上開土地所為之所有權移轉行為均應撤銷。⒉被上訴人邱素玉、謝邱瑞香、邱瑞花等應分別就系爭土地所為之所有權移轉登記予以塗銷。系爭土地所有權移轉登記塗銷後，被上訴人邱黃怨並應將系爭土地所有權持分各1000分之550移轉登記予上訴人林洪素真、另將所有權持分各3000分之225移轉登記予上訴人吳挺生、吳挺輝、吳婉如等語（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴），上訴聲明：原判決廢棄；先位聲明、備位聲明均如上開更正後之聲明所示。
二、被上訴人則以：邱豬批與林茂盛等人基於經營農場及其他事業之共同目的而合夥共同出資購買土地。於83年3月9日邱豬批過世後，合夥人即要求協商分配合資購買之土地，上訴人之請求已罹於時效。且系爭土地3筆確為邱豬批及被上訴人邱黃怨於67年2月25日購買，同年3月24日移轉登記為被上訴人邱黃怨所有。吳張翠娥與施永順簽訂1288地號土地買賣合約書，卻未以吳張翠娥名義登記，顯屬可疑，且系爭第1288地號土地之原所有權人為施壽聰，並非施永順，故買賣合約書應非真正。再者，合資者開始協定分配時，吳慶和等人即曾提出67年覺書，但67年覺書並非真正，故經被上訴人提出意見後，系爭土地3筆即未列入協定範圍內，且合資者於83年4月30日、同年8月31日已達成分配協定，並在合資土地之地籍圖上簽名確認。嗣後85年簽訂之土地信託登記契約書或88年、89年調解時，亦均未處理系爭土地3筆，顯見系爭土地3筆並非合資土地。又系爭第1289、1359地號土地係由被上訴人邱黃怨無償贈與被上訴人謝邱瑞香及邱瑞花，然系爭第1288地號土地則係被上訴人邱黃怨於90年6月5日以價金新台幣（下同）3,678,000元出售予被上訴人邱素玉，被上訴人邱素玉與其配偶羅進水之帳戶匯出3,585,000元給被上訴人邱黃怨，並於土地移轉登記後以現金93,000元交付等語資為抗辯（被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。
三、兩造不爭執之事實：㈠訴外人邱豬批於62年間與人合資購買土地，為確認權利，於62年1月3日簽立62年覺書。
㈡邱豬批之繼承人邱黃怨等9人與林茂盛、陳麗玉於84年11月5
日簽訂土地信託登記契約書，就登記在邱豬批名下坐落臺南市○○區○○○段2317、2318、2319、2328、2330、2331、2332、2340、2504、2505、2694地號土地分配予林茂盛、陳麗玉、被上訴人邱黃怨，並經原審以88年度新調字第171號事件調解成立。
㈢邱豬批之繼承人邱黃怨等9人與林茂盛、陳麗玉於85年2月3
日簽訂土地信託登記契約書，就登記在邱黃怨名下坐落臺南市○○區○○段之土地分配與林茂盛、陳麗玉、邱黃怨，經原審以88年度新調字第172號事件調解成立。
㈣林茂盛、陳麗玉、被上訴人邱黃怨於85年2月3日簽定土地信
託登記契約書，就登記在被上訴人邱黃怨名下坐落臺南市○○區○○段1296、1297地號土地分配予上訴人林洪素真、陳麗玉、被上訴人邱黃怨，並經原審以89年度新調字第76號事件調解成立。
㈤吳慶和、被上訴人邱黃怨於85年8月30日簽定土地信託登記
契約書，就登記在被上訴人邱黃怨名下坐落1296、1297地號土地分配予吳慶和、被上訴人邱黃怨，並經原審以89年度新調字第75號事件調解成立。
㈥吳張翠娥、林茂盛、陳麗玉、被上訴人邱黃怨於85年8月30
日簽定土地信託登記契約書，就登記在吳張翠娥名下坐落臺南市○○區○○段土地分配予吳慶和、林茂盛、陳麗玉、被上訴人邱黃怨（見本院卷1第23頁背面、第24、57頁背面）。
四、得心證之理由：㈠上訴人得否依67年覺書及附表1、2對被上訴人邱黃怨請求移轉系爭土地之所有權部分：
⒈上訴人主張：訴外人施壽聰為施永順之父親。吳慶和之配偶
