臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第143號上 訴 人 呂芮甄
驊慶企業有限公司法定代理人 黃大寶訴訟代理人 蘇園詩上列當事人間請求給付服務報酬事件，兩造對於民國101年5月9日臺灣臺南地方法院第一審判決(100年度訴字第1034號)各自提起上訴，本院於101年8月7日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人呂芮甄應給付上訴人驊慶企業有限公司超過新台幣壹拾伍萬元本息，及該假執行之宣告，暨該部分訴訟費用（第一審訴訟費用十分之一）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人驊慶企業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人呂芮甄其餘上訴駁回。
上訴人驊慶企業有限公司上訴駁回。
廢棄部分第一審訴訟費用由上訴人驊慶企業有限公司負擔。第二審訴訟費用，由上訴人呂芮甄負擔十分之一，餘由上訴人驊慶企業有限公司負擔。
事實及理由
一、驊慶企業有限公司（下稱驊慶公司）主張：呂芮甄於民國（下同）100年3月4日將其所有坐落台南市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段2558建號即門牌號碼台南市○○路○○○號建物（下稱系爭不動產）與伊簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭契約）委託伊代為銷售，委託銷售價格為新臺幣（下同）2680萬元，委託銷售期間自100年3月5日起至100年6月5日止。詎呂芮甄竟於委託期間內之100年5月2日自行將系爭不動產出售予訴外人胡惠茹，並於同年月20日辦理所有權移轉登記完畢。依兩造間系爭契約第11條第1項第1款規定，呂芮甄應給付伊以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬160萬8000元，爰提起本訴，請求呂芮甄如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日（101年8月31日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、呂芮甄則以下列等語，資為抗辯：
（一）系爭契約第11條係定型化契約條款，顯失公平，依民法第247條之1之規定，該條款應屬無效。且驊慶公司未給予伊合理期間，審閱契約條款，依消費者保護法第11條之1之規定，系爭契約書第11條之約款，應不構成契約之內容。
（二）系爭不動產房屋於100年4月間遭法院查封，伊即合法終止系爭契約，驊慶公司不得向伊請求報酬。
（三）驊慶公司請求之違約金顯然過高，應予酌減。
三、原審判決：呂芮甄應給付驊慶公司30萬元本息，駁回驊慶公司其餘之訴。
（一）驊慶公司就其敗訴部分提起上訴，聲明：「Ⅰ原判決關於駁回驊慶公司後開第二項之訴部分廢棄。Ⅱ呂芮甄應再給付驊慶公司130萬8000元，及自101年8月31日起至清償日止，按週年利率年息百分之5計算之利息。」。呂芮甄答辯聲明：上訴駁回。
（二）呂芮甄就原審命其給付部分不服，提起上訴，聲明：「Ⅰ原判決關於呂芮甄命給付部分廢棄。Ⅱ前項廢棄部分，驊慶公司在第一審之訴駁回。」。驊慶公司答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭之事實下列之事實，為兩造所不爭，堪信為真實：
（一）系爭不動產原係呂芮甄所有，呂芮甄於100年3月4日與驊慶企業有限公司簽訂系爭契約，委託驊慶公司銷售系爭不動產，委託銷售價格2680萬元，委託銷售期間自100年3月5日起至100年6月5日止。
（二）呂芮甄嗣於100年5月2日將系爭不動產出售登記予胡惠茹，並於100年5月20日以買賣為原因辦理所有權移轉登記完畢。
（三）驊慶公司曾於100年8月10日以台南地方法院郵局存證信函第1059號通知呂芮甄給付服務報酬，呂芮甄確已收到該存證信函。
五、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：１系爭契約是否為定型化契約？系爭契約第11條，按其情形
是否顯失公平？驊慶公司是否未給予呂芮甄合理期間，審閱契約條款？２若系爭契約有效，系爭契約是否業經呂芮甄逾100年4月間
合法終止？３驊慶公司得否依系爭契約第11條第1項第1款之約定向呂芮
甄請求給付委託銷售總價百分之6之服務報酬？４如可，上開約定之違約金是否過高？應否酌減？
（二）本院之判斷：１系爭契約是否為定型化契約？系爭契約第11條，按其情形
是否顯失公平？驊慶公司是否未給予呂芮甄合理期間，審閱契約條款？①按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以
