臺灣高等法院臺南分院民事裁定 100年度重抗字第24號抗 告 人 興松有限公司法定代理人 林志郎代 理 人 蔡瑞榮代 理 人 潘正芬相 對 人 臺南市政府法定代理人 賴清德代 理 人 林國明 律師上列抗告人與相對人間確認合約爭議仲裁約定之法律關係存在等事件，抗告人對於中華民國100年3月11日臺灣臺南地方法院所為裁定（99年度訴字第1698號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、程序方面：查抗告人於原審89年度訴字第2053號請求給付工程款事件（下稱上開請求給付工程款事件）與本件確認合約爭議仲裁約定之法律關係存在等事件先位聲明均為：「確認兩造間就系爭工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在」，今原審上開請求給付工程款事件先位聲明業經本院於民國（下同）100年1月10日以99年度重抗字第57號裁定：「1.原裁定關於駁回抗告人先位聲明請求確認當事人間就台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在之訴部分廢棄，發回臺灣臺南地方法院。」今抗告人具狀撤回本件先位聲明之抗告（見本院卷第51頁），核屬一部撤回，應予准許。從而，本院自僅就備位聲明是否違反一事不再理原則而為審酌，合先敘明。
二、抗告意旨略以：㈠按民事訴訟法第253條規定：「當事人不得就已起訴之事件
，於訴訟繫屬中，更行起訴。」再參以最高法院79年度台上字第2420號判決、85年度台抗字第595號裁定意旨，所謂同一事件或同一訴訟，係指同一當事人，就同一訴訟標的而為同一訴之聲明，始足當之，三者有一不同，即非同一事件，自無民事訴訟法第253條之適用，而受重複起訴之禁止。縱原審上開請求給付工程款事件與本訴為同一事件，惟前者之備位聲明請求相對人給付新臺幣（下同）1,389,774,327元本息部分（下稱系爭本息）已經最高法院駁回確定在案，其「同一事件」狀態業已消滅，自應將本訴發回原審。又原審認本訴當事人同一、備位聲明及抗告人據以請求之法律關係均包含於上開請求給付工程款事件，亦即原審上開請求給付工程款事件之備位聲明中系爭本息請求，已包含有本訴備位聲明因抗告人無法續作第50期以後工程所受所失利益之一部請求，及相對人拒絕返還鋼筋模板致抗告人就此部分受有損害之一部請求，而認兩訴為同一事件。惟原審上開請求給付工程款事件備位聲明請求系爭本息部分業經最高法院100年度台抗字第225號裁定駁回確定在案，已如上述，其備位聲明請求系爭本息部分業已不再繫屬於任一法院，則上揭民事訴訟法第253條及實務裁判所示「訴訟標的同一」及「訴之聲明同一」之要件，應自最高法院100年度台抗字第225號裁定將系爭本息部分之請求予以駁回確定時起消滅，原審自不得認兩訴為同一事件而予以駁回。且系爭本息請求部分經抗告人向鈞院提起抗告後，業已脫離原審繫屬，依民事訴訟法第253條規定，兩訴欲構成同一事件，係以兩訴繫屬於同一審級之法院為前提，今原審上開請求給付工程款事件自99年09月10日起即已脫離原審繫屬，且本訴訟係於99年11月12日提起，於該時點兩訴既繫屬於不同審級法院，自無構成同一事件之可能。今原裁定以本訴訟違反民事訴訟法第253條為由予以駁回，顯已違反該條規定，鈞院自應將之發回原審重為審理。
㈡又本訴訟與仲裁協會89年度仲聲孝字第89號、93年度仲聲愛
字第73號仲裁判斷非屬同一事件。雖相對人於鈞院稱抗告人所提起之前開仲裁與本件訴訟均為同一，已違一事不再理原則，然抗告人於89年度仲聲孝字第89號仲裁事件係就系爭工程第47至48期工程保留款及第49至50期工程款求為仲裁判斷，與本訴係就機具、設備、材料價額、所失利益及相當於租金之不當得利或損害賠償，兩者請求顯屬有異。再93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷所為請求非屬仲裁協議範圍，而以程序駁回抗告人之聲請，未為實體審理，抗告人自得提起本件訴訟再為請求。
㈢抗告人於99年11月12日所提本訴之起訴狀僅對本件事實經過
及各項損害之項目、計算方式、數額、陳述，並未具體表明請求權基礎，原審竟謂本訴備位聲明據以請求法律關係係包含於原審上開請求給付工程款事件之備位聲明，其請求權基礎相同，即逕認兩訴請求之金額重複。又抗告人就同一債權均係以「一部請求」各為主張，各該一部並非同一，實有應調查之證據未予調查及認定事實與卷內證據資料不符之違誤：
