臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度重上字第82號上 訴 人 吳 銘 洲訴訟代理人 廖 道 成 律師上 訴 人 吳 銘 輝
吳 鴻 吉吳 銘 標吳 明 秀吳 明 琴吳 良 子上七人共同訴訟代理人 蔡 碧 仲 律師複代理人 陳 偉 仁 律師上七人共同訴訟代理人 李 嘉 苓 律師視同上訴人 曾 鈺 智
吳 佳 蓉吳 佳 玲吳 佳 哲吳 佳 潓劉蔡品慧吳 俊 雄蔡 梅 芳蔡 錫 秋蔡 妙 珍蔡 茗 芬李 昭 瑢（李榮富之繼承人）李 玟 慧（李榮富之繼承人）被上訴人 吳 螺訴訟代理人 楊 漢 東 律師上列當事人間請求終止地上權等事件，上訴人對於中華民國100年10月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決(99年度重訴字第90號）提起上訴，本院於102年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審請求⑴上訴人及原審被告曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳哲、吳佳潓、劉蔡品慧、吳俊雄、蔡梅芳、蔡錫秋、蔡妙珍、蔡茗芬、李昭瑢、李玟慧等人應協同被上訴人就被繼承人吳金山在被上訴人所有坐落嘉義市○○段○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）所設定之地上權（下稱系爭地上權）辦理繼承登記。⑵就前開地上權應予終止。⑶應將前開地上權登記塗銷，核其訴訟標的法律關係對於吳金山之繼承人即上訴人及原審共同被告曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳哲、吳佳潓、劉蔡品慧、吳俊雄、蔡梅芳、蔡錫秋、蔡妙珍、蔡茗芬、李昭瑢、李玟慧，有合一確定之必要，本件上訴人上訴，自形式上觀之，係有利於曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳哲、吳佳潓、劉蔡品慧、吳俊雄、蔡梅芳、蔡錫秋、蔡妙珍、蔡茗芬、李昭瑢、李玟慧之行為，揆諸前揭說明，其上訴效力及於同造未提起上訴之原審被告曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳哲、吳佳潓、劉蔡品慧、吳俊雄、蔡梅芳、蔡錫秋、蔡妙珍、蔡茗芬、李昭瑢、李玟慧，爰併列曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳哲、吳佳潓、劉蔡品慧、吳俊雄、蔡梅芳、蔡錫秋、蔡妙珍、蔡茗芬、李昭瑢、李玟慧為視同上訴人。
貳、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385條第1項前段、第2項定有明文。查本件視同上訴人曾鈺智、吳佳蓉、吳佳玲、吳佳哲、吳佳潓、劉蔡品慧、吳俊雄、蔡梅芳、蔡錫秋、蔡妙珍、蔡茗芬、李昭瑢、李玟慧等經合法通知無正當理由，而均未於言詞辯論期日到場，有本院言詞辯論筆錄、報到單、送達證書、公示送達公告、公示送達證書與報紙等在卷可證；且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
參、又視同上訴人李昭瑢原設籍於台北市○○區○○里○鄰○○路○段○○○巷○號3樓，在民國（下同）92年除戶，復於96年7月16日遷入登記，住所為台北市○○街○○○巷○○弄○號2樓，嗣於96年7月23日因出境而於98年8月13日逕為遷出登記，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第137頁），可知台北市○○街○○○巷○○弄○號2樓即為視同上訴人李昭瑢遷出前之住所，關於視同上訴人李昭瑢於原審100年10月18日辯論期日之通知書係於100年4月15日寄達台北市○○街○○○巷○○弄○號2樓之住所，送達證書上蓋