臺灣高等法院臺南分院民事裁定 100年度重抗字第10號抗 告 人 陳 芬 芳
蔡 麗 絹蔡 月 招相 對 人 陶淵明建設股份有限公司兼上 一人法定代理人 蔡 福 源共同代理人 黃 裕 中 律師上列抗告人等因與相對人等間聲請假處分事件，對於中華民國100年1月24日臺灣嘉義地方法院100年度全字第1號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人等負擔。
理 由
一、本件相對人等於原法院聲請意旨略以：㈠緣坐落嘉義市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為兩
造及第三人澎湖縣望安鄉所共有，應有部分如原裁定附表所示，目前屬嘉義市蘭潭地區都市計畫範圍，土地○○○區○○○道路用地及部分人行步道之公共設施保留地。嗣嘉義市政府已於民國（下同）九十七年九月十五日公告（府工土字第0970124854號）附圖，明確標示系爭土地為「八米現已使用道路」，其東側為十五層市場大樓，該大樓停車場緊鄰系爭土地，西側則與相對人蔡福源所有坐落嘉義市○○段五九
二、五九二之一、五九二之二等地號土地相毗鄰，屬供公眾通行之道路。而相對人蔡福源於所有上開三筆土地上新建完工建號一六○八、一六○九號兩棟房屋（登記為相對人陶淵明建設股份有限公司﹝下稱陶淵明公司﹞所有，下合稱為系爭房地），並進行新屋廣告、宣傳等銷售之際，抗告人陳芬芳竟多次以其為系爭土地共有人，阻撓系爭房地之電力、自來水連接工程，且不定時將其所駕駛之牌照號碼C3─2555號自小客車故意橫阻停放在系爭房地出入口（含大門、車庫門）；此除違反一般駕駛人停車通常經驗法則外，亦足徵其故意影響系爭房地之銷售，至為明顯。另抗告人蔡麗絹則向各該管事業單位陳情阻止管線施工，而於九十九年十二月二十八日晚上十一時許，以紅色噴漆在系爭土地路面上噴寫「路權糾紛」，並於同年月三十日晚上九時許偕同他人在系爭土地路面砌磚、置入土壤，且在砌磚外圍插立鐵條，翌日上午由再抗告人蔡麗絹植入盆栽，並表示連同其代理其妹即抗告人蔡月招部分共計有應有部分七分之二，加上抗告人陳芬芳亦到場，宣稱渠等在系爭土地上砌磚植栽係行使權利，並要求相對人等需購買渠等應有部分；嗣經相對人等報案協調未果，抗告人陳芬芳又於一○○年一月五日在外圍插立鐵條上綁看板記載：「（本）路地出售（持分）0931***256」等語，其上所載與抗告人陳芬芳名片所載行動電話號碼相符，而其看板亦放置系爭房地門前，明顯強求相對人等應向渠等購買系爭路地應有部分之無義務行為，至為明顯。
㈡綜上抗告人等於系爭房地門前路面上砌磚、植栽、設置看板
等妨害通行安全，已影響系爭房地銷售之行為，即僅為迫使相對人等承購抗告人等之應有部分，殊不知相對人等亦為系爭土地共有人之一，而系爭土地既已公告為「現已使用道路」，且編定為公共設施保留地，本應供公眾通行，依都市計畫法第四十八條規定，抗告人等應請求政府機關或各該事業機構依法予以徵收或價購，而非利用相對人等新屋銷售之際，以不正方法迫使相對人等購買。又抗告人等未經全體共有人同意，恣意占用系爭土地特定位置使用，相對人等亦得依民法第八百二十一條及第七百六十七條規定，請求拆除抗告人等所施設地上物，將土地交還全體之共有人。
㈢另土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦
斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，民法第七百八十六條第一項定有明文。系爭房地相關民生管線均需由嘉義市○○街經過系爭土地連接，因抗告人等現場阻止施工或向公共事業機構陳情，致相對人等雖已向各該事業機構繳納外管費，卻因抗告人等阻礙，迄今仍用臨時電，而自來水公司亦要求相對人等需取得管線用地使用權；然水、電、電信、天然氣等設備為任何房屋均需具備之管線，如任抗告人等阻撓及妨害繼續存在，勢必使相對人等新屋銷售發生重大而難於回復之損害。
㈣依上，請准依民事訴訟法第五百三十八條第一項規定為定暫時狀態之處分。
二、抗告人等抗告意旨略以：㈠原裁定認定事實有誤並違背法令：
⑴抗告人等並未在相對人等所興建系爭房屋大門或車庫前砌磚
