臺灣高等法院臺南分院民事裁定 100年度重抗更㈠字第4號抗 告 人 興松有限公司法定代理人 林志郎代 理 人 陳世杰 律師
余明賢 律師相 對 人 臺南市政府法定代理人 賴清德代 理 人 林國明 律師上列當事人間請求確認合約爭議仲裁約定之法律關係存在等事件，抗告人對於中華民國100年3月11日臺灣臺南地方法院所為99年度訴字第1698號裁定提起抗告，裁定後經最高法院廢棄發回更審，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人之備位聲明及其假執行之聲請部分廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
理 由
一、抗告人就履行「臺南市○道○○○路拓寬及地下街地下停車場新建工程合約」（下稱系爭工程合約）所生之糾紛，在原審提起本件確認合約爭議仲裁約定之法律關係存在等事件（下稱確認仲裁約定事件），先位聲明為「確認兩造間就系爭工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在。」備位聲明為「相對人應給付抗告人就系爭工程中占有抗告人之Ｈ型鋼、覆工板、機具、鋼筋、及模板之價額、所失利益、及於租金之不當得利或損害賠償新臺幣（下同）2 元。」經原審以該訴訟與抗告人先在原審所提另案89年度訴字第2053號請求給付工程款事件（下稱請求給付工程款事件），所為先位聲明「確認兩造間就系爭工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在」，備位聲明「⒈相對人應與抗告人就系爭工程計算：⑴租金使用費、工程材料費用，⑵抗告人交付之覆工板、Ｈ型鋼及配件等現場械具及材料數量。2.⑴相對人應給付抗告人3億6637萬4408元，及自民國（下同）89年3月28日起至清償日止按年息5％計算之利息。⑵相對人應自87年3月28日起至清償日止按月給付抗告人如附表所示之金額及利息。」屬同一事件，抗告人重複起訴不合法等由，裁定駁回抗告人本件確認仲裁約定事件之訴，抗告人不服提起抗告後，在抗告程序中具狀撤回本件確認仲裁約定事件之先位聲明，是本審就本件確認仲裁約定事件抗告程序，僅得就「相對人應給付抗告人就系爭工程中占有抗告人之Ｈ型鋼、覆工板、機具、鋼筋、及模板之價額、所失利益、及於租金之不當得利或損害賠償2 元。」之備位聲明審理。又兩造在本審抗告程序進行中，既均同意限縮本件確認仲裁約定事件審究之爭點，為本事件之備位聲明「相對人應給付抗告人就系爭工程中占有抗告人之Ｈ型鋼、覆工板、機具、鋼筋、及模板之價額、所失利益、及於租金之不當得利或損害賠償2 元。」與另案89年度訴字第2053 號（發回更審分案為100年度建更字第2號）請求給付工程款事件之備位聲明「⒈ 相對人應與抗告人就系爭工程計算：⑴租金使用費、工程材料費用，⑵抗告人交付之覆工板、Ｈ型鋼及配件等現場械具及材料數量。」部分（另上揭原備位聲明⒉已經最高法院裁定駁回確定），是否為同一事件，有無重複起訴；及本事件之備位聲明「相對人應給付抗告人就系爭工程中占有抗告人之Ｈ型鋼、覆工板、機具、鋼筋、及模板之價額、所失利益、及於租金之不當得利或損害賠償2 元。」，是否業經另案中華民國仲裁協會93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷書（下稱93年仲裁判斷）予以判斷，而為該仲裁判斷效力所及二情。是本審爰僅就該二爭點論述審酌，合先敘明。
二、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴；又起訴違反民事訴訟法第253 條規定，法院應以裁定駁回原告之訴；民事訴訟法第253條、第247條第1項第7款，分別定有明文。次按已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此觀民事訴訟法第253 條之規定自明。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列，亦據最高法院著有46年台抗字第136 號判例足參。經查本件確認仲裁約定事件之備位聲明，據抗告人主張係基於契約關係，聲明求為「相對人應給付抗告人就系爭工程中占有抗告人之Ｈ型鋼、覆工板、機具、鋼筋、及模板之價額、所失利益、及於租金之不當得利或損害賠償2 元。」之判決，屬請求相對人給付一定金額之訴訟。另案89年度訴字第2053號（100年度建更字第2號）請求給付工程款事件之備位聲明，據抗告人主張則係基於契約關係，聲明求為「1.相對人應與抗告人就系爭工程計算：⑴租金使用費、工程材料費用，⑵抗告人交付之覆工板、Ｈ型鋼及配件等現場械具及材料數量。」之判決，屬請求相對人履行計算義務之訴訟，兩者請求之範圍及給付之內容，已有所不同。再參諸民事訴訟法第 245條「以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明。」、及第248 條「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。」之規定，暨司法院院字第2186號第二項解釋、及最高法院73年度第一次民事庭庭長會議決定㈠決議，各有關「以一訴請求計算並給付者，原告如係依民事訴訟法第245 條請求被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明，其標的價額之認定。」之見解。益見本件請求相對人給付一定金額之訴訟，與另案請求相對人履行計算義務之訴訟，為兩不同之訴訟事件。抗告人雖得依民事訴訟法第248 條規定合併提起，並依民事訴訟法第245 條規定進行訴訟，然亦非不得分別提起之。
