臺灣高等法院臺南分院民事裁定 100年度重抗字第15號抗 告 人 蔡清章相 對 人 臺南縣新化地政事務所法定代理人 林高德相 對 人 王立志
林採華王詹秀霞何文昌陳俊偉賈慧蓉上列抗告人因與相對人間請求侵權行為損害賠償等事件，對於中華民國100年2月18日臺灣台南地方法院裁定（100年度重訴字第28號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨略以：(一)某某人違反高雄高等行政法院97年度訴字第944號、最高行政法院98年度訴字第2689號裁定，違反司法院釋字第112號、135號、315號、168號、209號、228號解釋，違反善良風俗公共秩序之行為是無效有瑕疵錯誤。(二)伊長子蔡志宏為受贈人，贈與人為老祖父蔡漏美、祖父蔡仙養、家父蔡明泉等等人依據台灣省政府民國63年1月5日府民地甲字第13619號令及民法第1138條、第1139條及第1140條規定，受贈人伊及蔡志宏因循本省之習俗及同胞情誼，依民法第1174條、第75條、第25條及第121條規定，相對人負有移轉土地所有權予伊及蔡志宏之義務。(三)97年1月4日立法院三讀通過法律不發生清償效力，父債子還，不還的對象債務也僅負有限責任。刑法第355條詐術使人拍賣祖先財產罪意圖損害，蔡志宏土地抵押權設定契約書偽造文書案，蔡清心於法庭上也承認。(四)95年3月17日新化地政事務所公告遺失權狀，原台南縣政府計畫室（列管81至4357）81府地籍字第77601號。某某人明知故犯，暗中提出聲請抵押權設定新台幣(下同)50萬元，民法第83條、第84條及第88條無識別能力瑕疵錯誤無效法律行為違反司法院釋字第168號、第169號解釋及憲法第15條保障蔡志宏、人民祖先財產權停止拍賣。土地法第247條需用土地所有權人蔡志宏應補償費額。(五)公務員懲戒法第4條第2項懲戒處分停止職務損害蔡志宏之權利，請求返還土地。伊及蔡志宏遭受不當違法之損害，自應許伊提起訴願、行政訴訟以資救濟。某某人違反司法院大法官解釋釋字第148號解釋、憲法第77條、第80條及第81條，保障伊、蔡志宏及祖先財產權亦無侵害蔡志宏，尚難謂與憲法牴觸。停止拍賣得依法請求損害賠償不當得利返還蔡志宏。(六)林慶南、梁瑞錦、詹婉淑等等人違反高雄高等行政法院97年度訴字第944號裁定、民事訴訟法第107條、110條、114條及第168條，被繼承人家父蔡明泉、祖父蔡仙養、老祖父蔡漏美等等地號，依照民法第1138條、第1139條及第1140條規定，繼承權伊與蔡志宏。訴訟費用法第4條、第15條訴訟標的價額？中華民國法院免審判費，實為德便。
司法院大法官解釋釋字第146號、第149號、第153號及第169號，請求法官判決訴訟程序救濟，判決撤銷賈慧蓉抵押權設定○○○區○○段568、569、569之2、569之3及637地號土地抵押權設定），依照民法第1138條、第1139條及第1140條規定，強制移轉土地登記予蔡志宏。依消費者債務清理條例第209條規定，放棄擔保物抵押權設定。請補發債務消滅公認證書追回擔保物。(七)96年11月27日本會第6屆第6會期第13次會議決定，依立法院職權行使法第65條第2項規定處理。(八)某某人違反司法院發文字號廳行三字第0980001466號訴訟救助，違反行政院發文字號院台建移字第1000007086號土地所有權移轉蔡志宏免增值稅等等之徵收，以符合各款規定土地優先指配道路建物改良物給予補償伊。土地法第43條規定，依本法所為之登記，有絕對效力，憲法第77條、第80條及第81條規定，保障伊祖先財產等語。併抗告聲明：1.請求侵權行為損害賠償、返還土地並塗銷抵押權。2.第一、二、三審及再審訴訟費用均由相對人負擔。3.蔡碧珠仙逝喪失繼承權，民法第1162條、第1167條及第1169條規定。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；又訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第262條第1、2項、第263條前段定有明文。又訴訟程序因訴之撤回當然終結，而使訴訟繫屬歸於消滅，法院對之無須為任何裁判（最高法院64年台上字第149號判例意旨參照）。
三、經查：本件係經高雄高等行政法院裁定移送於原法院審理，有該院97年度訴字第944號及最高行政法院98年度裁字第2689號裁定在卷可稽。經原法院以99年度補字第110號通知抗告人補繳第一審裁判費，抗告人業於99年10月12日具狀聲請撤回該事件，有民事聲請撤回狀在卷可稽（見原法院99年度補字第110號卷第48頁），本案並未經言詞辯論，尚無需得被告同意，即生撤回之效果，法院不得續行經合法撤回之訴訟，乃原審未察，遽以抗告人未依通知繳納第一審裁判費，其訴顯難認為合法，而裁定駁回原告之訴，尚有未合。抗告意旨雖非以此為理由，惟訴訟繫屬是否歸於消滅，為法院應依職權審酌之事項，仍應認抗告為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，以期適法。又原裁定其標題雖誤載為「民事判決」，仍不影響其為「民事裁定」之本旨，併予敘明。
四、據上論結，本件抗告為有理由，應依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 高明發上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。