、植栽、設置看板等妨害通行安全之行為，原裁定就該部分認定有違誤。蓋相對人等所興建系爭房屋即門牌號碼嘉義市○○街七一之一號房屋面向系爭土地，而門牌號碼嘉義市○○街七一之二號（抗告人等誤載為71-1號，應予更正）房屋則面向同段第五八八地號土地，抗告人等雖在系爭土地砌磚、植栽、設置看板等，但植栽等位置避開七一之一號房屋大門及車庫門，另七一之二號房屋之大門及車庫門非面向系爭六三一地號土地，抗告人等植栽等無礙該系爭房屋所有人通行。原裁定率認定抗告人等上開行為妨害相對人等通行，已與事實相違。
⑵嘉義市○○段○○○○號土地原僅為五米巷道，後相對人等
於九十六年向前手買受系爭六三一地號土地後，將原共有人相鄰之同段五六二地號上所興建範圍為三公尺之違章建築拆除，並鋪設柏油路後，始形成目前八公尺道路狀況。而抗告人等植栽位置係位在原舊有違章建築所在位置，並非舊有五公尺巷道範圍內。
⑶抗告人曾詢問嘉義市政府函之附圖「八米使用道路」之意為
何，承辦人員表示依相對人等申請廢道之資料顯示現有道路呈現八公尺之狀態，並非認定八公尺均為既成巷道或現供公眾通行之道路。且抗告人進一步向嘉義市政府查詢植栽所在位置之土地是否為既成巷道或現有巷道，已經嘉義市政府函（100年1月27日府工建字第1005003180號）回覆：「‧‧嘉義市市區道路管理自治條例第十五條既成道路，依司法院大法官釋字第四○○號，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不以限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。故旨述土地是否為供公眾通行之既成道路，請提供上開資料，以供本府認定。依嘉義市建築管理自治條例第五條：本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，故該土地非屬現有巷道。」又依抗告人所提出之空照圖及嘉義市政府之函釋，可知抗告人等砌磚、植栽、設置看板等位置之土地，非既成巷道，亦非現有巷道。
⑷再者，公共設施保留地亦須經徵收，不得僅以編列為公共設
施保留地，即認定應供公眾通行，此為實務向來之見解。然原裁定未查相對人等未經全體共有人同意情況下，將兩造所共有土地自行開闢成道路使用；且「公共設施保留地」與「既成巷道」有別，不能與供公眾通行之既成巷道等視，故原裁定認抗告人等所植栽範圍土地有供公眾通行義務，不僅與事實有違，且違背民法對於所有權之保障。
㈡本件假處分原因並未釋明，原裁定率即准予提供擔保以代釋明，顯不合假處分要件，而有違誤：
⑴原裁定並未說明有何避免重大損害或急迫危險之情事而有定暫時狀態之必要，率而准予假處分，顯然與法有違。
⑵民事訴訟法第五百零四條所謂爭執之法律關係，有定暫時狀
態之必要者，係指因避重大之損害或因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。又關於假處分之規定，於爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者準用之，所謂有定暫時狀態之必要云者，如避重大之損失或防急迫之強暴等類是（最高法院22年抗字第1099號及20年抗字第0366號判例參照）。故相對人等應釋明有避免重大之損害或因其他情事，就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要；然相對人等所提出之事證僅為假處分請求之原因，並非假處分之原因，原裁定未查而准予假處分，顯然於法未合。
⑶本件爭端係因相對人等未經全體共有人同意，自行將共有而
非原有巷道範圍之三公尺土地鋪設成柏油路，造成系爭土地為既成巷道之假象。抗告人等見相對人等率將原非道路之共有土地開闢道路以供私用，日後勢必造成抗告人等喪失共有土地之使用收益權，故向相對人等表示如將該部分土地供作預售屋之道路使用，應以合理之方式收購抗告人等之持分，否則自無開闢成道路使用之理。惟相對人等企圖以無償或不符合市場價格之方式霸占系爭土地，以做為預售屋之道路使用，強勢地拒絕抗告人等之權益，抗告人等為維護自己共有人之利益始於土地上鋪設植栽，架設鐵條、看板等，以表徵該部分為共有土地，且有出售之意，況該部分訊息亦為相對人應告知欲購買預售屋消費者之訊息，豈能認為抗告人等影響相對人等房屋銷售或構成權利行使之妨害。
