臺灣高等法院臺南分院民事判決 101年度上易字第154號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 黃志豪
胡祐彬被上訴人 陳錦秀上列當事人間代位請求剩餘財產事件，上訴人對於中華民國101年5月3日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度家訴字第154號）提起上訴，本院於101年7月31言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：
㈠、被上訴人與訴外人林志明（下稱林志明）原為夫妻關係，林志明積欠上訴人新臺幣（下同）940,123元⑴卡號0000000000000000之信用卡共157,432元，⑵卡號0000000000000000之現金卡共782,691元（其中本金396,891元，利息自民國94年10月25日起至99年9月2日止385,800元），迄未清償。上訴人就上開信用卡之債權向原法院聲請對林志明強制執行，因無財產可供執行，經原審法院執行處於96年1月30日96年度執字第6567號核發債權憑證在案。林志明與被上訴人已於99年9月2日兩願離婚並登記在案，依法雙方法定財產制關係即已消滅。林志明於法定財產制關係消滅時，現存之婚後剩餘財產為0元（負債大於資產），而被上訴人現存之婚後剩餘財產有門牌號碼臺南市○○區○○街○○號之房地（下稱系爭不動產），市價約330萬元。則二人之剩餘財產差額即有330萬元，依民法第1030條之1規定，林志明得請求被上訴人給付165萬元及法定遲延利息。惟林志明怠於行使該權利，上訴人爰依民法第242條規定，代位林志明提起本訴，求為命被上訴人應給付林志明940,123元，並由上訴人代為受領之判決。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。）併於本院上訴聲明，求為判決：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付林志明940,123元，並由上訴人代為受領⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作聲明或陳述。
四、經查：上訴人主張林志明積欠伊信用卡消費款157,432元未償，經向原法院聲請對林志明強制執行，因無財產可供執行，經原審法院執行處於96年1月30日96年度執字第6567號核發債權憑證在案等事實，業據其提出原法院南院慧96執吉字第6567號債權憑證、南院慧95執吉字第63416號債權憑證為證（見原審卷第6頁），自可信為真實。又上訴人主張林志明積欠現金卡債務782,691元部分，業據提出現金卡申請書、帳務資料、原法院101年司促字第13995號支付命令（見原審卷17－21頁、本院卷第12頁），被上訴人復未到庭爭執，自堪信上訴人此部分之主張為真實。
五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，固為民法第242條前段所明定。但債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人怠於行使其權利情事者，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，債權人自無代為行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號判例參照）。次按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。
夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息，視為婚後財產。夫妻以契約訂立夫妻財產制後，於婚姻關係存續中改用法定財產制者，其改用前之財產視為婚前財產。又中華民國91年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產，民法親屬編施行法第1條、民法第1005條、91年6月26日修正公布之民法第1017條、民法親屬編施行法第6條之2亦有明文。又法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：因繼承或其他無償取得之財產。慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，民法第1030條之1第1項、第2項、第1030條之4分別定有明文。而此夫妻剩餘財產分配制度，在於夫妻婚姻關係存續中，其財產之增加，係夫妻共同努力、貢獻之結果，故賦予夫妻因協力所得剩餘財產平均分配之權利。而揆之上開說明，剩餘財產之計算為：婚後財產－婚後負債－因繼承取得之財產－因無償取得之財產－慰撫金＝各自之剩餘財產（負數以零計算）；（剩餘財產多者－剩餘財產較少者）÷2＝平均分配額（剩餘財產少者得向多者請求剩餘財產分配之數額）。
六、上訴人雖主張林志明對被上訴人有夫妻剩餘財產分配債權怠於行使云云。然查被上訴人與林志明已於99年9月2日協議離婚，渠等間之法定財產制關係於99年9月2日消滅，有戶籍謄本在卷可稽。而坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地及同段156建號建物（下稱系爭房地），係被上訴人於99年10月6日取得，有土地及建物登記第二類謄本在卷可參（見原審卷，則被上訴人取得上開不動產之時間，顯在法定財產制關係消滅後之99年10月6日，自難認係被上訴人於法定財產制關係消滅時已取得之婚後財產。上訴人雖又以被上訴人取得系爭房地之原因發生日期係在法定財產制關係消滅前之99年8月31日為由，主張被上訴人係以婚後財產充當系爭房地之買賣價金，而依民法第1030條之3規定，認應視為現存之婚後財產云云，惟核諸被上訴人於登記取得系爭房地當天，亦同時以系爭房地向訴外人第一商業銀行股份有限公司設定最高限額162萬元之抵押權借款等情以觀，被上訴人係以貸款之方式支付系爭房地之價款，亦合社會常情，況且縱被上訴人於原因發生日期曾以現金支付部分房地價款，然該款項之來源究係被上訴人有之婚後財產，抑或向他人借款，或受贈而來，均難逕以論斷，上訴人既未就被上訴人於法定財產關係消滅前以多少款項支付系爭房地價款，及該款項究否為被上訴人之婚後財產等節另舉證以實其說，則其逕以原因發生日期係在法定財產制關係消滅前，即認嗣後取得之系爭房地均應視為被上訴人現存之婚後財產云云，尚無可採。
七、綜上，上訴人主張系爭房地為被上訴人現存之婚後財產，既無可採，且無法證明被上訴人與林志明有何婚後財產無剩餘財產之差額，即無從證明林志明對被上訴人有何分配剩餘財產債權。從而，上訴人依民法第242條代位林志明請求被上訴人應給付林志明940,123元，並由上訴人代位林志明受領為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
書記官 李良倩