⒈按最高法院98年度台上字第511號判決：「為一部請求者，
就實體法而言固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度。」次按最高法院94年度台上字第1677號判決表示：「抗告人最初明示就數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權為分割，並僅對其中數量上之一部債權而起訴，尚未放棄其餘殘額部分債權之請求（即學說上所稱之「一部請求」）者，於實體法而言，固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上，乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度。」抗告人於100年3月28日所提民事抗告狀第10頁至第16頁即表示，抗告人係將因相對人不履行契約所失利益、未返還機具、設備、材料之保證及不能使用相當於租金之損害賠償權予以分割，並將其中特定部分分別於原審89年度訴字第2053號及本訴中為請求。依上揭最高法院判決意旨，金錢給付既於實體法上得由債權人自由行使一部債權，於訴訟上自為可分，且為各自獨立之訴訟標的。是縱使兩訴之請求權基礎完全相同（惟抗告人否認之），亦不得謂兩訴即屬同一訴訟。原審未察抗告人係將相對人不履行契約所失利益及未返還機具、設備、材料之保證及不能使用相當於租金之損害賠償權分割，並以「一部訴訟」之方式分別於本訴及原審89年度訴字第2053號訴訟中分別主張部分，竟以兩訴請求權基礎相同，即逕認兩訴請求金額為重複，尚嫌速斷，更進而認定兩訴為同一訴訟，違反一事不再理，顯有應調查證據未予調查及認定事實與卷內證據資料不符之違誤。
㈣抗告聲明：⒈原裁定駁回備位聲明部分廢棄。⒉抗告訴訟費用由相對人負擔。
三、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴；又起訴違反第253條之規定，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第253條、第247條第1項第7款分別定有明文。次按「已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此觀民事訴訟法第253條之規定自明。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列。」（最高法院46年台抗字第136號判例參照）。
四、經查：㈠本件抗告人前於89年間即以相對人為被告，起訴請求確認當
事人間就台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在，由原審以89年度訴字第2053號受理在案。嗣抗告人於99年08月17日言詞辯論期日表明追加備位聲明：「⒈被告應與原告就台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程計算：⑴租金使用費、工程材料費用。⑵原告交付之覆工板、H型鋼及配件等現場械具及材料數量。⒉⑴被告應給付原告366,374,408元及自89年03月28日起至清償日止按年息5％計算之利息。⑵被告應自87年03月28日起至清償日止按月給付原告如附表所示之金額及利息。」並認備位聲明之請求權基礎為：民法第227條第1項及第2項、同法第347條準用第367條等規定之契約債務不履行之損害賠償請求權、同法第184條第1項前段、後段規定之侵權行為損害賠償請求權、同法第196條之損害賠償請求權、同法第179條之不當得利請求權、同法第767條第1項之所有物返還請求權、同法第801條之善意受讓等等請求權競合，請求法院擇一判決等語。原審乃於99年8月30日以89年度訴字第2053號裁定就抗告人先、備位聲明核定訴訟標的價額為1,389,774,327元，應徵收第一審裁判費10,394,548元，扣除抗告人已預繳之裁判費31,629元，尚不足10,362,919元，裁定限期命抗告人補繳，抗告人收受上開補繳裁判費裁定後未遵限補繳，且提起抗告。惟原審以抗告人就法院所為訴訟標的價額之核定提起抗告，並不影響原命補繳裁判費期間之進行，其逾期未補繳裁判費，乃於99年9月10日以89年度訴字第2053號裁定駁回抗告人之訴及假執行之聲請，抗告人亦對該裁定提起抗告。上開對補繳裁判費裁定之抗告，業經本院99年10月29日99年度重抗字第58號、最高法院100年01月20日100年度台抗字第64號裁定駁回而告確定。另上開駁回抗告人之訴及假執行聲請裁定之抗告，亦經本院100年1月10日99年度重抗字第57號裁定：「