內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1項、第2項固定有明文，惟上開條文之立法目的，係在使消費者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害，僅於消費者因未於合理期間審閱某條款，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應給消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效，消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自由原則之下，並無不可。是消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。
②經查：系爭契約首頁前文記載：「1.□委託人簽訂本契
約前，已確實攜回審閱三日以上（含）無誤。2.□委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須三日以上審閱期，本約簽立後，確認即生契約效力無誤」。而呂芮甄已於第二個選項為勾選並為簽名（見原審卷第9頁），則驊慶公司既無妨礙呂芮甄事先審閱契約之行為，呂芮甄復自願放棄審閱期間之權利，而同意與驊慶公司成立契約關係，難認驊慶公司有違反消費者保護法第11條之1規定情事；況呂芮甄自承之前已曾就系爭不動產委託訴外人中信房屋銷售，且亦有與中信房屋簽訂委託契約書，顯見呂芮甄並非首次與人簽訂不動產委託銷售契約，應已對委託契約之簽立有相當之認識，其既自願放棄審閱期間，自不得再以驊慶公司未予其相當之審閱期為由，主張系爭契約無效。再者，依證人即負責系爭契約簽立之驊慶公司業務人員林芳如於原審證稱：「（法官問：簽立契約書的詳細過程為何？）我當時是看到網路銷售單，去到標的物現場，看到屋主在裡面，就跟屋主詢問是否可以把標的物給我出賣，我當時跟屋主說我是住商不動產的林小姐，屋主說要考慮一下，之後再聯絡，過幾天我就再去找屋主，詢問他的意願，問他是否可以給我銷售，屋主就同意，我就與屋主約時間簽立委託書，簽立委託書當天，我就帶委託書過去找屋主，現場有屋主及屋主的朋友，我有向屋主解釋合約書內容，我是拿著合約書逐條向屋主及屋主的友人解釋，我有先制式化的逐條念給被告聽，並且有跟呂芮甄解釋到要準備的資料，就請我的同事到外面列印權狀、身分證等資料。」（原審卷一第100頁）、「契約條文我都有逐條唸給呂芮甄聽，....，違約處罰條款部分也有白話跟呂芮甄講過一次也有舉例，因為合約書已經寫的很白話，除了呂芮甄有提問外我會特別說明，如果呂芮甄沒有提問，我就是唸過去」等語（原審卷㈠第51頁、52頁），足見呂芮甄係於林芳如解釋系爭契約書之約款內容後，始簽名於前開契約欄位，並簽立上開契約，其應已瞭解系爭契約之約定條款內容，呂芮甄雖否認林芳如上開證詞，並稱林芳如僅係告知伊要在空白契約上簽名，並無告知契約內容云云，然呂芮甄係有相當社會經驗之成年人，且之前已有委託他人銷售房屋之經驗，已如前述，而所委託銷售之不動產價值高達二千餘萬元，對契約內容自無不重視之理，何可能完全不閱讀契約內容即於空白契約上簽名，呂芮甄上開所辯，顯不合理，而林芳如雖係驊慶公司之業務人員，然其既願具結陳述，自無虛偽證述而自陷負擔偽證罪責之必要，且其證詞亦無不合理之處，且呂芮甄已於記載有詳閱並充分瞭解本契約內容欄位下簽名確認，本院綜合上情，堪認呂芮甄確已知悉並瞭解系爭契約之約款內容，驊慶公司縱未於事前給予合理之審閱期間，亦難認對呂芮甄顯失公平，是呂芮甄抗辯系爭契約違反消保法第11條之1之規定而無效云云，尚無可採。
③又按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之
契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或有其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第247條之1第1款至第4款所明定，惟本條之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，方明定附合契約之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，即適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款。是定型化契約並非當然無效之契約，定型化契約條款亦非必對當事人一方明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查之。