吳張翠娥於65年6月23日與經施壽聰授權之施永順訂立土地買賣合約書，並基於合資購買之關係，將系爭土地於67年2月25日所有權辦理移轉、信託在被上訴人邱黃怨名下。嗣因合資者為釐清合資土地之持分額，於67年3月31日，在見證人林三貴處，由邱豬批囑吳慶和以複寫方式書寫67年覺書，併經邱豬批蓋章，再於69年3月10日將合資土地載於附表1、2附於67年覺書，併有邱豬批蓋章。邱豬批死亡後，在85年2月3日及同年8月30日先就合資土地中數10筆土地處理，然因涉及稅捐問題，而就擬處理之土地再立土地信託契約書，列載於附表，作為土地分配之確認，並聲請原審調解。而原審88年度新調字第172號事件中曾提出67年覺書，被上訴人並未表示意見，並就附表1之臺南市○○區○○段293、299之5地號土地達成調解。另67年覺書附表1之臺南市○○區○○段1296、1297、1298、1299、1300、1301地號土地，已於原審89年度新調字第75、76號事件中，達成調解，此外，在臺中市亦有合資購買之土地，雖未列入覺書內，但已由林茂盛處理完畢，並以存證信函通知被上訴人邱黃怨領取可獲分配3,881,478元，及求被上訴人邱黃怨處理系爭土地。系爭土地確為合資購買之土地，被上訴人邱黃怨應依合資約定即67年覺書，將上訴人應有部分移轉登記予上訴人等情，被上訴人則以上開情詞抗辯，經查：
⑴按「合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約
，除出資外，各合夥人並有損益共同分擔之利害關係，此觀諸民法第667條、第676條及第677條之規定至明。本件被上訴人固與訴外人何○珊等人合資購買系爭土地，惟被上訴人已抗辯當初渠等五人僅約定將系爭土地信託登記伊名義，嗣再由大家決定如何處分，而訴外人何○珊亦在原審到場證稱，系爭土地係農地，乃信託登記被上訴人名義，當初並未約定如何使用，若要處分，須每人同意，已足證明被上訴人與訴外人何○珊等人僅係合資購買系爭土地而已，並未約定以購買之土地用以經營共同事業及損益分擔，尚難謂為合夥。
」（台灣高等法院90年度上易字第280號判決參照）。⑵查上訴人林洪素真曾以其配偶林茂盛名義與邱豬批、上訴人
吳挺生、吳挺輝、吳婉如之被繼承人吳慶和、訴外人陳麗玉、陳瑞明於62年間共同合資購買農地擬經營牧場及其他事業，因其他出資者非自耕農，因此將購得之農地登記為邱豬批或被上訴人邱黃怨等人之名義。邱豬批、被上訴人邱黃怨因而書立62年覺書，載明：「台端因係非自耕農經與立覺書人等商訂共同出資於本（62）年度內以本立覺書人等名義購置土地經營牧場及其他事業。其每筆土地所有權持分參分之貳確屬於台端所有無誤。又將來如有收入應先歸還出資本金而後再擴張事業恐口無憑，特立此覺書為據。」等語，有上訴人提出之62年覺書1件為證（見原審卷第10頁），且經上訴人自承屬實，並為被上訴人所不爭執。
⑶合資者嗣於67年間另成立覺書（該覺書之真正詳後述），則
書為：「一、立覺書人因與台端等籌備經營農牧場，自63年2月起共同出資陸續向何德興等購置座○○○鄉○○段○○○鄉○○段土地（地號面積詳如所稱之附表1）。二、首開全部土地因法令規定全部受託登記為立覺書人及立覺書人配偶邱黃怨名義，但實為全部出資人之共有財產，亦即左列林茂盛等4人均為信託人，其持分額如左：林茂盛持分百分之2
2.5、吳慶和持分百分之22.5、陳麗玉持分百分之22.5、陳瑞明持分百分之10、立覺書人本人（邱豬批）持分百分之22.5無訛。三、恐口無憑，特立覺書為據。」等語，亦有上訴人提出之67年覺書1件在卷可稽（見原審卷第20、21、23頁），可知合資之邱豬批、上訴人林洪素真、吳慶和、陳麗玉及陳瑞明等經營農牧場而約定共同出資購買農地，多年均在籌備階段，且因其他合資者不具自耕農身分，將購買之農地登記於邱豬批及被上訴人邱黃怨名義，並於67年覺書所載之土地按持分額確定其等比例，依上說明，合資者（包含系爭土地）有借名登記於被上訴人邱黃怨名下，而被上訴人邱黃怨並非買賣合約當事人，有該系爭土地買賣合約書可據（見原審卷第11、12頁），合資者僅係著重合資買地而已（本件迄邱豬批死亡之83年間時止，亦無真正經營共同事業及損益分擔之情事）。