用李昭瑢之印章，記載由本人親收，有卷附之送達證書在卷可參（見原審卷第112頁），且依視同上訴人李昭瑢之書狀亦說明於出國期間係委由他人收受相關文書，從而原審此部分送達於法無違，上訴人雖抗辯依視同上訴人李昭瑢入出境資料，得以確認視同上訴人李昭瑢於99年1月至100年7月之期間，均不在國內，原審對視同上訴人李昭瑢訴訟文書之送達，因「應為送達之處所不明」，有事實上不能送達之情形依法應為公示送達，本案於第一審時對李昭瑢之送達，既有違反程序，當然無效，第二審法院自得依民事訴訟法第451條規定，廢棄原判決，而將該事件發回原法院云云，尚無足採。
肆、本件訴訟與另案最高法院83年度台上字第2104號民事判決，是否為同一訴訟？按「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴」，民事訴訟法第400條第1項定有明文；經查，本件被上訴人之被繼承人吳也合曾提起塗銷系爭地上權訴訟，經原審82年度重訴字第26號、本院82年度重上字第51號及最高法院83年度台上字第2104號判決駁回確定。於該案中被上訴人之被繼承人吳也合係主張上訴人及視同上訴人之被繼承人已拋棄系爭地上權或系爭地上權因系爭土地經拍賣而使所有權與系爭地上權因混同而消滅之法律事實，核與本件訴訟被上訴人係依新增民法第833條之1規定主張系爭地上權存續逾二十年或系爭地上權成立目的不存在，而請求法院終止系爭地上權之法律事實，二者尚屬有別，又本案被上訴人主張之新增民法第833條之1規定係形成權，與另案被上訴人之被繼承人吳也合係主張系爭地上權已消滅而請求塗銷抵押權登記之請求權基礎亦不相同，應屬不同訴訟標的，揆諸前述，當事人非不得就該法律關係更行起訴。是上訴人抗辯被上訴人之被繼承人吳也合既已提出塗銷系爭地上權之訴，經駁回確定，再提起本訴應有違反一事不再理情形云云，於法尚有未合。
乙、實體方面
壹、上訴人方面：
一、本件之事實經過：㈠本件系爭土地，原係吳金山之父親所有，因家族事業之考慮
，而將土地所有權登記在上訴人吳鴻吉及視同上訴人吳俊雄二人（吳金山之子）名下，而吳金山自己保留土地上之地上權，並於48年間辦理設定系爭地上權之登記。吳金山於同年即於系爭土地上建築木造房屋1棟，其後於54年間，吳金山將前開木造房屋拆除，另與長女蔡吳明月合夥興建鋼筋混凝土5層樓房，並供其子吳鴻吉等經營餐廳。
㈡系爭土地，後來是因家族事業經營不順利及其他因素（家人
參與選舉及地方派系恩怨等）而遭法院拍賣。經多次減價拍賣時，由訴外人蔣崑麟拍定，嗣再轉讓予吳也合，再由被上訴人繼承系爭土地。
二、㈠按地上權為不動產物權，係使用他人土地之權，故地上物之
有無，與地上權存續無關，先有地上物存在，固可設定地上權，無地上物存在，亦無礙於地上權的成立，地上物滅失後，地上權並不消滅，地上權仍有依原定內容使用土地之權。次按地上權乃使用土地之權利，故為用益物權，地上權設定後，土地所有權即受限制，亦即地上權乃限制所有權之一種支配權。實務上，地上權人申請核發建築執照，不必經地主同意；而地主申請執照時，則應經地上權人同意。
㈡民法第833條之1增訂之立法理由為：地上權雖未定有期限，
但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於「地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。99年2月3日增訂民法第833條之1之規定，旨在促進物之利用，俾免地上權破壞物之經濟使用，故地上權之存在，致物之經濟使用，嚴重受到妨礙，方得依當事人聲請終止之。亦即「倘非明顯損及，自不許嗣後終止，以貫徹憲法保障財產權等意旨」，且地上權屬於憲法保障之財產權，法院依增訂民法第833條之1之規定終止地上權係屬對於人民財產權之剝奪，且物權施行法第13條之1又屬溯及既往之規定，法院更應審慎為之，原審遽認上訴人之地上權屬權利濫用云云，顯有違誤。
三、上訴人及視同上訴人並無未利用系爭地上權之情事。㈠系爭土地原為上訴人吳鴻吉及視同上訴人吳俊雄所共有，於
