臺灣高等法院臺南分院民事裁定 100年度非抗字第20號再抗告人 劉 育 昌代 理 人 許 芳 瑞 律師相 對 人 蔡 金 玲上列再抗告人因與相對人蔡金玲間請求酌定未成年人監護人事件，對於中華民國100年06月17日臺灣臺南地方法院100年度家抗字第37號裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告程序費用新臺幣壹仟元由再抗告人負擔。
理 由
一、按對於非訟事件抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第四十五條第三項（民國﹝下同﹞99年01月13日修正公布施行）定有明文。次按當事人就該裁定如何適用法規顯有錯誤，應有具體之指摘，否則再抗告難認合法。又所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判違背法規或現存判例解釋者，或抗告法院所為之裁定，就其職權取捨證據自行確定之事實，適用法規所持法律上判斷顯有錯誤而言。至抗告法院認定事實錯誤，或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌，僅生調查證據是否妥適或裁定不備理由之問題，均與適用法規顯有錯誤有間（最高法院99年度台抗字第105號、97年度台抗字第686號裁定參照）。
另按所謂法律見解具有原則上之重要性，係指該事件所涉及之法律問題意義重大，而有加以闡釋之必要者而言。倘未具體指明裁定違背何法律、解釋、判例，其抗告即屬不合法，縱其已具體指摘原裁定違背法令，但所涉非訟爭之法律關係或不具原則上之重要性者，仍不得許其提起抗告。且是否有原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性而應許可再為抗告，原屬法院職權裁量之範圍，不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院98年度台簡抗字第47號、97年度台聲字第82號裁定參照）。
二、本件再抗告意旨略以：㈠兩造所生未成年子女劉庭羽現與再抗告人同住，並未與相對
人同住；原審審酌「子女之意願」、「父母保護教養子女之意願及態度」及「父母子女間之感情狀況」，而於調查時（即100年4月27日）諭知自一○○年五月一日（星期六）上午九時起，隔週一次，由相對人將兩造所生之未成年子女劉庭羽帶回同住，於翌日（星期日）下午五時送回再抗告人住所，視兩造所生之未成年子女劉庭羽與再抗告人劉育昌同住之情形，及與相對人蔡金玲同住之情形如何，再為審酌。嗣兩造已依原法院之諭知實施七次，暑假中有時還連續過兩夜，中秋節連假三天，雖非帶小孩之日子，還特別帶去烤肉慶祝。原法院並未調查兩造所生之未成年子女劉庭羽與再抗告人及相對人分別同住之情形如何？及兩造所生之未成年子女劉庭羽意願（子女之意願）如何？兩造保護教養子女之意願及態度如何？及兩造與未成年子間之感情狀況如何？即遽行裁定，將再抗告人之抗告駁回，顯有消極的不適用法條及適用法規顯有錯誤之情形。
㈡本件原裁定諭知兩造所生之未成年子女劉庭羽由相對人監護
，並依民法第一千零五十五條第五項規定，酌定會面交往之方式及期間，惟並未依同條第四項規定，為子女之利益，酌定權利義務行使負擔之內容及方法，原裁定顯有消極的不適用上開法條之情形，已有適用法規顯有錯誤之情形。
㈢未成年子女劉庭羽自一○○年六月二十九日起開始放暑假，
再抗告人仍給予補習英文，作文和繪畫，共五天四夜；又於一○○年七月十八日至同年七月二十二日花了新台幣一萬七千元到溪頭夏令營旅遊，現在慈濟國小學習才藝，對小孩之教導從不停止。
㈣相對人調往大灣國小任職幹事，大灣國小學童有五十五班，
工作繁忙，其父母又不住在一起，其二姐、三姐均有小孩家庭，父母親又體弱多病，根本無法幫忙照顧未成年人；如此專靠相對人一人，又要上班，又要接送小孩，且在鄉間補課又不方便，如此恐怕小孩會很辛苦，教育功能會減弱。而相對人帶小孩同住時，其中於五月十五日（星期日）下午五時帶回其住處時，未告知小女有發燒，結果晚上發高燒，星期日晚上沒有醫師看診，只好帶往郭綜合醫院看急診，翌日看王文哲醫師，學校亦請病假一天，小女說沒有健保卡不能看病，如此帶小孩，實在不放心。