而62年、67年之覺書內容均無合夥之名義，僅有「共同出資」之約定；而67年之覺書更明顯將所列附表土地列入合資者之上開持分額，已非合夥之共同財產公同共有之情形可比。依上說明，67年之覺書內容「首開全部土地因法令規定全部受託登記為立覺書人及立覺書人配偶邱黃怨名義」，僅係就合資購買系爭土地借名登記予被上訴人邱黃怨而已。即證人林茂盛於本院亦到庭證述：「這覺書裡面也寫到籌備經營農場，這是他自己（加入）寫的，是單方面的意思，可能怕人家說他炒地皮才這樣寫的，其實也沒真正的去籌備，也沒有真正的合意。」等情可按（見本院卷1第185頁背面），是上訴人主張：農牧場合夥事業僅止於構想、籌備等階段，故合夥事業尚未正式成立，合資者書立67年覺書及附表1，合資者之真意，明顯與62年覺書之記載不同等語，即非無由。
⑷又有關系爭67年之覺書之成立及是否真實部分：
查系爭土地乃合資者以吳張翠娥名義於65年6月23日與經施壽聰授權之施永順訂立買賣合約，有上開合約書可據，並基於邱豬批與上訴人林洪素真及吳慶和、陳麗玉、陳瑞明間之合資關係，而自原地主施壽聰、施永順移轉所有權登記於被上訴人邱黃怨之名義乙節，有上訴人提出之買賣合約書3件、土地登記簿3紙為證，經核上訴人提出之買賣合約書原本2件之紙張明顯老舊，顯非臨訟製作，應屬真實。而被上訴人邱黃怨雖抗辯稱：系爭土地係伊與邱豬批共同購買云云，惟不僅未提出伊或邱豬批出資購買之證明，亦無法提出伊或邱豬批與系爭土地原地主施壽聰、施永順簽訂之買賣契約，則被上訴人所抗辯稱系爭土地係被上訴人邱黃怨出資購買云云，已有可疑。參以證人即於67年覺書上見證人欄內簽署之林三貴於原審結證稱：67年覺書係我在69年簽署見證人的，因為吳慶和說所有權狀是邱豬批拿去，叫我簽見證人，我簽見證人時，邱豬批及吳慶和都在場，上面的印章是邱豬批蓋的，67年覺書的附表2在我簽見證人時就已經有了，我有聽過吳慶和、邱豬批說系爭土地是覺書上所載的人合資購買，上訴人當庭提出之土地明細表係邱豬批的筆跡，因為我跟邱豬批是好幾年的兄弟，所以一看就知道是邱豬批的筆跡，且邱豬批跟吳慶和購買上面記載的這些土地，我絕對沒有亂講等語（見原審卷第132頁筆錄），雖被上訴人辯稱證人林三貴證述之態度及口氣均有明顯敵意云云，惟證人林三貴前開證述內容尚屬中肯，雖不利於被上訴人，但難認係對被上訴人有敵意而不可採。再稽之上訴人提出經林三貴證稱係邱豬批親寫之土地明細表上亦將系爭土地之地號與其他合資購買之土地同列；又證人林三貴另證述因邱豬批往生後，大家在83年4月30日要弄清楚土地有多少，才寫原審被證5的地籍圖資料，其第2張寫的「黃」、「吳」是指買賣土地所有權狀的名義人等語（見原審卷第214、215頁）。而互核被上訴人提出之被證5的地籍圖資料第2張所顯示系爭土地之地籍圖上亦載明：「黃」字等情，並有上訴人提出之邱豬批親寫土地明細表影本1件、被上訴人提出之地籍圖資料影本4張在卷可查，可知邱豬批死亡前後，邱豬批或被上訴人均知悉系爭土地係屬出資者之共有財產。再者未記載於附表1而記載於附表2之1296、1297地號土地，被上訴人邱黃怨先後於原審89年度新調字第75號、89年度新調字第76號土地所有權移轉登記事件中同意將登記在伊名下之部分應有部分分別移轉登記予上訴人林洪素真、陳麗玉及吳慶和；另未記載於附表1而同樣記載於附表2之台南縣○○鄉○○段293、299-5地號土地，亦經被上訴人邱黃怨於原審88年度新調字第172號土地所有權移轉登記事件中，同意將登記在伊名下之所有權全部分別移轉登記予上訴人林洪素真或陳麗玉、吳慶和取得等情，亦為兩造所未爭，可知67年覺書之附表2上所載土地應屬合資者共同出資購買之共有財產（見原審卷第23頁），否則被上訴人邱黃怨實無移轉前開未載明於附表1而載於附表2之土地予上訴人林洪素真、陳麗玉及吳慶和之理，益認證人林三貴前開證述應屬真實可採。