1.原裁定關於駁回抗告人先位聲明請求確認當事人間就台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約之給付爭議有仲裁約定之法律關係存在之訴部分廢棄，發回臺灣臺南地方法院。2.其餘抗告駁回。3.抗告訴訟費用由抗告人負擔。」抗告人對此遭駁回部分（即備位聲明部分），提起再抗告，經最高法院100年03月17日100年度台上字第225號裁定：「原裁定關於駁回再抗告人就其備位聲明請求計算台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程之租金、使用費、工程材料費用與再抗告人交付之現場機具、材料數量部分之抗告，暨該訴訟費用部分廢棄，應由臺灣高等法院臺南分院更為裁定。」「其他再抗告駁回（即駁回抗告人追加備位聲明請求相對人給付1,389,774,327元本息部分之再抗告）。」等各情，有抗告人89年度訴字第2053號補充理由狀、原審99年8月30日及99年9月10日89年度訴字第2053號裁定、本院99年10月29日99年度重抗字第58號裁定、100年1月10日99年度重抗字第57號裁定附卷可稽（見原審卷㈢第148-174頁）。
㈡另抗告人就其與相對人間給付工程款事件，先後請求仲裁協
會仲裁，89年度仲聲孝字第89號仲裁事件抗告人於：⑴89年08月14日聲請仲裁狀最初聲明為：「一、相對人應與聲請人就台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程其餘工程款下列項目為計算：㈠工程款、租金、使用費及工員材料費用，並給付給聲請人。㈡聲請人交付工地之覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料數量，並於返還該數量前按月給付租金予聲請人。三、於相對人為計算報告前，保留關於給付範圍之聲明。」⑵92年03月26日再具狀為聲明：
「本件爰就3,162,689元範圍內，先為部分請求。」⑶92年8月4日具狀補充仲裁理由，其聲明為：「一、相對人應給付聲請人第47期、第48期保留款共計3,162,689元整。二、相對人應與聲請人就台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程其餘工程款下列項目為計算：㈠工程款、租金、使用費、及工員材料費用，並給付給聲請人。㈡聲請人交付工地之覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料量，並於返還該數量前按月給付租金予聲請人。三、於相對人為計算報告前，保留關於給付範圍之聲明。」⑷93年3月1日再具狀為聲明：「一、相對人應給付聲請人126,813,131元，及自87年2月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、相對人應給付聲請人自87年02月27日起返還如附表一第5-9項所示之施工機具之日止，按附表一第5-9項所示計算租金之損害金。三、相對人應返還聲請人所有如附表一第10、11項所示之鋼筋及模板木料，如不能返還時，應償還聲請人購買之價金12,156,086元。」等語（見原審卷㈠第70頁反面-71頁反面），經仲裁協會作成89年度仲聲孝字第89號仲裁判斷書，其主文記載：「一、相對人（即臺南市政府）應給付聲請人51,257,044元及自92年03月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、聲請人其餘聲請駁回。」等語（見原審卷㈠第38-77頁）；嗣後93年度仲聲愛字第73號仲裁事件抗告人仲裁聲明為：「一、相對人（即臺南市政府）應給付聲請人（即抗告人）185,694,450元，其中115,951,094元應給付聲請人自87年2月28日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，其中69,743,356元應給付聲請人依附表5-1所示自各利息起息日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。二、相對人應返還如聲請人附表6-1備註欄所列未返還數量之H型鋼、覆工板、全套管鑽掘機、鏟土機、板車及給付聲請人953,656,573元及依附表6-1所示每月自該起息日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。三、如前項部分不能返還時，相對人應給付其價額250,423,314元及自87年2月28日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」經該仲裁協會判斷駁回抗告人之聲請等各情（見原審卷㈢第84頁），亦有仲裁協會89年度仲聲孝字第89號、93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷書在卷可按，均堪信為真正。