再按所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。質言之，定型化契約約款之使用人如以該約款恣意追求一己之利益，而自始未兼顧相對人之正當利益，或未於同一契約中，以其他約款對相對人為補償規定者，即應認為違反誠信原則而顯失公平。又於綜合衡量約款使用人及相對人利益時，應考慮所有可能影響雙方利益之因素，如契約種類、性質、目的、全部內容，約款使用人經營效率之必要性、相對人合理信賴、交易成本及交易習慣等因素。經查：觀諸兩造所簽訂之系爭契約書第11條約定，係規範委託人即呂芮甄有違約事由時，應負之違約責任，或受託人違反契約義務時，委託人即呂芮甄得行使終止契約之權利，其上開規定除違約金之數額高低不同以外，與市場上其他房屋仲介之定型化契約條款並無二致，而衡情受託人接受委託後為促成媒介買賣雙方成立契約，需投入相當之成本，支出市場調查、廣告企劃、帶客戶看屋、居間磋商議價等勞務及費用，此觀諸系爭契約第7條約定受託人之各項義務即明，故驊慶公司投入相當之費用及勞務而進行受託事務過程中，如呂芮甄有系爭契約第11條所約定之違約情事，將使驊慶公司蒙受損害，是系爭契約第11條第1項之違約金約定，受託人因委託人之違約仍得向受託人請求合理服務報酬或違約金，難認有何加重一方當事人責任，對其有重大不利益，而顯失公平之情事。至上開契約所定之違約金數額是否過高，得否酌減，另論述如下，是此部分呂芮甄辯稱系爭契約第11條違約條款之約定應有違反民法第247條之1規定而無效之情形等語，亦無足採。
２系爭契約是否業經呂芮甄於100年4月間合法終止？
①按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，民法第549條第1項亦定有明文。終止契約不失為當事人之權利，雖非不得由當事人就終止權之行使另行特約，然按委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項之適用（最高法院95年度台上字第1175號判決要旨參照）。而當事人任一方欲終止契約時，均應將終止之意思表示向他方當事人為之，民法第263條準用第258條已規定甚明。呂芮甄辯稱已於100年4月間向驊慶公司之代理人林芳如為終止系爭契約之意思表示，既為驊慶公司否認，關於此節，自應由呂芮甄負舉證責任。
②⑴呂芮甄主張其係於系爭不動產遭法院假扣押後通知驊
慶公司業務人員林芳如，於某餐廳用餐時有明確向林芳如表示要停止銷售並終止契約。
⑵證人周震宸於原審證稱：「簽完約後沒有多久，呂芮
甄有打電話跟我說，房屋要被查封，呂芮甄問我與住商簽約的部分如何處理，我有建議要請呂芮甄向業務說不要再銷售，之後我打電話給林芳如，我說我有事情與你談，當時快接近中午，我就約林芳如到附近的餐廳用餐，我跟呂芮甄及林芳如就約到餐廳，當時林芳如有帶另外一位同事到場，我有請呂芮甄要攜帶查封資料去餐廳，去餐廳之後，呂芮甄有拿查封資料給林芳如看，呂芮甄當時有跟林芳如說，現在要停止銷售，因為房屋已經被查封，我也有跟林芳如說，房屋不能再銷售，我另外有請林芳如是否要拿文書給呂芮甄簽，林芳如當時說不用，我有請林芳如要向公司說明，林芳如說她知道。」等語（見原審卷㈠第157頁）。
⑶證人林芳如就呂芮甄當日有無對其為終止契約之意思
表示則於原審證稱：「呂芮甄有說房屋要被查封，但沒有說要終止合約，也沒有提到要解除契約，當天只有跟我說房屋被查封的事情，問我最近客人的情形，並未表示要終止系爭契約。」等語（見原審卷㈠第101頁）。
⑷由驊慶公司所提出之呂芮甄100年8月16日至驊慶公司
之對話內容，呂芮甄於該日曾陳述：「那個封條你都有看到，因為要處理，所以才請你趕快賣，這段期間，所以那天才跟妳們約見面。說趕快；把它賣掉....」、「我們幹嘛惹這些麻煩，我就跟你提前解約就好啊，對不對，我也希望讓你能賣，我也跟你說，你趕快賣」等語（見呂芮甄所提出之譯文，原審卷二第10頁）。
⑸綜上，呂芮甄如於查封後與林芳如會面當日，有向林
芳如為終止契約之意思表示，於100年8月16日至驊慶公司時，即不可能還會要求林芳如要「趕快賣掉」，前述⑷之對談內容，核對與前述⑶林芳如之證述情節相符，林芳如前述⑶之證述，應屬可採。而周震宸亦不爭執於100年8月10日與林芳如電話對談稱：「所以後來我也是跟你那個學長說，有出價我就要談，我也是說不放棄任何一個機會，要不然我接到法院通知的話，我早就終止合約了嘛，對不對，我也是要拼嘛，我也是說，以你學長的那個客戶為主...」等語 （見原審卷一第232頁），與前述⑵周震宸之證述 ，稱有告知林芳如房屋不能再銷售等語，明顯不符，亦與⑷前述中之對話內容不合，則周震宸前述⑵之證述，顯係迴護呂芮甄之詞，不足採信。呂芮甄系爭契約已合法終止之抗辯，要無可採。
３驊慶公司得否依系爭契約第11條第1項第1款之約定向呂芮