⑸至被上訴人抗辯系爭土地明細表中僅系爭土地沒有記載權狀
號碼，與其他合資購買土地之情形不符，且83年6月間，即因被上訴人爭議而確認系爭土地非合夥購買之土地云云，要屬被上訴人片面之詞，既經上訴人否認，自無可採。即證人林茂盛於本院亦到庭證述：「邱豬批大字不識幾個字，只寫阿拉伯數字的地號及面積，他才提出就是原審卷第135頁的字據，在字據上劃線註明系爭土地的面積，但沒有簽名，我有跟他講這樣寫會不清楚，我請他寫明細表，才有後來67年的覺書，因為這是65年買的，吳慶和主張這是他太太買的，要辦理吳張翠娥的登記，他們兩人到台中找我，邱豬批拉我到旁邊暗中告訴我吳挺輝（即指吳慶和長子）欠人家很多錢，不能登記在吳張翠娥名下，怕他們暗中拿去賣掉，所以要登記在邱黃怨名下，對我比較安全，我跟邱豬批講你們兩人說好就好，因為這兩個人講不攏才拖到67年2月25日才登記（按67年2月25日申請登記，67年3月24日完成登記，見原審卷第14至19頁）。登記好我催他，他才在67年3月31日寫覺書給我。另這覺書裡面也寫到籌備經營農場，這是他自己寫的，是單方面的意思，可能怕人家說他炒地皮才這樣寫的，其實也沒真正的去籌備，也沒有真正的合意。」等情可佐（見本院卷1第185頁背面），足認系爭土地為合資購地之範圍，且因故信賴而借名登記在被上訴人邱黃怨名下。是綜上，堪認系爭土地確屬合資者之財產而借名登記在被上訴人邱黃怨名義，因此吳慶和始於69年間另作成附表2將之附於67年覺書後，並請林三貴見證以為憑信，自堪信上訴人主張67年覺書及附表1、2均屬真正並經邱豬批確認乙節為真實，被上訴人以前開情詞抗辯系爭土地係被上訴人邱黃怨出資購買，67年覺書並非真正云云，要無可採。
⑹復按「合夥解散後，應先經清算程序，合夥於清算完畢，清
償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第694條第1項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。」（最高法院86年度台上字第3691號判決參照）。
查邱豬批於83年3月9日死亡乙節，亦經證人即邱豬批之子邱鴻程證述明確（見原審卷第223頁背面），且為兩造所不爭執，被上訴人抗辯：合夥已經清算完畢云云。然查合資者，並無真意合夥，已如上述，且依上說明，倘合夥解散時，對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。則本件邱豬批死亡後，其餘合資者，依被上訴人之主張合夥即應進行清算；惟查吳慶和、吳張翠娥、林茂盛、陳麗玉、邱豬批之繼承人或被上訴人邱黃怨已分別於84年11月5日、85年8月30日簽訂土地信託登記契約書，並將除系爭土地3筆外之其餘系爭合資土地分配予上訴人林洪素真、吳慶和、被上訴人邱黃怨、陳麗玉，並分別於上述之原審調解事件成立調解等情，有上訴人提出之土地登記信託契約書、原審調解筆錄各3件存卷可按（見原審卷第24至30、62至73、114至123頁），又邱豬批於83年3月9日死亡後，合資者為要釐清合資土地有多少，而於83年4月30日寫在地籍圖資料（見原審卷第214、215 頁）。當時在場人有吳慶和、吳慶和之配偶吳張翠娥、林茂盛、邱豬批之子邱鴻程及邱瑞花、證人林三貴。寫在上開地籍圖資料上數字的持分就是談的結果，每筆地籍圖上記「大」的部分都是分給邱豬批，「中」代表台中，是給林茂盛的；第2張寫的「黃」、「吳」是指說買賣土地所有權狀的名義人；第3張寫的「大」、「中」也是一樣，分給邱豬批及林茂盛的；第4張是分給上面記載「林、陳、邱、吳」等姓氏的人，「林」是指林茂盛，「邱」是指邱黃怨，「陳」是指陳麗玉，「吳」是指吳慶和等情，亦據證人林三貴結證在卷（見原審卷第221頁），可知合資者在邱豬批死亡後，已與邱豬批之繼承人邱鴻程、邱瑞花進行部分合資財產之土地分配甚明；則倘如合資者所購買之土地乃屬系爭合夥財產為真，何以清算非由合夥人全體或由其選任之清算人為之？可見上開被上訴人邱黃怨與上訴人間之合資分產，並非合夥清算，亦無所謂合夥清算程序完結，則被上訴人此部分之抗辯：