48年間設定地上權予其父吳金山。吳金山於同年即依該地上權於系爭土地上建築木造房屋1棟，其後於54年間，將前開木造房屋拆除，另與其長女蔡吳明月合夥興建鋼筋混凝土5層樓房並供上訴人吳鴻吉等經營餐廳，可知自系爭地上權設定之初，地上權人吳金山自始即建築房屋以供居住，積極行使地上權，被上訴人主張設定系爭地上權欠缺正當目的云云，自不足採。
㈡本件系爭地上權設定之初，地上權人吳金山自始即建築房屋
以供使用，積極行使地上權；且系爭土地之登記簿或登記謄本，均記載有系爭土地上之建物建號，足證吳金山確有於系爭土地上建築房屋，並非未行使系爭地上權。上訴人吳鴻吉、視同上訴人吳俊雄是經父親吳金山安排，登記為土地所有權人，吳金山自行保留地上權，本於家族事業之長遠發展及父子關係而未約定租金，自不得據此而推論系爭地上權設定之初，即在妨礙系爭土地所有權之行使。且進行系爭地上權塗銷相關訴訟，即係行使系爭地上權，上訴人及視同上訴人等持續本於地上權人地位行使權利，參與相關訴訟。
㈢系爭地上權既係合法存在，不因原地上權人吳金山死亡而當
然消滅，故系爭地上權實無終止之事由存在。且地上權漲幅遠高於807.89％，上訴人親屬眾多，大家都是為了各人之事業及生活，而散居各地，但並非不關心本件地上權之維護，除已依法辦理繼承登記，且均有共識，願在合情、合理之原則下，適度賠償被上訴人之損失，而協議和解。
四、被上訴人主張上訴人及視同上訴人未利用系爭地上權、地上權設定目的已不存在、地上權有何嚴重妨礙物之使用等事實，依民事訴訟法第277條之規定，自應負舉證之責任，以實其說。而被上訴人雖於原審勘驗時主張其購得系爭土地與建物後，不但未能出租、出售，尚須繳納高額稅捐云云。然：㈠賦稅本為所有權人依法應負擔之義務，至未能出租、出售，
實與系爭地上權無關，同地段或嘉義市亦有諸多相類房屋正待出租，故系爭地上權存在與被上訴人未能充分利用間不具因果關係。
㈡系爭房地面積雖大，可供大規模營業使用，出入巷道為單向
、一線車道，卻無法供多數人車迅速通行，無法匯集人潮。足證該屋無法使用、收益與坐落位置、周邊通行等條件不佳有關，但與系爭地上權無關。
㈢上訴人吳鴻吉、視同上訴人吳俊雄設定地上權予其父吳金山
時，本於父子情誼而未約定租金，自不得據此而推論系爭地上權設定之初即在防礙系爭土地所有權之行使。
五、系爭土地與建物遭多次減價拍賣時，蔣崑麟明知系爭地上權不除去，卻仍予拍定，嗣再轉讓予吳也合，均係明知系爭地上權之存在仍選擇買受，自應接受系爭土地上存有地上權存在之不利益，且本件被上訴人之被繼承人吳也合前曾主張系爭地上權已消滅，提起塗銷系爭地上權之訴訟，經原審82年度重訴字第26號、本院82年度重上字第51號、最高法院83年度台上字第2104號判決駁回確定。被上訴人嗣後取得系爭土地亦應受此拘束，被上訴人再行起訴主張終止地上權云云，有違權利禁止濫用之意旨。系爭地上權既係合法存在，不因原地上權人吳金山死亡而當然消滅，況且，民法第841條明定：地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，上訴人及視同上訴人繼承地上權，當然符合家族事業當初設定地上權之使用目的，故系爭地上權實無終止之事由存在。且系爭地上權並無妨害物之使用之情事，被上訴人依民法第833條之1之規定，請求宣告終止系爭地上權，自無理由等語，資為抗辯。
六、於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
七、視同上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
貳、被上訴人方面：
一、系爭土地為被上訴人所有，前於48年2月24日，由當時之所有權人設定系爭地上權予上訴人及視同上訴人之被繼承人吳金山，所登記地上權權利價值新台幣（下同）4萬元，地上權內容為不定期限且無租金。然完成系爭地上權設定登記後，地上權人不曾有在系爭土地上行使地上權之事實。系爭土地於58年間因拍賣而由訴外人蔣崑麟拍定取得，蔣崑麟則於78年間將系爭土地出售與訴外人吳也合，被上訴人則於93年間因分割共有物而取得系爭土地所有權。