⑷據抗告人等至現場勘察發現相對人等及所屬員工均將車輛停
在系爭土地上，所停車輛比抗告人等植栽範圍更接近馬路，且相對人等甚至在路口架設大型旗桿數枝，比抗告人等所設置之鐵條大上數倍，相較之下，可知抗告人等所為植栽等行為，對於行車安全更無威脅性；相對人等聲請禁止抗告人等為一定行為，不過為透過假處分方式達到自己霸占共有土地作為道路使用之目的，而非因此受到重大損害或有急迫之情事存在。
⑸依上，原裁定所認定上開事項為兩造行為法律評價之問題，
此應為本件所爭議之問題，即假處分請求原因之釋明，而對於假處分原因之釋明，是否有重大損害或其他情事，而有定假處分必要之要件，相對人等並未釋明。原裁定未說明有何避免重大損害或急迫危險之情事，而有定假處分之必要，自不應維持。
㈢原裁定未注意定暫時狀態之假處分應以損害抗告人等最小之方式為之，而有違法：
⑴按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦
斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第七百六十八條第一項但書定有明文。故安設管線之權利應擇損害最少之處所及方法為之，但相對人等未陳明必要及損害最小範圍為何？率即要求八公尺道路均為安設之範圍，顯然與損害最小之處所及方法為之的規定不符。
⑵相對人等系爭房屋之自來水、天然氣內外管線均已安裝完成
，另其餘之內管線也安設完成，既自來水及天然氣管線已安裝完成，就該部分豈有假處分之必要？惟原裁定就此並未查明，且有所誤認。
⑶再者，抗告人等雖有向中華電信股份有限公司（下稱中華電
信公司）陳情，但僅在法律規範內提醒中華電信公司安裝管線應經過土地共有人同意，不得漠視渠等為土地共有人之身分，相對人等應在合理方式與範圍為之；然相對人等對此並未以合理方式徵詢抗告人等。退步言，如認有必要定安裝管線之暫時狀態，亦應注意上開損及土地所有人最小方式為之，如抗告人等之植栽等並未擋到相對人等所有系爭房屋之大門與車庫門，故相對人等安裝管線可以經過原有五公尺道路，再繞進系爭房屋大門，無須將抗告人等之砌磚、植栽等拆除。原裁定顯未注意假處分之目的與精神，過於擴張相對人等之權利而損及抗告人等之權益，而有違民法第七百六十八條第一項但書之規定。
㈣綜上，原裁定有認定事實錯誤、不符合假處分原因及違反民
法第七百六十八條第一項但書之規定等違法，且核准範圍過於浮泛而損及抗告人等之權益，為此，請廢棄原裁定，並駁回相對人等之聲請。
三、按債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。又於爭執之法律關係，為免防止發生重大之損害、避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，亦得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第五百三十二條及第五百三十八條第一項分別定有明文。又依同法第五百三十八條之四準用同法第五百三十三條、第五百二十六條第一、二項之規定，其請求及定暫時狀態處分之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分。次按假處分僅為保全強制執行方法之一種，故苟合於上開假處分條件，並經債權人敘明假處分之原因存在，法院即得為准許假處分之裁定。至於主張之實體上理由，是否正當，乃屬本案問題，非假處分裁判中所能解決（最高法院20年度抗字第05號裁定參照）。
四、經查：㈠按依民事訴訟法第五百三十八條之四準用同法第五百三十三
條、第五百二十六條第一、二項規定之意旨，相對人等主張定暫時狀態處分之原因，其釋明雖有不足，惟相對人等既陳明願供擔保而聲請為定暫時狀態之處分，法院仍得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分，合先敘明。
㈡次按法院依民事訴訟法第五百三十八條第一項規定，就債權