合夥清算已經完結云云，與事實不符，而有未合。
⒉次按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質
民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，應認委託人有隨時終止信託契約之權利（最高法院62年台再字第42號判例參照）。又按借名登記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產以他方名義為所有人或權利人登記而成立之契約。查本件兩造間之所謂「信託」行為就系爭土地係成立於67年間，而信託法係於85年1月26日公布施行，尚無適用之餘地，故兩造前開行為仍屬無名契約之一種，應依照契約之法理為解釋適用。
⒊又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。探求當事人真意之方式，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，於文義上及論理上詳為推求（最高法院98年度台上字第738號判決參照）。經查本件邱豬批、與上訴人林洪素真、吳慶和、陳麗玉及陳瑞明約定共同出資購買農地，但因其他合資者不具自耕農身分，始將購買之農地登記於邱豬批及被上訴人邱黃怨名義，且系爭土地確係合資者購買之財產，有如前述，足認系爭土地及其他合資購買之土地僅單純借用被上訴人邱黃怨名義取得所有權，並無任何信託之經濟目的存在，則合資者與被上訴人邱黃怨間就系爭土地應有「借名登記」之意思表示合致，應堪認定，依上說明，上訴人主張系爭土地乃借名登記於被上訴人邱黃怨名義，應屬可採。至上訴人主張上開借用被上訴人邱黃怨名義登記合資土地之事實屬信託法律關係部分，則因85年1月26日信託法公佈施行前之信託行為，屬於「非典型契約」之一種，須於雙方當事人，就一方（委託人）授與他方（受託人）超過經濟目的之權利，而受託人僅於所許可之經濟目的範圍內行使權利，相互意思表示一致，其契約始為成立。上訴人既未舉證證明合資者組成之系爭合資與被上訴人邱黃怨間存有何種經濟目的之委託事項以及就該委託有意思表示之合致，自難認系爭合資與被上訴人邱黃怨間就系爭土地有信託契約之法律關係存在。上訴人此部分主張被上訴人邱黃怨與邱豬批以外之合資者成立信託關係云云，尚無可採。
⒋查本件系爭土地既係因舊時法令對農地之移轉有承受人限於
自任耕作者之規定，上開合資者乃借名登記在被上訴人邱黃怨名下，依上說明，兩造自應受借名契約之拘束，且上訴人自得隨時終止借名契約。上訴人並已表明基於該合資購買關係終止信託（按係借名）契約請求被上訴人邱黃怨移轉系爭土地之所有權等情，足認上訴人已有基於與被上訴人邱黃怨間所成立之借名登記契約予以終止，而請求被上訴人邱黃怨移轉系爭土地所有權之意。而陳麗玉、陳瑞明就系爭土地，已出具同意書，認亦係經上訴人林洪素真之借名而與人合買，有上訴人提出陳麗玉、陳瑞明於99年10月24日所具之同意書2紙在卷足憑（見原審卷第37、38頁），為被上訴人所未爭，而合資之吳慶和亦於本件起訴前死亡，同由其繼承人即上訴人吳挺生、吳挺輝、吳婉如繼承其權利，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第59至61頁），堪認系爭合資者僅餘上訴人林洪素真及吳慶和之繼承人上訴人吳挺生、吳挺輝、吳婉如等，而可依系爭土地之借名登記契約訴請被上訴人邱黃怨移轉所有權。則上訴人林洪素真、吳挺生、吳挺輝、吳婉如基於終止與被上訴人邱黃怨間成立之系爭借名登記契約後之返還請求權，請求被上訴人邱黃怨移轉系爭土地之應有部分，自屬有據。