㈤相對人帶小孩過去同住，只是討好遊玩，並未予以教育，劉
庭羽亦喜歡讀慈濟國小，更換讀大灣國小，是否能適應快樂，令人擔心。劉庭羽喜歡就讀慈濟國小，為能讀好成績，每天放學後星期一，四補習美語二小時，每星期二、三補習數學，星期六上午補習作文，均由爺爺劉明輝按時接送，從不遲到。慈濟國小有初中部、高中部，為了使未成年人劉庭羽能直升初中部，奶奶劉葉秀枝每天上午均到學校當志工，可以就近照顧，可見再抗告人對小孩生活教育多麼用心。
㈥原裁定駁回抗告後，因相對人父親和再抗告人父親是數十年
朋友，故再抗告人父親和朋友謝旺濱於一○○年七月二日中午前往相對人父親住處，相談小孩教育情形，結果相對人三姐夫蔡文勝在場，不但趕二人出去，還說小孩判決給我們，我們要怎麼處理就怎麼處理，你們無權過問，其心態實在可議。
㈦劉庭羽是兩造所生，從小父母親均上班，八年多以來都是再
抗告人父母親照顧；在今少男少女之社會裡，如何使小孩成人，如何對小孩最有利之需要，是其快樂成長，最有用的。原裁定未比較兩造對小孩之利弊，就裁定給相對人，致父親的功能全部遭抹煞，如此實在不公平。
㈧爰依法提起再抗告，求為將原裁定廢棄，並駁回相對人之聲請。
三、經查：㈠按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依
協定由一方或雙方共同任之。未為協定或協定不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。前項協定不利於子女者，法院得依主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權為子女之利益改定之。行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定之。前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。又法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：⒈子女之年齡、性別、人數及健康情形。⒉子女之意願及人格發展之需要。⒊父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。⒋父母保護教養子女之意願及態度。⒌父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。另法院應依職權調查事實及必要之證據。而法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見或請其進行訪視，就民法第一千零五十五條之一所定事項，為事實之調查，並提出調查報告及建議。且法院認為必要時，亦得命少年調查官為前項之調查，民法第一千零五十五條、第一千零五十五條之一及非訟事件法第三十二條第一項、第一百二十五條分別定有明文。
㈡本件兩造原係夫妻，婚後育有一名未成年長女劉庭羽（00年
00月00日出生），嗣兩造目前已經本院另件勸諭和解離婚成立，惟就有關未成年長女劉庭羽權利義務之行使及負擔未為協議。因兩造就未成年長女劉庭羽權利義務之行使及負擔方式無法達成共識，甚至為劉庭羽之探視問題迭生爭執，故相對人向原法院聲請酌定未成年人劉庭羽之監護人，原法院於一○○年二月二十一日以九十九年度監字第二八三號裁定兩造所生之子劉庭羽權利義務之行使或負擔由相對人任之，並酌定再抗告人於兩造所生之長女劉庭羽成年之前，得以該裁定附表所示之方式與其會面訪視；嗣再抗告人不服向原法院提起抗告，經抗告法院於一○○年六月十七日以一○○年度家抗字第三十七號裁定，認：以劉庭羽為幼女，就考量年齡、性別而言，相對人基於母親角色功能之存在，較適於照顧長女劉庭羽，並參照「財團法人台南市基督教青年會社會福利慈善事業基金會」承辦台南市兒童福利服務中心，派員訪視再抗告人所製之監護權歸屬訪視紀錄表，認再抗告人曾以肢體動粗對待相對人，而相對人並無不當管教之處，是就兩造之品行而言，亦以相對人較利於監護子女；另考量再抗告人剝奪相對人家人與劉庭羽相處之機會，足認相對人爭取監護之動機較為單純；復參酌「台南縣童心園社會福利關懷協會」派員訪視相對人之訪視報告所為評估與建議內容，於綜合觀察，認本件有關未成年長女劉庭羽權利義務之行使及負擔由相對人任之為宜，而駁回抗告在案等情；有臺灣台南地方法院九十九年度監字第二八三號、一○○年度家抗字第三十七號及裁定附卷可按，並經原法院調取該院九十九年司家調字第二九八號民事卷宗查核無訛，且為再抗告人所不爭執。