二、上訴人及視同上訴人之被繼承人吳金山所取得之系爭地上權，係未定期限之地上權，且無租金，自設定迄今已逾50年，地上權人從無在系爭土地上建造地上物，此觀土地登記謄本中均無坐落建築改良物之相關記載即明。足證系爭地上權設定之初並無正當目的，僅在妨礙系爭土地所有權人利用系爭土地而已，更有害於社會經濟，自應宣告立即終止。退言之，縱認系爭地上權人有行使地上權之正當目的，但經過50年卻未曾行使地上權，且原地上權人吳金山於64年間即已死亡，此等客觀情事亦足證明原設定地上權之目的已不存在，爰依民法第833條之1之規定，請求宣告終止系爭地上權。且系爭地上權終止後，依民法第767條之妨害除去請求權規定，上訴人及視同上訴人自應將系爭地上權登記予以塗銷【原審併請求上訴人及視同上訴人應就被繼承人吳金山在被上訴人所有系爭土地上之系爭地上權辦理繼承登記，因上訴人及視同上訴人業於本院審理中101年10月3日已辦理繼承登記，有土地登記謄本在卷可參（見本院卷二第159至165頁），此部分聲明業經被上訴人於102年4月25日捨棄，見本院卷三第49、50頁】。
三、對上訴人抗辯之陳述：㈠上訴人既自認系爭房地面積雖大，可供大規模營業使用，出
入巷道為單向、一線車道，卻無法供多數人車迅速通行，無法匯集人潮等事實，且系爭建物已老舊不符經濟，足證系爭建物有拆除重新規劃建築之必要，否則難以有效利用系爭土地。然因系爭土地仍有系爭地上權，且無上訴人及視同上訴人所有之地上物，上訴人及視同上訴人空有地上權卻於法律上與事實上無法行使地上權，然其系爭地上權卻造成被上訴人無法重新申請建築執照重建建物，上訴人及視同上訴人之系爭地上權當然妨礙被上訴人土地所有權之行使，甚且影響周邊都市景觀與發展，上訴人抗辯不會妨礙云云，自不足採。
㈡系爭地上權為上訴人及視同上訴人公同共有，然部分視同上
訴人所在不明無法互相連絡，且公同共有權利需全體共有人同意始能處分，故上訴人及視同上訴人行使系爭地上權自有困難。縱上訴人及視同上訴人已辦妥系爭地上權繼承登記，然原地上權人所興建之地上物已因拍賣而由蔣崑麟買受再轉賣與被上訴人之被繼承人，原地上權人與上訴人及視同上訴人均無法再行使地上權。地上權人與其地上物所有權，本即不可分離而異其權利歸屬，民法雖漏未明文規定，但為法理上所當然之解釋。
四、原審為被上訴人勝訴之判決並無不合，於本院聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執事項：
一、系爭土地為被上訴人所有，前開土地於48年2月間，由當時之所有權人即上訴人吳鴻吉及視同上訴人吳俊雄設定系爭地上權予上訴人及視同上訴人之被繼承人吳金山，所登記地上權權利價值4萬元，地上權內容不定期限且無租金。
二、系爭土地及建物於58年因遭法院拍賣，而由訴外人蔣崑麟拍定取得系爭土地及當時並未除去地上權，又於78年間將系爭土地出售並移轉登記予訴外人吳也合，被上訴人則於93年間因繼承分割共有物而取得系爭土地所有權。
三、系爭土地及建物拍賣後，法院函請地政機關塗銷系爭地上權登記，但法院在67年又以地上權未公告一併拍賣為由，函請地政機關於67年10月21日更正回復地上權登記。
四、地上權人吳金山已於64年死亡，上訴人及視同上訴人為系爭地上權人吳金山之全部共同繼承人。
五、系爭房地面積雖大，可供大規模營業使用，但出入巷道為單向、一線車道，無法供多數人車迅速通行，無法匯集人潮。
六、吳金山於48年即依地上權於系爭土地上建築木造房屋1棟，其後於54年間，前開木造房屋拆除，另建鋼筋混凝土5層樓房。
七、系爭土地上目前之地上物即嘉義市○○段○○段○○○○○號、門牌號碼為中正路588號之建物，為吳也合之繼承人林皇瑞所有。
八、被上訴人之被繼承人吳也合曾提起塗銷系爭地上權訴訟，經臺灣嘉義地方法院82年度重訴字第26號、本院82年度重上字第51號及最高法院83年度台上字第2104號判決駁回確定。