人聲請所為定暫時狀態之處分，乃衡平救濟手段之保全方法，多具本案化之特性，動輒有預為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要性為其准許要件。亦即法院於酌定類此事件暫時狀態之處分時，除應依同法第五百三十八條之四、第五百三十三條準用第五百二十六條第一項規定，審認債權人有無就「請求之原因（即本案請求及其原因事實）」，提出即時能調查之證據以釋明外，尚須就同法第五百三十八條第一項所定「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之「假處分之原因」，考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害，並權衡該處分對雙方可能造成之影響及有關利益之平衡，及其對公共利益之維護等項，債權人已否提出有利之釋明，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合以斷之，始不失該條項所揭櫫保全必要性之真諦（最高法院97年度台抗字第0419號裁定參照）。
㈢查本件相對人等於原法院聲請定暫時狀態之處分時，已就本
件聲請假處分之「請求之原因（即本案請求及其原因事實）」提出即時能調查之證據以釋明（見原法院卷第08至38頁）；並就「定暫時狀態處分之原因（即假處分之原因）」，另以：「‧‧而聲請人（即相對人）蔡福源於所有上開三筆土地上新建建號一六○八、一六○九號兩棟房屋（登記為聲請人﹝即相對人﹞陶淵明建設股份有限公司所有，下合稱為上開房地）完工後，進行新屋廣告、宣傳等銷售之際，詎相對人（即抗告人）陳芬芳多次以其為系爭土地共有人，阻撓上開房地之電力、自來水連接工程，且不定時將其所駕駛車號0000000號自小客車故意橫阻停放於上開房地出入口（含大門、車庫門），此除違反一般駕駛人停車通常經驗法則外，亦足徵其故意影響上開房地之銷售，至為明顯。另相對人（即抗告人）蔡麗絹則向各該管事業單位陳情阻止管線施工，而於九十九年十二月二十八日晚間十一時許，以紅色噴漆在系爭土地路面上噴寫『路權糾紛』，並於同年十二月三十日晚間九時許，偕同他人在系爭土地路面砌磚、置入土壤，並在砌磚外圍插立鐵條，翌日上午由相對人蔡麗絹植入盆栽，並表示連同伊代理其妹即相對人（亦即抗告人）蔡月招部分共計有應有部分七分之二，加上相對人陳芬芳亦到場，均宣稱渠等在系爭土地上砌磚植栽係行使權利，並要求聲請人等需購買渠等應有部分云云，經聲請人等報案協調未果，相對人陳芬芳又於一百年一月五日在外圍插立鐵條上綁看板記載『（本）路地出售（持分）0931***256』等語，與相對人陳芬芳名片所載行動電話號碼相符，而其看板亦放置上開房地門前，明顯強求聲請人等應向渠等購買系爭路地應有部分之無義務行為，至為明顯。」「‧‧上開房地相關民生管線均需由嘉義市○○街經過系爭土地連接，因相對人等現場阻止施工或向公共事業機構陳情，致聲請人等雖已向各該事業機構繳納外管費，卻因相對人等阻礙，迄今仍用臨時電，自來水公司亦要求聲請人等需取得管線用地使用權，然水、電、電信、天然氣等設備為任何房屋均需具備之管線，如任相對人等阻撓及妨害繼續存在，勢必使聲請人等新屋銷售發生重大而難於回復之損害，‧‧」等語而為釋明；並於本院調查（準備）程序時提出申請廢道資料說明書、改道說明書及附圖、照片、都市計畫土地使用分區證明書、買賣公契、土地增值稅免稅證明、假處分執行命令、臺灣電力股份有限公司函及嘉義市建築管理自治條例節本等證據在卷可按（見本院卷第53至65頁）；據此，堪認相對人等已就「定暫時狀態處分之原因」已有相當之釋明，應堪認定。
㈣縱認相對人等之釋明仍有未足，惟本院考量系爭土地外觀既
已闢成道路用地供公眾往來使用，若抗告人等有使用系爭土地之需，自應依循正當法律途徑或行政救濟程序主張其權利，亦即抗告人等應尚無將系爭土地以噴漆、架設看板、鐵條及植栽等不當方法，取回系爭土地使用權之急迫性；且相對人等係主張為維持系爭土地可供通行之現狀，則衡諸常情及一般經驗定則，當不致因此造成抗告人等何種難以回復之損害。另權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，及其對公共利益之維護，復顧及人車出入之安全性，並斟酌相對人等主張系爭土地屬部分道路用地及部分人行步道之公共設施保留地，且相對人等對系爭土地有管線安設權及毗鄰房地之銷售等社會經濟之主、客觀因素以察，應認已具有保全之必要性。再者，原裁定就系爭土地所為定暫時狀態處分之範圍，可認乃相對人等及毗鄰其他住宅之人車等通行所必要者，並無抗告人等所稱未以損害抗告人等最小方式為之之情事。據此，原法院准予相對人等所為定暫時狀態處分之聲請，於法尚非無據。