依上，原法院為謀求本件未成年長女劉庭羽之最佳利益，除參酌兩造所提出之主張、「財團法人台南市基督教青年會社會福利慈善基金會」訪視再抗告人之訪視報告及「台南縣童心園社會福利關懷協會」訪視相對人之訪視報告，並依職權訊問兩造，以探知兩造保護教養子女之意願、態度、職業、品行、經濟能力及生活狀況等情（見原法院卷㈢第89至94頁），據此審認兩造所生未成年長女劉庭羽權利義務之行使及負擔由相對人任之，經核並無有何適用法規顯有錯誤之情事。
㈢次按撤銷婚姻或離婚之訴，當事人得於第一審或第二審言詞
辯論終結前，附帶請求法院於認原告之訴為有理由時，並定對於未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法。前項情形，法院亦得依職權定之。但於裁判前，應使當事人有陳述意見之機會，民事訴訟法第五百七十二條之一第一、二項定有明文。又法院依民法第一千零五十五條之規定，為酌定、改定或變更時，得命交付子女、未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式與期間、給付扶養費、交付身分證明文件或其他財物，或命為相當之處分，並得訂定必要事項，非訟事件法第一百二十七條第一項亦有明文規定。易言之，法院依民事訴訟法第五百七十二條之一第二項或非訟事件法第一百二十七條第一項規定，固得依職權酌定未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法，惟如認無依職權酌定之必要，仍不得謂其訴訟程序有重大瑕疵（最高法院98年度台抗字第0869號裁定參照）。亦即於酌定或改定未成年子女權利義務之行使或負擔事件，不論係依民事訴訟法之附帶請求程序或依非訟事件法之程序，固均採職權調查主義，惟仍賦予法院裁量權，倘法院認為某未成年子女權利義務行使或負擔之內容或方法無酌定之必要，自無庸依職權發動。
㈣查本件相對人聲請酌定未成年子女劉庭羽之監護權時，再抗
告人並未請求酌定扶養費一節，有再抗告人所提出之答辯狀、意見陳述狀及原法院（100年1月21日）訊問筆錄各一份在卷可憑（見原法院卷㈡第13至14、15至18、21至25頁）；嗣原法院以系爭裁定認兩造所生未成年長女劉庭羽權利義務之行使及負擔由相對人任之，經再抗告人不服向原法院提起抗告後，兩造就是否依離婚協議書所載監護權一方不得請求他方撫養費，固有所爭執，惟此協議書是否為原本無從認定，則依一般法定證據原則，此記載固不得作為請求酌定扶養費之論據；惟此則益徵兩造間對監護權由誰任之乙事，確已因協議不成而有所爭執，則堪認定；再參以經再抗告人不服提起抗告後確僅就改定監護乙事而為爭執，即並未另請求原法院酌定扶養費一節，則有再抗告人所提之民事抗告狀、民事抗告理由狀及原法院（100年4月27日）訊問筆錄在卷可稽（見原法院卷㈢第5至7、34至36、89至94頁）；顯見再抗告人與相對人間所爭執者厥為有關未成年長女劉庭羽之監護權改定，而非爭執扶養費，應無疑義。依此，基於非訟事件職權探知主義係涉及處分權主義之排除有間以察，原法院就扶養費部分自無依職權酌定之必要。是揆諸上開說明，原法院未依職權酌定扶養費，尚難認有何瑕疵可指，自無有何適用法規顯有錯誤之情事。
㈤至再抗告人另辯稱：其於劉庭羽放暑假期間仍給予補習英文