從而本件確認仲裁約定事件之備位聲明「相對人應給付抗告人就系爭工程中占有抗告人之Ｈ型鋼、覆工板、機具、鋼筋、及模板之價額、所失利益、及於租金之不當得利或損害賠償2元。」，與另案請求給付工程款事件之備位聲明「⒈ 相對人應與抗告人就系爭工程計算⑴租金使用費、工程材料費用，⑵抗告人交付之覆工板、Ｈ型鋼及配件等現場械具及材料數量。」難認屬同一訴訟。抗告人並無就已起訴事件，於訴訟繫屬中更行起訴，而有違反民事訴訟法第253 條規定情事。相對人抗辯抗告人係就同一事件，於訴訟繫屬中更行起訴，有違重複起訴之不合法情事，尚無足取。
三、次按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第37條第1 項雖定有明文，然按仲裁契約，係基於私法上契約自由原則，由雙方當事人將其紛爭交付第三人即仲裁人為判斷之合致意思表示，最高法院亦著有87年台抗字第46號裁定意旨足參。且仲裁法之前身「商務仲裁條例」於立法說明，亦載明仲裁契約，係就現在或將來之商務上爭議，委託第三人為判斷而服從其判斷之契約。故仲裁判斷足以生確定判決之效力而拘束當事人，係以當事人間有仲裁協議前提要件，若當事人之間並無仲裁協議，仲裁人自不得就當事人之爭議進行判斷，縱有判斷，亦不應拘束當事人。經查93年仲裁判斷，既認定兩造對於抗告人因施作系爭工程，而遺留在現場之材料、設備、機具所生給付爭議，並無仲裁協議存在，則依上揭仲裁法理，仲裁庭即不應就實體事項進行任何判斷，縱使進行判斷，亦不應生拘束當事人之效力。況抗告人嗣對93年仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴，亦經臺灣高雄地方法院94年度仲訴字第4 號判決，以：「…足徵系爭仲裁判斷係以附帶說明之方式，論述縱使兩造間就返還機具等爭議有仲裁協議存在，原告之請求仍屬無理由。因此等附帶說明，性質上僅屬仲裁庭以假設之命題向當事人揭示心證而已，並無任何法律上之效力，亦即此一判斷結果並不發生實體上之拘束力。」、「…並以附帶說明之方式論述原告之請求無理由，因該部分之論述並無實體上之拘束力，業如前述，亦即系爭仲裁庭並未就實體事項做成仲裁判斷。」等由，判決抗告人敗訴，嗣經抗告人提起上訴，亦迭經臺灣高等法院高雄分院97年度上更㈠字第22號判決，及最高法院99年度台上字第1303號判決駁回上訴確定，足見93年仲裁判斷所為附帶論述，確不生實體上拘束當事人之效力，而與未就實體事項做成仲裁判斷相同，自無從發生與確定判決同一拘束當事人之效力，抗告人為本件備位聲明「相對人應給付抗告人就系爭工程中占有抗告人之Ｈ型鋼、覆工板、機具、鋼筋、及模板之價額、所失利益、及於租金之不當得利或損害賠償2 元。」之請求，自亦不受93年仲裁判斷之拘束。相對人辯稱93年仲裁判斷，既由程序上及實體法上一併敘明理由，將抗告人之仲裁聲明：「⒈相對人應給付抗告人1億8569萬4450元，其中1億1595萬1094元應給付抗告人自87年02月28日起至清償日止按年息5％ 計算之利息，其中6974萬3356元應給付抗告人依附表5-1 所示自各利息起息日起至清償日止按年息5％計算之利息。⒉相對人應返還如抗告人附表6-1備註欄所列未返還數量之Ｈ型鋼、覆工板、全套管鑽掘機、鏟土機、板車及給付抗告人9億5365萬6573元及依附表6-1所示每月自該起息日起至清償日止按年息5％計算之利息。 ⒊如前項部分不能返還時，相對人應給付抗告人價額2億 5042萬3314元及自87年2月28日起至清償日止按年息5％計算之利息。」予以判斷駁回，依仲裁法第19條規定，亦應生實體上之效力，與法院之確定判決有同一效力，抗告人不得再為本件之起訴，亦無足採。
四、綜上所述，抗告人於原審所提本件請求確認仲裁約定事件之備位聲明，既與另案請求給付工程款事件之備位聲明，難認屬同一訴件，復非93年仲裁判斷效力所及，則抗告人於原審提起本件請求確認仲裁約定事件之備位聲明，即無重複起訴情事。原審以抗告人重複起訴為由，裁定駁回抗告人本件備位聲明之訴，其認事用法，尚有未洽。抗告意旨，執詞指摘原裁定此部分不當，求予廢棄改判，自為有理由。爰由本院將原裁定此部分廢棄，發回原法院更為審理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，應依民事訴訟法第492 條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本）。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
書記官 岑 玢【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2 項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。