㈡至上訴人依67年覺書主張之請求權是否已經罹於15年的請求權時效部分：
⒈上訴人主張：合資土地係在84、85年後始多次分批處理，且
上訴人林洪素真之配偶林茂盛曾於96年3月16日委由王素玲律師發函通知被上訴人邱黃怨終止系爭土地信託關係。被上訴人邱黃怨收受後，亦未提出任何意見，上訴人又再以本件起訴狀繕本之送達再為終止借名登記之意思表示，並未罹於15年之請求權時效等情。而被上訴人則抗辯稱：合夥購買之土地，早於83年間邱豬批死亡後，即終止信託登記之意思，並分別於83年4月30日、同年8月31日達成之分配協定，且經林茂盛、邱鴻程（邱豬批之子）、邱瑞花（邱豬批之女）、吳慶和（吳挺生代）、陳麗玉、林三貴於地籍圖上簽名確認，林茂盛代理上訴人林洪素真提起88年度新調字第172號、89年度新調字第76號事件調解之聲請狀中亦均記載合夥字樣，上訴人本件起訴請求已罹於15年之請求權時效等語。
⒉經查：上訴人林洪素真已基於與被上訴人邱黃怨間所成立之
借名登記契約而終止，併以本件99年11月4日始行起訴之起訴狀之繕本送達為終止借名契約，依上說明，即無不合；而非系爭合資之林茂盛雖於96年3月16日委由王素玲律師寄發如前述上訴人主張內容之律師函，自不生系爭合資終止與被上訴人邱黃怨間借名登記契約之效力。則上訴人之請求被上訴人邱黃怨移轉系爭土地所有權，顯未逾15年之期間，因此上訴人基於系爭借名登記契約終止所生請求被上訴人邱黃怨辦理返還系爭土地所有權移轉登記之請求權並未罹於消滅時效，被上訴人此部分所為之抗辯：認合資者所購買之土地乃屬系爭合夥之財產，本件合夥人於83年8月31日已達成分配協定，已將合資購買之土地清算協議分配完畢，則合夥、借名登記關係均於該日結束，有上訴人分別於88年、89年間依據83年間之協議分配結果經法院調解將土地登記完畢等情可證，上訴人遲至99年11月3日始提起本件訴訟，業已罹於時效而消滅云云，並不可採。
㈢又查合資者因邱豬批死亡，而被上訴人自83年6月間起，即
爭議系爭土地非屬合資財產，且自84年間起至89年間止，亦經邱豬批之繼承人即被上訴人邱黃怨及其子女等9人參與折衝及調解分配上開合資者之合資財產暨土地，有本院依職權調取之上開兩造不爭執之調解卷宗暨調解書，及上揭土地信託登記契約書、地籍圖等附卷可據，足認被上訴人除邱黃怨外，被上訴人邱素玉、謝邱瑞香、邱瑞花亦均有參與上開土地信託登記契約書等簽名及蓋章，當無置身事外而不知情之理，理應對已列入67年覺書附表2（見原審卷第23頁）之系爭土地屬合資財產甚為了解。詎被上訴人邱黃怨乘協議分割邱豬批遺產時，將系爭土地分配予被上訴人邱素玉、謝邱瑞香、邱瑞花，嗣辦理所有權移轉登記時，再將其中系爭第1288號土地以買賣為原因移轉予邱素玉取得所有權，其中系爭第1289號土地以贈與為原因之移轉予謝邱瑞香取得所有權，其中系爭第1359號土地以贈與為原因之移轉予邱瑞花取得所有權。彼等顯然欲規避上訴人之追索而將系爭土地據為己有，乘協議分割邱豬批遺產之際，而將系爭土地所有權以「買賣」、或「贈與」為原因而辦理移轉，被上訴人間當有通謀虛偽意思表示而為移轉登記，亦有遺產分割協議書、土地登記簿謄本之記載附卷可按（見原審卷第31至33、本院卷1第
159、160頁）。況依證人林茂盛101年6月18日證述：「…邱豬批的繼承人準備要把全部一佰多筆土地私吞下去，邱豬批的弟弟及邱豬批的大女兒邱瑞花說他父親沒有交代有跟我們共同買土地的事情。我有提資料，…生氣吵起來，…後來他們願意拿出來的就先解決，最後剩下這3筆沒有解決，才訴訟解決。」等語，與證人林三貴在原審審理證述合資購買系爭土地等情節大致相符，益徵證人林茂盛之證述內容應係其親身經歷之事實，並非臨訟虛構。並經本院依法定訴訟程序令證人在陳述前具結，證人即有據實陳述之義務，如有偽證時將受刑法嚴峻之訴追罪責，以擔保審判上之證言真實；衡情證人林茂盛應無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之理，是證人林茂盛之上開證詞，應可採信。益徵被上訴人邱黃怨將其名下之系爭土地辦理過戶予其子女即被上訴人邱素玉、謝邱瑞香、邱瑞花，確係被上訴人間通謀虛偽意思表示所為。此部分被上訴人之抗辯，並無可採。