甄請求給付委託銷售總價百分之6之服務報酬？①系爭契約第11條就違約之處罰約定：「委託人如有下列
情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：1.委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。」此有系爭契約書在卷可稽（見原審卷一第9至13頁），堪予認定。
②依不爭執之事實（二）所示，呂芮甄確實已於委託期間
將系爭不動產出售予胡惠茹，則依前開契約條文之約定，呂芮甄所為實已構成違約之事由，依約應視為驊慶公司已完成仲介任務，驊慶公司因依前開約定，請求呂芮甄給付驊慶公司依契約所定之「報酬」（實為違約金，詳下述），固非無據。
③惟查，系爭契約第11條雖以「服務報酬」為名，然兩造
於前開條文係約定委託人若有擅自出售或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為，即應視為受託人已完成仲介之義務 ，委託人並應支付按委託銷售價格百分之6服務報酬予受託人，核其性質，並非屬勞務之報酬給付，而係屬債務不履行之違約金損害賠償，是驊慶公司依系爭條款所得請求者應係違約金。
４上開約定之違約金是否過高？應否酌減？
①按約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，
民法第252條定有明文。至於違約金是否相當，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人可受損害情形，或債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等以為酌定標準。
②經查：系爭委託期間係自100年3月5日起至100年6月5日
止，僅三個月之期間，林芳如復證稱：「簽約後有帶過一組客人有談到價格，但都還是在商量階段，還沒有到確定程度」等語（見原審卷一第101至102頁），故本件買賣並非因驊慶公司之居間而成立，應堪確定，而本件如驊慶公司媒介居間成功，驊慶公司依約亦僅得向呂芮甄請求相當買賣總價金百分之6之報酬，則在驊慶公司未媒介成立買賣之情況下，竟可因違約條款之約定而獲得超過媒介成功所可得之報酬，確不相當。
③爰審酌：本件從委託至呂芮甄自行出賣系爭不動產止，
前後僅約二個月左右之時間，於該二個月之期間驊慶公司並未提供任何買方之訊息予呂芮甄，而呂芮甄已有告知驊慶公司系爭不動產遭查封之事實，並隨即自行覓得買主，衡情尚不致為銷售系爭不動產支出太多費用，所受損害應僅在於已投入之人力、時間及廣告花費，但因驊慶公司迄至本案言詞辯論終結前均無法舉證證明其實際上支出之費用為若干，反之呂芮甄依約卻須支付高達一百餘萬元之違約金，與驊慶公司因本件委託事務所花費之時間、人力及物力相較，顯有過高之情，再參照系爭契約第10條約定，因可歸責於委託人即呂芮甄之事由而終止委託合約時，應按委託總價之百分之2計付違約金，再系爭契約雖約定：以「委託總價」作為計算違約金之依據，然呂芮甄本件委託之售價係系爭不動產未遭查封前之委託售額，驊慶公司依此價格亦完全無法找到買主，不應作為違約金計算之依據，故本院認應以呂芮甄與其自行尋得之買方達成之成交總價即1500萬元作為違約金之計算，並酌減為 「按買賣銷售總價百分之1計算違約金」較為適當。依此，本件買賣之價金為1500萬元，按百分之1計算，應為15萬元，是驊慶公司依約得請求呂芮甄給付之違約金，應酌減為15萬元為適當。驊慶公司逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
六、綜上所述，驊慶公司施本於系爭契約，請求呂芮甄給付15萬本息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審命呂芮甄給付驊慶公司30萬元本息，就其超過上開應准許部分，及該假執行之宣告，暨該部分訴訟費用（第一審訴訟費用十分之一，原審命呂芮甄負擔五分之一，惟呂芮甄依其敗訴金額比例應負擔十分之一，故廢棄部分之第一審訴訟費用即為十分之一）之裁判，均尚有未洽，呂芮甄上訴意旨就此等部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分，原判決為驊慶公司勝訴之判決，經核於法並無不合，呂芮甄上訴求為廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分之上訴。
上開不應准許部分，原判決為驊慶公司敗訴判決，於法並無不合；驊慶公司上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件呂芮甄之上訴為一部有理由，一部無理由；驊慶公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
書記官 魏芝雯