，作文及會話，上課由其父親劉明輝按時接送，其對小孩之教導從不停止；又慈濟國小有初中部、高中部，為使劉庭羽能直升初中部，其母劉葉秀枝每天上午至學就當志工，可以就近照顧；而相對人調任大灣國小，工作繁忙，又未與父母同住，至其二姐、三姐均有小孩家庭，父母親又多病，實無法專心照顧劉庭羽，且轉讀大灣國小是否能適用、快樂，令人擔心，；再者八年多以來都是由再抗告人父母親照顧劉庭羽，且不惜花費，原裁定未比較兩造對小孩之利弊，即裁定由相對人擔任監護人，實不公平等語。按抗告法院裁定取捨證據、認定事實，乃抗告法院職權之行使；本件原法院係審酌兩造離婚後，再抗告人對未成年長女劉庭羽有關權利義務行使負擔之情形，參酌「台南縣童心圓社會福利關懷協會」派員訪視相對人所製作之監護權歸屬訪視紀錄表所載：相對人為未成年主要照顧者，相對人與未成年人關係緊密，且相對人工作之餘有充裕時間，可有空閒時間陪伴未成年人，相對人在照顧人力上也有其家人之協助，相對人有充足的資源，來擔任未成年人之監護權職責，且未成年子女年紀還是須雙親陪伴階段之孩童，相對人適合擔任未成年人之監護人等語（附於原法院99年司家調字第0298號聲請事件卷宗），並考量相對人就子女之年齡、性別上，較適宜擔任照顧者。而就品行、兩造保護教養子女之意願及態度等部分，較之再抗告人所為限制或妨害相對人與未成年子女之會面交往行為及偏差觀念，對於劉庭羽人格身心之健全成長較有裨益等情所為之裁定，究之尚難謂有何適用法規顯有錯誤之情事。此外，再抗告人就其所指相對人未能專心照顧子女或其家人不與再抗告人及其父相談孩子相處事宜等情，迄未能提出其他確切證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之陳述，即採為有利其之認定。再者，再抗告人上揭所辯內容，要之係就抗告法院所認定之事實加以指摘，充其量僅屬原裁定認定事實當否之問題，並無違背法規或現存判例解釋之情形；則揆諸首揭說明，自難認原裁定有何適用法規顯有錯誤，或有違背法律之基本精神，而依一般社會之觀念，認為已影響於實質公平之情況。另再抗告人並未具體指出原裁定適用法規有何顯然錯誤，且與所涉及之法律見解具有原則上重要性之情事，其主張原裁定有不當，尚屬無據。
㈥另按法院對於非訟事件究應為如何之審查，核係事實認定之
事項，無關意義重大而有加以闡釋必要之法律見解問題，難認原法院之第二審裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性，自與上開得提起再抗告要件不符。
㈦末者，本院雖認有關兩造所生之女劉庭羽有關權利義務之行
使或負擔，由相對人任之，惟亦不能因之剝奪再抗告人之父愛，為兼顧劉庭羽人格之正常發展及滿足父女孺慕之情，本院認有必要依職權酌定再抗告與劉庭羽間如附表所示之會面、交往方式及期間。惟兩造在與子女溝通會面交往時，切勿在孩子面前批評對方，或灌輸子女反抗違逆對方之觀念，此種教育方式會導致孩子人格發展扭曲，讓孩子意識到自己必須選邊站，提早感受家庭破碎的痛苦。又前揭探視時間之明確劃分，乃為求明確，不得不然之作法；但兩造尤應注意子女生活作息時間及感受，並應認知子女非父母的「支配客體」，不應像物品般被丟來丟去；亦即子女原本在週末假期應該進行的體育、休閒及進修等活動，父母仍應予以尊重，不可剝奪。若將來探視子女的運作模式發生困難，兩造得互相協商改進，或另行聲請原法院依民法第一千零五十五條第五項後段重新裁定，附此敘明。
四、依上，原法院將兩造未成年子女劉庭羽權利義務之行使及負擔裁定由相對人任之，並酌定再抗告人於兩造所生之長女劉庭羽成年之前，得以該裁定附表所示之方式與其會面訪視，並無適用法規有何顯然錯誤或理由不備之情事；故原法院因認抗告為無理由，裁定駁回，經核於法並無不合。再抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再抗告為無理由，依非訟事件法第四十六條、第二十一條第二項，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第九十五條及第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 王 明 宏法 官 顏 基 典上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
書記官 謝 淑 玉