㈣按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而
知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第113條定有明文。經查本件上訴人主張伊等與上開合資者合資購買之土地之享有共有權，經借名登記在被上訴人邱黃怨名下，被上訴人間竟藉遺產分割通謀虛偽意思表示而實際並無買賣、贈與之關係存在而辦理系爭土地所有權之移轉登記，已如上述，則系爭土地之買賣、或贈與暨移轉所有權行為均為無效；從而，被上訴人邱素玉、謝邱瑞香、邱瑞花等人因與被上訴人邱黃怨間通謀虛偽意思表示而為無效之買賣、或贈與行為暨系爭土地所有權移轉行為，依上說明，應負回復原狀之責任。則上訴人主張就被上訴人間通謀虛偽意思表示而為無效之系爭土地所有權移轉登記，應為塗銷之登記，即無不合；從而，上訴人請求依民法第113條之規定，請求被上訴人邱素玉、謝邱瑞香、邱瑞花塗銷系爭土地之所有權移轉登記回復原狀為被上訴人邱黃怨之名義（見本院卷2第28頁），依上說明，即屬有據。被上訴人邱黃怨於系爭土地上開所有權移轉登記塗銷後，被上訴人邱黃怨並應將系爭土地3筆各移轉所有權持分1000分之550（1000分之225＋1000分之225＋1000分之100＝1000分之550，見原審卷第20頁）予林洪素真、移轉所有權持分依序各3000分之225、3000分之225、3000分之225予吳挺生、吳挺輝、吳婉如，亦屬有據。
㈤關於被上訴人備位聲明部分：
按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。本件被上訴人先位之訴既經本院審理，認為有理由，就備位之訴即生解除條件，無再予審判之必要，合併說明。
五、綜上所述，本件被上訴人所為抗辯均無可取。上訴人主張系爭土地為伊與合資之被上訴人邱黃怨之配偶（即被繼承人邱豬批）共有，因與被上訴人邱黃怨間存有借名登記契約，堪予採信。從而，被上訴人本於民法第87條、第113條、暨共有權、借名登記契約終止後之返還請求權等法律關係，請求被上訴人邱素玉應將臺南市○○區○○段第1288地號土地，於90年7月19日以買賣為原因之所有權移轉登記（台南市永康地政事務所90年6月11日收件、權狀字號090永權字第007111號）予以塗銷；被上訴人謝邱瑞香應將同段第1289地號土地於90年7月12日以贈與為原因之所有權移轉登記（台南市永康地政事務所90年6月11日收件、權狀字號090永權字第006871號）予以塗銷；被上訴人邱瑞花應將同段第1359地號土地於89年12月21日以贈與為原因之所有權移轉登記（台南市永康地政事務所89年12月5日收件、權狀字號089永權字第013989號），予以塗銷；系爭土地所有權移轉登記塗銷後，被上訴人邱黃怨應將系爭土地辦理所有權應有部分各1000分之550辦理移轉登記予上訴人林洪素真、另將應有部分各3000分之225、3000分之225、3000分之225依序辦理移轉登記予上訴人吳挺生、吳挺輝、吳婉如，即屬有據，為有理由，應予准許。原審未遑詳查，為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
書記官 吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。