以上事實，並有原始土地登記簿謄本、土地登記簿與土地登記第二類謄本、繼承系統表、戶籍謄本、原審法院82年度重訴字第26號、本院82年度重上字第51號及最高法院83年度台上字第2104號判決、原審法院100年2月11日勘驗筆錄等在卷可證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
肆、本院得心證之理由：
一、經查：㈠按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1著有規定。又民法第833條之1之立法理由為：地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。
㈡又系爭土地於48年2月間由當時之所有權人即上訴人吳鴻吉
及視同上訴人吳俊雄設定系爭地上權予上訴人及視同上訴人之被繼承人吳金山，地上權人吳金山乃於54年間將其在系爭土地上之木造平房拆除，供蔡吳明月興建五層樓房建物，系爭土地及建物於58年因遭法院拍賣，而由訴外人蔣崑麟拍定取得系爭土地，當時並未除去地上權，又於78年間將系爭土地出售並移轉登記予訴外人吳也合，嗣由被上訴人於97年間因繼承分割共有物而取得系爭土地所有權，已如前述。被上訴人之被繼承人吳也合前曾提起塗銷系爭地上權訴訟，經原審法院82年度重訴字第26號、本院82年度重上字第51號及最高法院83年度台上字第2104號判決駁回確定，而於判決理由中敘明：「按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又並無禁止地上權人將土地出租或提供他人使用之規定，地上權人自己不使用土地，而將土地出租或提供他人使用，應非法律所不許。是上訴人以地上權人吳金山於54年間將其在系爭土地上之木造平房拆除，供蔡吳明月興建五層樓房之情事，推測吳金山有拋棄或讓與系爭地上權之意思，即無可採。蔡吳明月雖經吳金山同意在系爭土地上興建五層樓房，但未經依法登記為地上權人，並未取得系爭地上權，上訴人主張吳金山將其在系爭土地上之平房拆除，讓蔡吳明月興建五層樓房，蔡吳明月因而取得系爭地上權，嗣蔣崑麟拍定取得系爭土地及五層樓房，系爭地上權亦由蔡吳明月讓與蔣崑麟取得，系爭地上權與系爭土地所有權同屬一人，系爭地上權歸於消滅云云，殊無可取。」等語，有最高法院83年度台上字第2104號判決在卷可參（見原審卷第62至67頁），可知：就被上訴人之被繼承人吳也合之前手蔣崑麟因拍定取得系爭土地及五層樓房後，系爭地上權並無歸於消滅一節，已為說明；參酌民法第841條明定：地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，從而被上訴人主張系爭地上權於訴外人蔣崑麟因拍定取得系爭土地及五層樓房後，已歸於消滅云云，尚屬無據。至被上訴人雖另主張前經最高法院73年度台上字第2393號判決主張本件上訴人不得對本件土地繼續占有云云，然此判決並未針對被繼承人吳金山之系爭地上權本身有無已因移轉而消滅，亦據前揭最高法院83年度台上字第2104號判決於理由欄內敘明在卷，從而最高法院73年度台上字第2393號判決，亦無法作為被上訴人主張系爭地上權於訴外人蔣崑麟因拍定取得系爭土地及建物後，已歸於消滅一節為有利之證明。
二、㈠如前述，系爭地上權係於48年2月間由當時之所有權人即上
訴人吳鴻吉及視同上訴人吳俊雄設定系爭地上權予上訴人及視同上訴人之被繼承人吳金山，地上權人吳金山於54年間將其在系爭土地上其所建之木造平房拆除，供蔡吳明月興建五層樓房之情事，因並無禁止地上權人將土地出租或提供他人使用之規定，地上權人自己不使用土地，而將土地出租或提供他人使用，應非法律所不許，從而系爭地上權並非僅以地上權人吳金山在系爭土地上興建建築物為目的，被上訴人主張因訴外人蔣崑麟於58年因拍定取得系爭土地及建物，系爭地上權成立之目的已不存在云云，即有未合。
㈡再者，系爭地上權於訴外人蔣崑麟因拍定取得系爭土地及建