㈢查抗告人前於89年間起訴請求確認兩造間就系爭工程合約之
給付爭議有仲裁約定之法律關係存在；並依民法第227條第1項及第2項、同法第347條準用第367條等規定之契約債務不履行之損害賠償請求權、同法第184條第1項前段及後段侵權行為損害賠償請求權、同法第196條之損害賠償請求權、同法第179條之不當得利請求權、同法第767條第1項之所有物返還請求權、同法第801條善意受讓等法律關係，請求相對人計算、給付就系爭工程中占有抗告人之H型鋼、覆工板、機具、鋼筋，及模板之價額、所失利益、及相當於租金之不當得利或損害賠償，除抗告人就追加備位聲明請求相對人給付1,389,774,327元本息之再抗告部分經最高法院駁回而告確定外，其先、備位聲明分經本院100年1月10日99年度重抗字第57號裁定、最高法院100年3月17日100年度台上字第225號裁定廢棄發回原審暨本院更為裁定，已如前述。然核本件備位聲明：「被告應給付原告就系爭工程中占有原告之Ｈ型鋼、覆工板、機具、鋼筋，及模板之價額、所失利益、及相當於租金之不當得利或損害賠償2元。」及其據以請求之法律關係，包含於原審上開89年度訴字第2053號請求給付工程款事件之備位聲明及請求中，且為抗告人具狀所自承（見原審卷㈢第116-124頁）。抗告人雖辯稱其係就原審上開89年度訴字第2053號請求給付工程款事件及本訴訟事件，就同一債權「一部請求」分為主張，各該一部並非同一云云；惟抗告人於起訴狀亦不否認本件訴訟已先後分成二部分，經中華民國仲裁協會89年度仲聲孝字第89號、93年度仲聲愛字第73號作成仲裁判斷在案，且抗告人亦已另提仲裁及撤銷仲裁之訴，應俟撤銷仲裁判斷之訴確定時，依其結果撤回起訴或需於本件重新進行訴訟而定（見原審卷㈠第21頁）；再參以抗告人前開89年度仲聲孝字第89號仲裁事件歷次仲裁聲明，經核本訴訟事件備位聲明亦包含其中；且仲裁法第37條第1項規定：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力。」其仲裁判斷與法院確定判決既有同一效力，其訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係，更行起訴，民事訴訟法第400條第1項亦定有明文，則本件備位聲明之請求自為確定判決效力所及，抗告人尚不得更行起訴，是依前揭判例意旨自可認屬同一訴訟。抗告人雖辯稱89年度仲聲孝字第89號仲裁事件係就系爭工程第47-48期工程保留款及第49-50期工程款求為仲裁判斷，與本件請求顯屬有異云云；然揆之該仲裁判斷謂：「綜上各聲明觀之，聲請人於本件聲請仲裁狀送達後，充其量僅係依前開之規定，補充表明原保留關於給付範圍之聲明，或擴張或減縮應受判決事項之聲明而已，並無將原仲裁標的變更或追加他仲裁標的之情形可言。」等語（見原審卷㈠第71頁反面），及抗告人89年度仲聲孝字第89號仲裁事件原請求仲裁聲明為：「一、相對人應與聲請人就台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程其餘工程款下列項目為計算：㈠工程款、租金、使用費及工員材料費用，並給付給聲請人。㈡聲請人交付工地之覆工板、型鋼及配件等現場機具及材料數量，並於返還該數量前按月給付租金予聲請人。三、於相對人為計算報告前，保留關於給付範圍之聲明。」（見原審卷㈠第70頁反面），可知其原仲裁標的經仲裁判斷既未有變更之情，則抗告人辯稱89年度仲聲孝字第89號仲裁事件係僅就系爭工程第47-48期工程保留款及第49-50期工程款求為仲裁判斷云云，顯非實情，洵不可採。從而，抗告人就同一法律關係復提起本件之訴，依前開規定，應認為不合法。原裁定因而駁回其訴及假執行之聲請，經核於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。