㈤抗告人等雖抗辯：渠等並未在相對人等所興建系爭房屋大門
或車庫前砌磚、植栽、設置看板等妨害通行安全之行為，原裁定就該部分認定有違誤云云。則為相對人等所堅決否認，且縱如抗告人等所言，渠等並未在相對人等所興建系爭房屋之「大門或車庫前」為前揭妨害通行安全之行為；惟經本院核閱渠等所提供之照片（見本院卷第20至24頁）以觀，顯然可認渠等確有在系爭土地上為前揭砌磚、植栽及設置看板等行為，基於系爭土地客觀上既已闢為道路供公眾通行使用，衡諸一般經驗定則，抗告人等之上揭行為將提高人車通行之危險，不言可喻，亦即不得謂無妨害通行安全之虞。是抗告人等此部分所辯，尚與事實不符，自不能採為有利於其之認定。
㈥抗告人等又辯稱：渠等砌磚、植栽、設置看板等之土地為私
人共有土地，並非供公眾通行之土地，原裁定認定有誤云云。查系爭土地固為私人之共有土地，惟抗告人等亦僅為系爭土地之共有人之一，對系爭土地應如何管理使用，應依民法第八百二十條規定之方式為之。若抗告人等違反該條之規定，自行在系爭土地上為砌磚、植栽、設置看板等行為，仍屬對共有物之不法侵害。況如前所述，抗告人等上揭行為確將影響人車之通行、毗鄰新屋之銷售等，是原法院所為命其將障礙物除去之處分，並無不當或有違公平、比例原則之情形。抗告人等此部分之抗辯，仍非可採。
㈦另抗告人等辯稱：本件假處分原因並未釋明、原裁定未注意定暫時狀態之處分，應以損害抗告人等最小之方式為之等語。
惟姑不論本院已就抗告人等之上揭抗辯，於是否符合假處分之要件中有所闡述說明，已如前述。且抗告人等雖辯稱：相對人等上開建物之自來水、天然氣內外管線均已安裝完成，另其餘之內管線也安設完成，就該部分豈有假處分之必要云云；惟此仍為相對人等所堅決否認，且相對人等於本院已陳述：臺灣電力股份有限公司嘉義區營業處縱已收受臺灣嘉義地方法院執行命令，仍不願配合接通外電等語，並提出該營業處一○○年二月二十四日Ｄ嘉義字第一○○○二○○一○三一號函一紙為證（見本院卷第65頁），自堪信為真實，據此反益徵此部分應仍有定暫時狀態之必要。抗告人此之抗辯，尚不能採為有利於其之認定。
㈧至就系爭土地應如何管理及使用、收益，相對人等有無管線
安設權等爭執事項，乃應待本案解決之問題，核與原裁定是否成立無關；亦即縱令抗告人等所稱屬實、或有其他之抗辯、或實質上之法律爭執，亦係實體上問題，自應另行起訴予以解決。再者，法院就債權人聲請假處分所主張之債權範圍，僅需從形式上審查證據資料即可，且對債務人因假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘。另法院為附條件之假處分裁定，命於債權人提供擔保後得為假處分，此項擔保係備賠償債務人或受處分人所應受之損害，要之，對抗告人等並無何不利或有違公平之情形。
㈨依上，原法院裁定准相對人等假處分之聲請，經核於法並無
未合。抗告人等抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判駁回相對人等假處分之聲請，尚無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第八十五條第一項前段及第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 張世展上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後十日向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證明書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 吳秋賢【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。