物後，並未消滅而合法存在，嗣後即不因原地上權人吳金山死亡而當然消滅，本件系爭地上權設定之初，地上權人吳金山自始即建築房屋以供使用，積極行使地上權；且系爭土地之登記簿或登記謄本，均記載系爭土地上之建物建號，足證吳金山確有於系爭土地上建築房屋，並非未行使系爭地上權。又上訴人、視同上訴人及當時地上權人吳金山於系爭地上權於訴外人蔣崑麟因拍定取得系爭土地及建物後，仍有部分居住於系爭建物內，嗣經法院判決遷出後仍持續進行系爭地上權相關訴訟，積極行使系爭地上權，持續本於地上權人地位行使權利，參與相關訴訟有前揭最高法院73年度台上字第2393號、83年度台上字第2104號判決可憑，即主觀上仍有行使系爭地上權之意思，至為灼然。並無被上訴人主張上訴人及視同上訴人未利用系爭地上權之情事。
㈢被上訴人雖主張其購得系爭土地與建物後，不但未能出租、
出售，尚須繳納高額稅捐，且系爭建物業已老舊不符經濟云云。經查，繳納賦稅本為所有權人依法應負擔之義務，至未能出租、出售，同地段或嘉義市應亦有諸多相類房屋正待出租，故被上訴人主張系爭地上權存在與系爭建物未能充分利用具有因果關係，亦非無疑。又經本院履勘現場結果系爭土地上之現有建物，依建築師初步勘查判斷是沒有龜裂的情形，有履勘筆錄可參（見本院卷三第150頁），並經送請財團法人台南市建築師公會鑑定結果認為系爭土地上之現有建物依現有法規評估耐震強度不足，建議進行補強，又基於補強與重建之比較經濟效益考量，建議拆除重建較適宜，有該公會102年8月28日102南市建師鑑字第101號鑑定報告書在卷可佐，是被上訴人主張系爭建物老舊一節，固非無據，而於拆除後，依民法第841條之規定，仍難認為地上權已消滅；且如前述，系爭土地及建物於民國58年因遭法院拍賣，而由訴外人蔣崑麟拍定取得系爭土地，當時並未除去地上權，並於78年間將系爭土地出售，移轉登記予訴外人吳也合，嗣由被上訴人於97年間因繼承分割共有物而取得系爭土地所有權，是拍定當時，乃至被上訴人之被繼承人吳也合取得土地所有權時，均已明知，土地上有此地上權之負擔，衡情於斯時起即應積極與地上權人處理協商，以充分利用系爭土地及建物，然依前述，被上訴人先後均以訴訟方式處理，並於前揭最高法院83年度台上字第2104號判決駁回塗銷系爭地上權確定後，仍未妥為處理，任令建物空置、老舊，致土地所有權與使用權難以合一，復於20年後仍於本案中主張因系爭地上權致系爭土地與建物未能出租、出售，系爭建物老舊致嚴重妨礙物之使用云云，是否仍屬權利之合法行使，有無權利濫用之情形，自非無疑。
㈣末按，系爭地上權於48年2月間設定當時，登記權利價值為4
萬元，參酌消費者物價指數歷年上漲幅度，衡情系爭地上權之價值顯遠逾4萬元，而為憲法所保障之財產權無疑，而與所有權分屬不同物權種類，應不得任意終止而造成剝奪當事人之財產權，另衡酌前揭民法第833條之1之增定之立法意旨，及被上訴人主張上訴人未利用系爭地上權、地上權設定目的已不存在及地上權嚴重妨礙土地之使用等情，依上所述尚無足採，應認本件系爭地上權尚未符民法第833條之1規定之終止事由，是被上訴人依民法第833條之1之規定請求判決終止系爭地上權，於法尚有未合，被上訴人另依民法第767條之規定請求塗銷系爭地上權之登記亦失所附麗，併予駁回。至系爭土地及建物依履勘筆錄所載面積非小，可供大規模營業使用，頗具開發及經濟價值，雖因系爭地上權存在之事實，致土地所有權與使用權難以合一，使法律關係趨於複雜之情形，然非不得斟酌民法第833條之1之其他規定另為解決，併此敘明。
伍、綜上所述，被上訴人本於民法第833條之1、第767條之規定請求宣告終止系爭地上權，及上訴人及視同上訴人應將前開地上權登記塗銷為無理由，不應准許。原審判決終止系爭地上權，並命上訴人及視同上訴人應將前開地上權登記塗銷，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
陸、兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
書記官 易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。